臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第89號原 告 紀速增訴訟代理人 余淑杏律師
王麗萍律師董晉良律師被 告 陳彥福訴訟代理人 林慈發律師
洪佳茹律師上列當事人間請求確認最高限額抵押債權不存在等事件，本院於民國103年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示不動產於民國八十八年二月五日登記（新北市新店地政事務所收件字號：八十八年新登字第二六０三０號），擔保本金最高限額新臺幣貳仟萬元（債權額比例一百分之六十四）之抵押權，及其擔保之債權均不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。又「所謂於訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的法律關係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的法律關係之要件而言。是被上訴人在本件訴訟繫屬中，將為訴訟標的之系爭房屋所有權移轉於訴外人某公司，而其關於為訴訟標的之法律關係之要件，仍不得因是而指為有欠缺」（最高法院44年台上字第1039號判例參照）。查本件原告於民國103年1月14日10時22分許提起本件訴訟時，為坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號等兩筆土地（詳如附表所示，下稱系爭不動產）之所有權人，系爭不動產嗣因信託而於同日10時46分移轉登記予第三人安信建築經理股份有限公司所有，有本院公務電話紀錄、繳納裁判費收據、103年4月3日新北店地籍字第0000000000 號函及函附信託登記資料及地籍異動索引等在卷足稽（見本院卷一第208至209、214至237頁）。惟依前揭規定及判例意旨，原告仍得本於民法第767 條除去妨害請求權請求被告塗銷本件抵押權設定登記，並不因而失其實施訴訟之權能，即仍為適格之當事人。被告抗辯原告非系爭不動產之所有權人，當事人不適格云云，難認有理。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
民事訴訟法第255 條第1項第1、2款及第2項分別定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。原告起訴時係主張被告以自己為抵押權人，於系爭不動產設定擔保本金最高限額新臺幣（下同）2 千萬元（被告之債權額比例64/100）之抵押權（登記日期為88年2月5日，新北市新店地政事務所收件字號：88年新登字第26030 號；下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權並無擔保之債權存在，而請求判決確認被告就原告所有之系爭不動產設定之最高限額抵押債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權（見本院卷一第4頁）；嗣於103年3 月10日具狀變更為請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，被告應將系爭抵押權塗銷（見本院卷一第121 頁）；其陳述之事實均為被告對於原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，原提出之證據資料仍得相互援用，應認追加之訴與原訴之基礎事實同一。被告對於原告所為訴之追加亦無異議而為本案言詞辯論，是原告所為訴之追加合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於82年間與訴外人陳萬生及陳運婿就系爭不動產簽訂土地買賣契約，並給付價金完畢，惟因該二人不願辦理所有權移轉登記，原告遂分別對陳萬生、陳運婿之繼承人高玉英之遺產管理人提起所有權移轉訴訟，並經本院以99年度重訴字第1084號、101年度重訴字第450號判決確定勝訴在案，嗣於103 年1月9日辦妥所有權移轉登記為系爭不動產之所有權人。而原告與訴外人蕭柏煌因有資金調度需求，於84年間就系爭不動產設定4 個順位之抵押權，其中第二順位2 千萬元之最高限額抵押權（下稱二順位抵押權）已清償完畢；復於88年間，原告及蕭柏煌又因資金調度需要，委託訴外人黃秀花向訴外人吳明通借款600 萬元（以吳明通之子吳真妙與吳真吉為借款名義人），並商請前揭二順位抵押權人林泰雄以債權讓與之方式將抵押權讓與吳真妙、吳真吉，故二順位抵押權之債權人僅有吳真妙與吳真吉二人，惟被告竟趁擔任代書之方便，於送件給地政事務所時，捏造莫須有之債權將自己登記為抵押權人，而設定系爭抵押權，獲取不法利益。依消極確認之訴之法理，被告主張有債權存在，應負舉證責任，惟被告迄今仍無法提出任何證據可證明其確實有借款給原告。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。系爭抵押權登記顯然對原告就系爭不動產之所有權行使有所妨害，故原告提起本件確認之訴，有確認利益；爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告就原告所有之系爭不動產登記設定之系爭抵押權，及系爭抵押權所擔保之債權，均不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告抗辯略以：88年間，因原告及蕭柏煌有資金上需求，透過黃秀花向被告借款，黃秀花當時持有原告授權其處理土地買賣過戶和銀行貸款事宜之文書，因系爭不動產有稅金方面之問題及已設定抵押權，故無法向銀行貸款，始向被告借款，被告同時介紹吳明通予黃秀花認識，被告與吳明通依據上開授權文書透過黃秀花借款給原告，被告分多次交付借款與黃秀花，黃秀花先後簽發7 紙本票做為借款憑證，前後借款共12,525,000元。而系爭抵押權讓與時，係由被告填寫土地登記聲請書後，再由黃秀花交給陳運婿、陳萬生蓋章並提供辦理登記之相關土地所有權狀、印鑑證明、他項權利證明書，且檢視新店地政事務所88年新登字第026030號辦理抵押權讓與登記資料原本，並無原告所述趁送件之便，增添被告名義而有墨色不同之狀況。再者，原告與蕭柏煌曾簽訂連帶保證書予被告，當時黃秀花與吳明通均在場，均未表示異議。況吳明通與被告曾於93年10月16日欲以1300萬元之代價將二順位抵押權讓與繼正營造股份有限公司（下稱繼正公司），並由吳明通及被告依債權比例取得應得部分之價額，後因繼正公司未付款而作罷，顯見吳明通亦知悉被告有透過黃秀花出借款項一事，否則其僅借款600 萬元予原告等，豈可能以1300萬元出售債權。原告確有透過黃秀花向被告借款，且為保障被告債權，而由林泰雄以債權讓與之方式讓與特定債權予被告，並將擔保該特定債權之系爭抵押權一併移轉予被告，縱使假設兩造間無消費借貸關係，亦不代表該特定債權不存在，故原告並無確認利益。並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執，並有相關證據在卷足稽：㈠系爭不動產原登記之所有權人為陳運婿、陳萬生，嗣經本院
以99年度重訴字第1084號、101年度重訴字第450號判決確定後，於103 年1月9日因判決移轉所有權登記予原告，權利範圍等均如附表所示，有土地登記第二類謄本、上開判決書及確定證明書等在卷足稽（見本院卷一第7至28頁）。
㈡原告曾透過黃秀花向吳明通借款600 萬元，並以吳真妙、吳
真吉為債權人，將系爭不動產設定抵押權予吳真妙、吳真吉。被告代理吳真妙等，於88年間辦理二順位抵押權讓與登記（新店地政事務所收件字號：88年新登字第26030 號），聲請登記事項記載移轉前之抵押人即債權人為林泰雄，移轉後之抵押權人即債權人為吳真妙、吳真吉、被告，吳真妙、吳真吉、被告之債權額分別為360萬元、360萬元、1280萬元，合計債權額為2 千萬元，債權額比例分別為18/100、18/100、64/100，經新店地政事務所於88年2月5日為抵押權移轉登記，有土地登記第二類謄本、新店地政事務所103年4月25日新北店地籍字第0000000000號函附抵押權讓與登記申請書等在卷可佐（見本院卷一第7至14頁、卷二第6至23頁）。
四、原告主張其係透過黃秀花向吳明通借款600 萬元，並以吳真妙及吳真吉為債權人設定抵押權，並未向被告借款，爰提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第767 條中段等規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記；惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠原告提起本件確認之訴有無確認利益？㈡被告對原告有無系爭抵押權擔保之債權存在？被告有無取得系爭抵押權？茲分述如下：
㈠原告提起本件確認之訴有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第124 號判例參照）。
⒉被告抗辯原告向其借款12,525,000元，並以系爭不動產為擔
保，設定系爭抵押權，迄今仍未清償；原告則主張兩造間無系爭抵押權所擔保之債權存在，該抵押權已無繼續存在必要，依抵押權之從屬性，被告應塗銷系爭抵押權登記，堪認兩造對於有無上開借款債權及抵押權之存在有爭執，即有法律關係存否不明確之情形，且原告之私法上地位有受侵害之危險，此項危險並得以本件確認之訴予以除去，故原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在，自有確認利益。
㈡被告提出之證據資料不足以認定有系爭抵押權擔保之債權存在，被告並未取得系爭抵押權：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。易言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始得謂已盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦不存在；被告則抗辯其曾借款予原告約12,525,000元，系爭抵押權係為擔保上開借款債權。是依前揭最高法院判例意旨及說明，被告即應就其與原告間確實有上開消費借貸關係存在，而對原告有借款債權一事負舉證之責。
⒉又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870 條定有明文。最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641 號判決意旨參照）。易言之，最高限額抵押權於所擔保之債權確定前，固可與其所擔保之債權分離而單獨讓與，然如經確定，則其性質即回復為普通抵押權，其讓與自應受前揭第870 條有關普通抵押權不得與債權分離而為讓與之限制。查被告設定之系爭抵押權係於88年間自林泰雄受讓而來，業如前述，而林泰雄之抵押權登記存續期間則係自84年4月27日至85年4月26日止，登記之債務人為陳運婿、陳萬生、林皆得，有土地登記第二類謄本、他項權利證明書及新北市土地建物異動清冊等在卷足稽（見本院卷一第9 、13、118至120頁），堪認被告係於林泰雄之最高限額抵押權因期限屆至而確定後，方受讓該抵押權，依前揭說明，其受讓自應受民法第870 條之限制。然原告主張林泰雄之二順位抵押權擔保之債務其業已清償完畢（見本院卷一第4 頁反面），且依被告所述，其係因經由黃秀花借款予原告，為擔保借款債權而受讓系爭抵押權（見本院卷一第96至97頁），由上堪認被告自林泰雄受讓系爭抵押權時，該抵押權所擔保之林泰雄之特定債權並未一併隨同移轉予被告，有違民法第870 條之規定，上開抵押權讓與應屬無效。
⒊被告雖另抗辯其對原告有約12,525,000元之借款債權，系爭
抵押權係為擔保該借款債權云云。並提出蕭柏煌於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）92年度偵字第20927 號詐欺案件中所為陳述（即被證1 ）、原告與蕭柏煌簽立之連帶保證書（即被證2）、黃秀花等簽立之本票7紙（即被證3）、被告與吳明通等簽立之承諾書（即被證6 ）為證；然為原告所否認。經查：
⑴蕭柏煌曾於臺北地檢署92年度偵字20927 號詐欺案件92年11
月24日庭訊時陳稱系爭不動產有設定抵押權給被告、吳真吉、賴素珠等人；原告與蕭柏煌並曾於92年10月15日簽立連帶保證書予被告等人，固有偵查訊問筆錄、連帶保證書在卷足稽（見本院卷一第186、189至190 頁）。惟蕭柏煌業於本院審理中到庭具結證稱：「當時我以為被告陳彥福也是借錢的人，我後來才知道被告只是代書，只是因為最高限額抵押權2千萬很高，但借款金額只有6百萬，有空間，以前林泰雄實際的金主抵押權登記金額是2 千萬，是用移轉的，有多餘的金額可能分割麻煩，被告就利用這個機會把他自己的名字填下去。後來是實際金主吳明通告訴我我才曉得，我想說這只是登記，只要錢還給吳明通、吳真妙就會塗銷，但聽說被告陳彥福不肯塗銷。被告陳彥福一塊錢都沒有拿出來，他沒有借錢給原告紀速增。」、「我知道（原告是透過黃秀花）向吳明通借錢，其他人因為當時我沒有那麼清楚，後來因為我看到土地謄本，被告陳彥福有填自己的名字下去，我誤會以為他有出一部分的錢，後來才知道這個錢根本全部是吳明通拿出來的錢，我要還錢時發現這件事，才曉得事實經過。」、「我簽這個連帶保證書（即被證2 ）的時候以為被告陳彥福也是金主，我以為是共同金主，沒有去懷疑，哪裡曉得被告只是一個代書。有抵押品這些，為何還要有這個保證書，是黃秀花來說金主要求要簽這個連帶保證書，然後我想說既然有借六百萬的事實，就簽這個連帶保證書保證。」（見本院卷二第33至34頁）；核與證人吳真妙具結證稱：其父親吳明通曾在88年間借款給原告，是透過被告及黃秀花，以現金借款6 百萬元，上開借款金額全部都是吳明通所出，並由原抵押權人林泰雄處受讓系爭不動產之之最高限額抵押權，當時只約定由伊及吳真吉受讓林泰雄之抵押權，吳明通借了6百萬元出去，伊及弟弟吳真吉各300 萬，一般借貸要加上二成，所以各設定360萬之抵押權，上開6百萬都是吳明通所出資等語（見本院卷二第31至32頁）相符。堪認88年間原告係透過黃秀花向吳明通借款6百萬元，且該6百萬元均係由吳明通出資，原告係因透過黃秀花對外借款，誤認被告亦為出資者，原告與蕭柏煌始應黃秀花之要求簽署上開連帶保證書；另觀該連帶保證書之記載為：「立連帶保證書人茲保證債務人陳萬生、陳運婿、黃秀花等積欠債權人吳真吉、吳真妙、陳彥福等三人之債務本利於民國92年7 月20日前全部清償」（見本院卷一第189至190頁），亦與被告陳稱其借款之對象為原告與蕭柏煌不符。是被告所舉蕭柏煌於臺北地檢署92年度偵字第20927 號詐欺案件中所為陳述，以及原告與蕭柏煌簽立之連帶保證書，均不足以證明被告對原告有12,525,000元之借款債權存在。
⑵另查，被告提出之7紙本票，票面金額合計雖為12,525,000
元，惟其上所載發票人均為黃秀花、陳萬生、陳運婿（見本院卷一第191至197頁），並非原告；若如被告所辯，其係借款予原告，黃秀花僅係出面代原告尋找金主借款者，衡諸常情，黃秀花或陳萬生、陳運婿既非實際借款人，當無可能平白簽發高達12,525,000元之本票予被告，而承擔遭被告追償票款之風險。是上開本票亦不足以證明被告對原告有12,525,000元之借款債權存在。至被告提出之93年10月16日承諾書，係由被告以及吳明通代理吳真妙、吳真吉簽訂，其內容則係記載「立書人吳真妙、吳真吉、陳彥福願將所有坐落於台北縣新店市○○段○○○○○○○○號二筆土地共同擔保設定之抵押債權新臺幣貳仟萬元整…以壹仟參佰萬元整讓與繼正營造股份有限公司…」（見本院卷二第105 頁），僅能證明被告曾與吳明通協議處分上開抵押權擔保之債權，亦不足以證明兩造間存有12,525,000元之借款債權。
⑶況查，一般人若出借鉅額款項予他人，對於借款金額、利息
、違約金、還款日期等重要事項，當會清楚約定，且若債務人逾期未還款時，應會積極催討。惟被告先陳稱原告係透過黃秀花向被告借款12,525,000元，並簽立上開7 紙本票作為憑據（見本院卷一第182頁）；嗣又改稱借款金額將近1200萬元，確實金額不記得（見本院卷二第35頁反面）；復改稱借款金額是1280萬元，不記得違約金如何約定，還款日期約定幾號忘記了，就是連帶保證書上的日期（見本院卷二第36頁）；其對於借款之確實金額等陳述前後不一，已有可疑。且若依被告所述，兩造約定之還款日期為連帶保證書上所載之92年7月20日（見本院卷一第189頁），則原告逾期未清償借款迄今已逾10年，被告卻未曾向原告催討借款，亦顯然有悖於常情。
⑷又訴外人陳萬生、陳運婿前曾對吳真妙提起確認本票債權不
存在訴訟，由本院以92年度北簡字第9880號審理，被告當時係擔任吳真妙之訴訟代理人，並到庭陳稱：「系爭本票取得的原因，是原告2 人及黃秀花在87年間向被告吳真妙借錢現金6百萬元，提供原告2人的土地（即指系爭不動產）給被告設定最高限額抵押權2千萬元，6百萬元當初是以現金交付給黃秀花…」，有言詞辯論筆錄在卷足稽（見本院卷一第176頁），並經本院調閱上開確認本票債權不存在事件卷宗核閱無誤。由上堪認原告主張其僅曾經由黃秀花向吳明通借款6百萬元，並由陳萬生、陳運婿將系爭不動產設定抵押權予吳真妙、吳真吉作為借款之擔保，未曾向被告借款，應堪採信。被告抗辯其對原告有12,525,000元之借款債權，系爭抵押權係擔保上開債權云云，則屬無據。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。兩造間並無系爭抵押權擔保之債權存在，業如前述，惟系爭不動產上仍有系爭抵押權之設定，自有礙原告所有權之行使，是原告依上開規定請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據。
五、綜上所述，原告主張被告對原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權失所附麗，堪以採信；被告抗辯其對原告有12,525,000元之借款債權，所舉證據資料不足信為真正。從而，原告請求確認系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項所有權妨害除去請求權之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 謝淑芬附表：
┌──────────────────────────────┐│土地坐落明細 │├───┬───┬──┬──┬──┬──┬────┬─────┤│縣市 ○鄉鎮市○段 ○○段│地號│地目│面積（平│信託移轉所││ │區 │ │ │ │ │方公尺 │有權前原告││ │ │ │ │ │ │ │之權利範圍│├───┼───┼──┼──┼──┼──┼────┼─────┤│新北市│新店區│寶橋│ │472 │田 │39.48 │4分之3 ││ │ │ │ │ │ │ │4分之1 │├───┼───┼──┼──┼──┼──┼────┼─────┤│新北市│新店區│寶橋│ │473 │田 │4544.83 │3分之2 ││ │ │ │ │ │ │ │3分之1 │└───┴───┴──┴──┴──┴──┴────┴─────┘