臺灣臺北地方法院民事判決 103年度金簡上字第11號上 訴 人 杜如龍訴訟代理人 李宗瀚律師被上訴人 鼎立資產管理股份有限公司法定代理人 李武憲訴訟代理人 陳榮光上列當事人間請求返還融資借款等事件，上訴人對於中華民國10
3 年4 月3 日本院臺北簡易庭103 年度北金簡字第19號第一審判決提起上訴，本院於103 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴意旨略以：訴外人復華證券金融股份有限公司（下稱復華證金）於民國96年8 月28日更名元大證券金融股份有限公司（下稱元大證金），上訴人於元大證金（即復華證金）之信用交易債務於97年12月26日債權移轉予訴外人元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大資產），元大證金與元大資產於97年12月26日在臺灣新生報第9 版以登報公告方式通知債務人債權轉讓。元大資產於99年4 月30日將該債權移轉予訴外人桃德資產開發股份有限公司（下稱桃德資產），桃德資產再於99年5 月30日將債權移轉予被上訴人，並於100 年3 月14日由桃德資產以存證信函方式通知債務人債權移轉，是元大證金已以登報公告之方式轉讓本件對上訴人之債權予元大資產，符合金融機構合併法第18條第3 項及第15條第1 項第1 款規定，上訴人仍予爭執被上訴人適格，實屬無稽。上訴人於86年7 月16日向復華證金申請開立信用帳號，訂定融資融券契約（下稱系爭契約），上訴人依系爭契約於87年9 月10日，分別融資新臺幣（下同）718 萬2,000元及729 萬元，買進「1228台芳」股票72張及「2410普大」股票180 張（下稱系爭股票），至今融資金額共積欠本金1,
447 萬2,000 元未清償。依系爭契約第6 條第2 、5 項約定，上訴人融資買進之系爭股票於87年11月起，因新巨群炒股集團事件影響，導致系爭股票無量下跌，未能處分系爭股票，上訴人仍應依約就其融資購買系爭股票之融資融券款，負清償之責。基於「受託買賣證券受託契約」與系爭契約，復華證金乃是上訴人股票買賣之代理人，上訴人與復華證金之間有委任關係，而依委任關係，復華證金只得接受上訴人委任始可受理下單，且上訴人開戶後，將股款交割存摺及印鑑均交付證人周銘輝，即係授權他人全權使用其帳戶進行股票買賣。上訴人辯稱營業員或第三人盜用其帳戶，係委任關係內部糾葛範疇或有無授權周銘輝轉介他人使用，屬代理權限制之爭執，對於外部關係之相對人，上訴人不得以內部之糾葛對抗被上訴人，是上訴人對被上訴人應負授權人之責任。又若上訴人主張系爭帳戶因被盜用而購買系爭股票，其餘交易均屬真實，上訴人應就帳戶如何被盜用致使上訴人完全喪失管理使用能力負舉證責任。被上訴人基於兩造間合法有效之系爭契約，由上訴人授權之證券公司通知被上訴人撥付融資款項，且因上訴人之股款交割帳戶已有融資自備款之扣除，被上訴人即依約撥付融資款項，堪見兩造間確實存在融資款項借貸之合意。上訴人將股票交割帳戶交周銘輝，即授權周銘輝得任意使用帳戶，否則，一旦上訴人察覺帳戶被盜，並辦理帳戶掛失、止付，股票炒手之資金即因此受限無法使用，終至無法進行股價炒作，足徵上訴人確實授權容任周銘輝進行股票交易，上訴人應承擔本件清償之責。況且，上訴人辯稱僅系爭股票交易非其所為，其餘股票皆由其操作買賣，顯見系爭帳戶在上訴人保管使用中，則1 個帳戶豈可能同使發生「被盜用」及「自己使用」之情形？上訴人辯稱系爭帳戶被盜用，應為卸責之詞。系爭帳戶既屬授權之人頭帳戶，與單純遭人盜辦、盜開帳戶有別，縱上訴人以帳戶被盜為由，規避受託買賣證券受託契約與融資融券契約，而主張其證券商為無權代理，但因民法第169 條為無權代理之例外規定，因上訴人事前概括授權行為，被上訴人足以信賴交易為真，是上訴人仍應負責。為此，爰依系爭契約第6 條第2 、
5 項約定與民法第199 條規定，起訴請求上訴人就融資債務，給付部分融資本金30萬元及利息等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人30萬元，及自97年8 月26日起至102 年8 月26日止，按年息5 ％計算之利息。
二、上訴人上訴意旨略以：元大資產並非因金融機構之合併而自元大證金受讓系爭融資債權，並無金融機構合併法第18條第
3 項「債權讓與得以公告方式代之」規定之適用，故系爭融資債權既未合法自元大證金轉讓予元大資產，桃德資產自無法將系爭融資債權轉讓予被上訴人，且被上訴人亦未提出任何元大證金或元大資產通知上訴人之書面文件，是被上訴人既非系爭契約之當事人，起訴自非合法，應予駁回，原判決雖以上訴人於102 年12月5 日收受起訴狀繕本，遽認系爭融資債權之讓與對上訴人生效，惟被上訴人既非系爭融資債權之「受讓人」，縱以起訴狀對上訴人為債權讓與之通知，亦不生債權讓與之效力，原判決認定債權讓與對上訴人生效，實無理由。又依最高法院92年度台上字第1558號判決意旨，非因周銘輝持有上訴人之印章、存摺，即認須由上訴人負表見代理之授權責任，且上訴人於原審已明確表示「從未將存摺及印章交予周銘輝保管」，上訴人僅係應擔任致和證券營業員之友人周銘輝需要業績之要求，始開立證券帳戶，並為開立帳戶而將身分證、印章、存摺均交付周銘輝，及在周銘輝所交付之文件上簽名，周銘輝隨即將上開物品交還上訴人，原判決竟認上訴人將存摺及印章交付周銘輝保管，甚或認定上訴人已授權周銘輝使用系爭帳戶，除與卷內資料不符外，更有違論理法則。甚者，周銘輝於原審證稱上訴人並未授權其使用帳戶，已足證上訴人從未同意或授權周銘輝以系爭帳戶融資交易，原判決遽認上訴人應依民法第103 條第1 項規定負授權人責任，認事用法有重大違誤。上訴人固曾交付印章及存摺予周銘輝辦理開立證券帳戶之用，惟係於不知情下，遭周銘輝、訴外人廖慧敏擅自盜用系爭帳戶供訴外人方美玲以融資下單買進系爭股票，有本院89年度易字第774 號刑事判決及財政部89年12月30日台財證㈡第05516 號函可證，且由廖慧敏所出具切結書之內容，可證上訴人之系爭帳戶確遭盜用，是被上訴人應就其主張消費借貸契約存在、系爭融資買進股票之交易係上訴人所為或經上訴人同意等情，負舉證責任。系爭融資交易之自備款既非上訴人所匯款，股款交割帳戶內之自備款之扣除亦係系統自動為之，被上訴人執此謂兩造間存在融資款項借貸之合意，實無理由，而被上訴人所稱「股市炒手願意匯融資自備款至投資人帳戶，即表示投資人必定知情」云云，僅係被上訴人之主觀臆測，並非當然之理，並無從以此推論上訴人事前同意或授權周銘輝為系爭融資交易。再「單純沉默」與「默示同意」尚屬有間，上訴人係因周銘輝、廖慧敏已表示不會影響上訴人權利，廖慧敏更切結承擔盜用帳戶所生債務，且訴外人唐潤生等人已與復華證金達成協議，又因上訴人確信電話下單錄音記錄之下單人並非上訴人，上訴人本不用負擔任何債務，乃未立即對周銘輝、廖慧敏提告，原判決徒以上訴人事後「單純沉默」未對上2 人提告，遽認上訴人事前授權或同意周銘輝為系爭融資交易，實無理由。故本件被上訴人請求上訴人返還購買系爭股票之融資借款，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決判命上訴人應給付被上訴人30萬元，及自97年8 月26日起至102 年8 月26日止，按年息5 ％計算之利息，並為假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服提起本件上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人主張上訴人於86年7 月16日親自在證券信用交易帳戶申請書、融資融券契約書上簽名，開立系爭信用帳戶，又系爭信用帳戶於87年9 月10日分別融資718 萬2,000 元及
729 萬元，買進「1228台芳」股票72張及「2410普大」股票
180 張（下稱系爭股票），至今融資金額共積欠本金1,447萬2,000 元及利息、違約金尚未清償等情，有復華證金開立證券信用交易帳戶申請表、系爭契約書、客戶歷史帳查詢、客戶明細帳查詢資料等在卷可稽（見原審一卷第16至18頁），且為兩造所不爭執，是上開事實堪認為真實。
五、被上訴人主張上訴人簽署系爭契約後，有將其存摺、印鑑交予周銘輝使用，已授權周銘輝全權使用系爭帳戶進行股票買賣，自應負授權人之責任，縱被上訴人主張系爭帳戶被盜用，但依民法第169 條規定，被上訴人仍應負責等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件之爭點為：被上訴人是否與復華證金就系爭融資交易達成借貸意思表示合致？被上訴人是否已授權周銘輝使用系爭帳戶？上訴人是否應負表見代理之清償責任？以下分別析述之：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨可供參照）。又按當事人意思表示相合致者，契約即為成立，雙方始應受其拘束，此觀民法第153 條第1 項規定意旨自明。而消費借貸係屬要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見89年5 月
5 日民法債編修正施行前之民法第475 條及同法第474 條立法理由）。是稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致之事實，負舉證之責任。查上訴人前於86年7 月16日與復華證金所簽訂之融資融券契約係約定：「立融資融券契約書人杜如龍（以下稱甲方）茲承…（以下稱介紹人）之介紹，向復華證券金融股份有限公司（以下稱乙方）開立信用帳戶，辦理有價證券買賣融資融券，特簽訂本契約書，並承諾遵守左列各條款…」，有該融資融券契約在卷可稽（見原審一卷第17頁）。是依其約定意旨，可知該融資融券契約之簽立，僅係就上訴人在復華證金所開立信用交易帳戶，日後進行融資融券交易時，雙方就各該融資融券交易應共同遵守之一般規定，預先合意立據，以免逐次就具共通性之一般規定立約規範而有不便，至於該融資融券契約書簽訂後，是否進行融資融券交易，仍必須經上訴人與復華證金雙方就融資融券交易借貸款項及標的之股票、數量、價格等契約必要之點達成意思合致，並為金錢移轉，始可認為融資融券交易之消費借貸契約成立生效，再依該融資融券契約書所約定之事項為雙方權利義務之規範，並非謂被告簽訂融資融券契約後，即與被上訴人之前手復華證金間就逐次融資消費貸款交易均有合意，或推論系爭帳戶內之所有交易均為上訴人所為之交易。是被上訴人以系爭契約之簽訂，主張系爭帳戶內所有交易均為上訴人所為，顯不足採，而上訴人抗辯系爭交易非其下單或授權他人所為，應由主張該消費借貸契約存在之被上訴人舉證以實其說，即屬有據。
㈡次查，證人即在上開信用交易帳戶申請表上簽章之營業員周
銘輝於原審時結證稱：上訴人是伊在致和證券東門分公司當營業員的客戶，伊等認識很久了；上訴人沒有將他的融資帳戶之存摺、印章交給伊過，也沒有授權伊可以使用他的帳戶，伊只有1 次將上訴人之帳戶借給別人使用，是於87年9 月10日因伊同事廖慧敏說她缺帳戶，伊就把上訴人之帳戶借給她使用，廖慧敏用融資買了系爭股票，並說轉一下帳、只是當日沖銷、賺點價差而已，沒想到留下那麼大的融資金額，後來那些股票一直還在，沒有賣掉就下市了等語（見原審二卷第122 、123 頁）；且依卷存廖慧敏於89年7 月18日簽立之切結書（見原審二卷第28頁），已明確載明：本人於87年
9 月8 日，經周銘輝同意，使用致和證券東門分公司上訴人帳戶，融資買進系爭股票，本人在此聲明，以上行為均屬個人行為，與該戶頭無關，若日後復華證金向該戶追索融資金額時，本人願出面作證，並願承擔所有債務及一切法律責任等語；又觀之被上訴人提出之系爭帳戶客戶歷史帳查詢、客戶明細帳查詢資料（見原審一卷第18頁），可知系爭帳戶於87年9 月10日前，並無使用融資融券交易之紀錄，而本院89年度易字第774 號刑事判決，亦認定上訴人事前不知情周銘輝將系爭帳戶提供廖慧敏、方美玲使用，準此，上訴人所辯系爭帳戶因遭營業員周銘輝盜用，由周銘輝擅自出借系爭帳戶予廖慧敏，再由方美玲使用以供新巨群集團負責人吳祚欽及該集團操盤人唐潤生炒作股票使用之情，並非無據。至上訴人迄今雖未對周銘輝、廖慧敏提起任何民、刑事訴訟，然衡以系爭信用交易業經新巨群集團之唐潤生、吳肇琨承諾承擔債務，此有卷存2 紙債權讓與證明書上所載「併存債務承擔人/ 保證人：唐潤生/ 吳肇琨」等語可證（見原審一卷第
12、13頁），且廖慧敏亦切結承擔盜用系爭帳戶所生之債務，則上訴人所辯因其認為本無庸對系爭債務負責，乃未立即對周銘輝、廖慧敏提告之情，尚非不足採信，自難單憑上訴人事後未對周銘輝、廖慧敏提告，遽認上訴人已授權周銘輝使用系爭帳戶為系爭融資交易。綜上，堪認上訴人辯稱系爭融資交易係遭周銘輝盜用帳戶所為，其並無就系爭融資交易與復華證金達成借貸之合意，堪以採信。
㈢按表見代理，依民法第169 條規定，係指由自己之行為表示
以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任（最高法院60年臺上字第2130號判例意旨參照）。又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例意旨可資參照）。查系爭融資交易，並非上訴人本人所為，上訴人亦未將系爭帳戶提供周銘輝使用，直至上訴人於隔月收到對帳單時，始知悉有系爭融資交易，上訴人隨即質問周銘輝等情，業據證人周銘輝具結證述明確，已如前述，是系爭帳戶既屬周銘輝擅自出借廖慧敏提供方美玲為融資買賣系爭股票，上訴人並無以自己行為表示以代理權授予方美玲融資買賣系爭股票，亦無以代理權授予復華證金之情形，要與表見代理之規定不符，則被上訴人主張上訴人係表見代理，應負授權人責任云云，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人抗辯其並未授權周銘輝使用系爭帳戶而係遭周銘輝盜用，且其與復華證金間，並未就系爭融資交易達成意思表示合致，其等並無消費借貸契約存在為由，提起本件上訴，自屬可採，被上訴人主張上訴人應負消費借貸關係之返還責任，即失所據。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付30萬元及如前所示之利息，均為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付被上訴人30萬元及自97年8 月26日起至102 年8 月26日止之利息，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 紀文惠
法 官 陳家淳法 官 羅立德以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 林奕瑋