臺灣臺北地方法院民事判決 103年度金簡上字第29號上 訴 人 鼎立資產管理股份有限公司法定代理人 李武憲受 告知人 群益金鼎證券股份有限公司法定代理人 王濬智被 上訴人 盧益村訴訟代理人 林亦書律師上列當事人間請求返還融資借款等事件，上訴人對於民國103年6月26日本院臺北簡易庭103年度北金簡字第12號第一審判決提起上訴，經本院於104年7月6日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為從事股票融資融券信用交易，於民國87年2月17日填寫開立證券信用交易帳戶申請表，向復華證券金融股份有限公司（下稱復華證金公司）申請開立帳號000-0-00000號信用帳戶（下稱系爭帳戶），並簽訂融資融券契約書（下稱系爭契約）及所附同意書，約定被上訴人之融資融券如未依規定期限清結、補繳融資融券差額、調換有瑕疵之抵繳證券或在發行公司停止過戶前償還融券，復華證金公司得委託證券商在證券市場上處分被上訴人所提供之各項擔保；若因市場漲跌異常或其他特殊事故致復華證金公司未能處分時，被上訴人亦不得以此為由拒絕清償債務。嗣被上訴人將系爭帳戶之存摺及印章交付訴外人即長利證券股份有限公司（下稱長利證券公司）之營業員蔣秀華，授權蔣秀華使用系爭帳戶進行股票融資買賣，於87年11月7日向復華證金公司融資貸得新臺幣（下同）214萬5,000元（下稱系爭融資款）後，買進宏福建設股份有限公司（下稱宏福公司）所發行之「8719宏福建設」股票（下稱系爭股票），並以該股票作為系爭融資款債務之擔保。詎因宏福公司發生多起退票事件及資產掏空案，造成系爭股票無量下跌，致復華證金公司未能處分供擔保之上開股票，依前揭約定，被上訴人自應就其授權以系爭帳戶進行股票融資買賣所生系爭融資款債務，對復華證金公司負清償責任。又復華證金公司業於96年8月29日更名為元大證券金融股份有限公司（下稱元大證金公司），並於97年12月26日將系爭融資款債權讓與元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大資管公司）；元大資管公司復於99年4月30日將上開債權讓與桃德資產開發股份有限公司（下稱桃德資產公司），桃德資產公司再於99年5月30日將該債權讓與上訴人，並對被上訴人為債權讓與之通知。
爰依系爭契約及債權讓與之法律關係，請求被上訴人先返還系爭融資款之部分本金30萬元，並給付自起訴前5年即97年11月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人係因委託蔣秀華代為匯回股票交割金額，而將所有系爭帳戶之存摺及印章交付蔣秀華保管，詎復華證金公司為配合宏福公司以人頭戶買賣自家股票非法炒作，竟媒介蔣秀華提供被上訴人所有系爭帳戶與宏福公司，由宏福公司匯入融資自備款後，向其取得系爭融資款買進系爭股票。是被上訴人對於所有系爭帳戶遭盜用融資買進系爭股票一事並不知情，上訴人亦無法證明系爭股票係由被上訴人自行或授權他人融資買進，自不能以系爭契約為被上訴人向復華證金公司申請開立系爭帳戶時所簽訂，即認被上訴人就該帳戶中所有交易均已與復華證金公司達成合意。又蔣秀華提供被上訴人所有系爭帳戶與宏福公司融資購買系爭股票時，明知被上訴人未與復華證金公司就系爭股票之融資交易達成合意，仍通知復華證金公司核撥系爭融資款，即屬無權代理行為，被上訴人已予否認自對被上訴人不生效力。被上訴人所有系爭帳戶存摺及印章固曾由蔣秀華保管，惟融資貸款契約僅須當事人雙方有消費借貸合意及交付款項行為即可成立，無以存摺及印章憑辦之必要，難認被上訴人有授權蔣秀華之表見事實，且依前揭所述，復華證金公司非善意第三人，債權讓與亦無善意受讓規定之適用，是輾轉受讓取得系爭融資款債權之上訴人不得主張被上訴人應負表見代理之授權人責任。況系爭股票既係蔣秀華盜用帳戶供宏福公司炒作股價而融資買進，顯然違反證券交易法，則其不法行為當無成立代理或表見代理之餘地。基此，被上訴人與復華證金公司間就系爭融資款並無消費借貸之合意，自無須就系爭融資款債務負清償之責等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起全部上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人30萬元，及自97年11月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第54頁）：㈠被上訴人於87年2月17日經由長利證券公司之介紹，向復華
證券金融公司申請開立系爭帳戶，並簽訂系爭契約及所附同意書。
㈡長利證券公司營業員蔣秀華於87年11月7日以系爭帳戶向復
華證金公司買進系爭股票230張，融資金額為214萬5,000元，迄未清償系爭融資款之本金及利息。
㈢復華證金公司於96年8月29日更名為元大證金公司，並於97
年12月26日將對被上訴人之系爭融資款債權讓與元大資管公司；元大資管公司復於99年4月30日將上開債權讓與桃德資產公司，桃德資產公司再於99年5月30日將該債權讓與上訴人，上訴人並於99年10月20日對被上訴人為債權讓與之通知。
五、上訴人主張被上訴人前曾與復華證金公司簽訂系爭契約，迄今尚積欠以系爭帳戶融資買進系爭股票之融資款214萬5,000元未清償，上訴人自權利人受讓該債權，先於本件請求被上訴人給付30萬元及起訴前5年之法定利息，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被上訴人與復華證金公司間是否成立融資買賣系爭股票之消費借貸契約？㈡被上訴人是否應負表見代理之授權人責任？茲析述如下：
㈠被上訴人與復華證金公司間並未成立融資買賣系爭股票之消費借貸契約：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號著有判例）。次按當事人意思表示相合致者，契約即為成立，雙方始應受其拘束，此觀民法第153條第1項規定意旨自明；而消費借貸係屬要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故消費借貸契約，必於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。上訴人主張被上訴人與復華證金公司間有融資買賣系爭股票之消費借貸關係存在，為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，應由上訴人先就該融資之借貸合意及移轉金錢之事實負舉證責任，倘其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決。
⒉被上訴人就其向復華證金公司申請開立系爭帳戶，並親自
簽立系爭契約及所附申請書乙節並不爭執。惟觀諸系爭契約之前言、第2條、第3條分別載有「立融資融券契約書人盧益村（以下稱甲方，即被上訴人）。茲承（以下稱介紹人）之介紹，向復華證券金融股份有限公司（以下稱乙方）開立信用帳戶，辦理有價證券買賣融資融券，特簽訂本契約書，並承諾遵守左列各條款：」、「甲方從事融資融券交易時，與乙方之間所有款項及證券之授受，均以信用帳戶處理之」、「甲方融資買進之證券、融券賣出之價款、融券保證金或其抵繳證券，以及依市價漲跌所補繳之融資榮券差額之款項或其抵繳證券，均作為甲方提供之擔保，由乙方在融資融券期間，自行依規定運用」之文字（見原審卷第14頁），其文義可知該契約僅係就被上訴人在復華證金公司所開立之系爭帳戶，日後進行融資融券交易時，雙方就各該融資融券交易應共同遵守之一般規定，預先合意立據俾便遵行，以免逐次就具共通性之一般規定立約規範而有不便，應僅具預約性質。且遍觀系爭融資融券契約各約款，均無就借貸款項或證券數額等消費借貸契約必要之點為任何約定，益徵該契約簽訂後，是否進行融資融券交易，仍必須經被上訴人與復華證金公司雙方就融資融券交易借貸款項及標的之股票、數量、價格等契約必要之點逐筆達成意思合致，且為金錢移轉，始可謂融資融券交易之消費借貸契約成立生效，並俟消費借貸關係逐筆成立後，藉系爭契約所預立事項規範歸範雙方間權利義務。要不能逕以系爭契約之簽訂，遽認被上訴人嗣與復華證金公司間就逐次融資消費貸款交易均有合意，或率爾推論系爭帳戶內之所有交易均為被上訴人所為之交易。
⒊上訴人雖主張：被上訴人委由其證券經紀商長利證券公司
之營業員即蔣秀華代為買賣股票，蔣秀華依該委任關係僅得接受被上訴人委任始可下單，故可認蔣秀華向復華證金公司融資下單交割之系爭股票亦係經被上訴人授意云云。查被上訴人固不否認其曾將印章、存摺交付蔣秀華持有，惟被上訴人僅委託蔣秀華將其平日出賣股票款項自交割銀行專戶匯出至被上訴人其他帳戶，並未授權蔣秀華為逾越該範圍之交易行為等情，業據證人蔣秀華於原審結證稱：伊於86年起擔任被上訴人之營業員，87年復華證金公司介紹宏福公司操盤員予伊，表示欲鎖定宏福股票，宏福公司會自行交割，故要求伊與其他營業員提供帳戶資料出借給他們…當時被上訴人因賣股票要請伊幫忙匯款回被上訴人之私人帳戶而將存摺印章交付伊，伊遂趁此保管被上訴人存摺印章之機會買入系爭股票…87年間客人都不會拿交易明細，伊亦未主動將被上訴人帳戶交易明細交付被上訴人…被上訴人當時僅授權伊幫忙將被上訴人自己交割金額匯回去，並未提供集保（普通）帳戶存摺給伊使用，是伊盜用的…伊與其他營業員係為了業績，而且伊等覺得是復華證金公司人員所介紹、宏福公司又自己交割，復華證金公司既願意做資融借款給客戶，表示該支股票沒有問題，當時伊之想法是宏福應該不會出事，計畫操作方式乃宏福股票賣掉後就可以把錢還給宏福，客人也不會知道…即宏福公司透過伊以被上訴人名義買入宏福公司的股票，自備款由宏福公司出資，融資款則是復華證金公司出資，若宏福股票賣掉，復華證金公司便可順利取回融資款…復華證金公司與宏福嗣已達成協議，復華證金公司人員也告知伊等沒事，蓋當時均為國民黨之黨營事業，也未對帳戶作追索，發生宏福股票違約事件後，被上訴人之系爭信用帳戶仍可正常使用，故伊未於本件事發後告知被上訴人上開情事…被上訴人是在上訴人提起本件訴訟後，因為剛開始找不到伊，就去中正分局報案，伊有提出道歉函給被上訴人等語（見原審卷第173頁至第175頁）；且佐以蔣秀華出具之道歉函載有：本人在未經盧益村（即被上訴人）允許之前，擅將其在復華證金公司開立之系爭帳戶利用本人保管機會而盜取用於購買系爭宏福股票，造成盧益村蒙生損害，願以本函表明願對盧益村若因此案件所生之損害，負全部賠償責任之旨（見原審卷第93頁）；衡情證人蔣秀華倘確經被上訴人授權使用系爭帳戶，殊無於本件為上開證述且出具該道歉函致自陷受刑事追訴、處罰或賠償責任等窘境之理，足見被上訴人並未授權證人蔣秀華得以系爭帳戶進行融資交易，系爭帳戶實遭證人蔣秀華盜用供融資購買系爭股票甚明。又依證人蔣秀華上開證言可知，復華證金公司為配合宏福公司炒作該公司股票，要求營業員提高購買宏福公司股票之業績，並容任營業員使用人頭戶買賣股票，甚至提供人頭戶供宏福建設公司之操盤手買賣股票，則應認證人蔣秀華盜用系爭帳戶、進而下單盜買、並交割系爭宏福股票之行為核屬一體之不法行為，尚無從成立代理之法律關係；況縱認僅有盜用系爭帳戶者為不法行為，所由生其餘與復華證金公司所為下單、交割等法律行為仍有代理之適用，惟該行為均屬蔣秀華逾越權限之無權代理行為，則被上訴人既拒絕承認與復華證金公司所為系爭融資交易，要難逕論其與復華證金公司間有融資意思表示之合致而成立消費借貸契約，從而，被上訴人就系爭融資交易自不負清償義務。
㈡被上訴人不負表見代理之授權人責任：
按表見代理者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號判例要旨參照）。查被上訴人所有系爭帳戶遭宏福公司透過復華證金公司要求營業員盜用，供作融資購買系爭股票之人頭帳戶，該行為整體屬不法之犯罪行為而無從成立代理業如前揭，當亦不得成立表見代理。又縱使僅認為盜用系爭帳戶為不法行為，而無表見代理之適用，另將系爭帳戶遭盜用後所生之下單、交割等視為單獨法律行為分別以觀，按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號判例要旨參照），本件被上訴人倘欲以系爭帳戶融資借款買賣股票，依84年2月4日實施之「全面款券劃撥制度」，無需出具印章或存摺即得憑辦，則被上訴人即便曾將系爭帳戶之印章、存摺交付證人蔣秀華保管，亦難認其有表示授權證人使用系爭帳戶為融資交易之行為，自難據此認為有何表見事實之存在。再依民法第169條但書之規定，第三人明知他人無代理權，或依情形可得而知，猶與他人為法律行為者，則係出於第三人之故意或過失，於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要。查證人蔣秀華係因復華證金公司為配合宏福公司以人頭戶買賣自家股票非法炒作，始受復華證金公司指示盜用被上訴人系爭帳戶融資買受系爭系爭股票，且融資款由復華證金公司出資等情，業據蔣秀華結證在卷如前，是縱認本件有表見代理之外觀，復華證金公司顯非無過失第三人，當不得受民法表見代理制度之保護；嗣復華證金公司更名為元大證金公司後，將系爭融資款債權輾轉讓與元大資管公司、桃德資產公司後由上訴人取得，然原債權人復華證金公司既已非善意第三人，該債權之後手即上訴人仍應有民法第169條但書之適用，是以，被上訴人主張被上訴人應負表見代理之授權人責任，要非可採。
㈢基上，上訴人所舉證據，不能證明被上訴人有授權證人蔣秀
華或復華證金公司使用系爭帳戶融資購入系爭股票，故該融資交易係屬無權代理，被上訴人與復華證金公司間融資買賣系爭股票之消費借貸意思並未合致，被上訴人亦不須負表見代理之授權人責任，洵堪認定。
六、綜上所述，上訴人依債權讓與及系爭融資融券契約之法律關係，請求被上訴人給付本金30萬元，及自97年11月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 劉又菁
法 官 方祥鴻法 官 歐陽儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 27 日
書記官 徐筱涵