臺灣臺北地方法院民事判決 104年度簡上字第143號上 訴 人 考友社股份有限公司法定代理人 陳萬淇上 訴 人 考選社股份有限公司法定代理人 陳家凌上 訴 人 陳萬淇即考友社
陳家凌即考銓社陳鄭滿妹共 同訴訟代理人 何豐行律師被上訴人 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 洪嘉傑律師
陳智勇律師丁福慶律師上列當事人間請求租賃糾紛等事件，上訴人對於民國104 年2 月13日本院臺北簡易庭102 年度北簡字第13646 號第一審宣示判決筆錄提起上訴，本院於104 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形，不在此限，同法第446 條第1 項亦有明文。此規定依同法第436 條之1 第3 項為簡易第二審訴訟程序所準用。經查，本件上訴人考友社股份有限公司、考選社股份有限公司、陳萬淇即考友社、陳家凌即考銓社（下稱考友社公司等4 人）於原審係基於民法第423 條、第227 條第1 項規定請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,801,612 元（參見原審卷第227 頁反面至第228 頁、本院卷第74頁反面），嗣於本院審理中，以民事上訴理由㈠狀追加民法第435 條規定為請求權基礎（參見本院卷第24頁及反面），核上訴人前揭所為訴之追加，其主張基礎事實同一，依前揭說明，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人考友社公司等4 人主張：其等自民國91年7 月1 日起，共同向被上訴人承租門牌號碼為臺北市○○區○○○路 ○段○ 號1 至3 樓房屋（下稱系爭房屋），供營業辦公使用，嗣於100 年6 月7 日續簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），並經公證，租期自100 年7 月1 日起至103 年6 月30日止，每月租金490,000 元。惟被上訴人係將系爭房屋1 樓原本應為停車場、機械養護出口、安全出口（下稱系爭區域），面積約占21.659坪部分，違規出租予其等使用，經臺北市政府都市發展局（下稱都發局）認定違反建築法第73條第 2項、第77條第1 項、第91條第1 項之規定，限期命其等回復原狀並停止使用違規。上訴人等乃因被上訴人於91年出租系爭房屋時起即隱瞞上開房屋使用用途違反規定之事實，誤信系爭房屋1 樓部分得合法做為營業辦公使用，致同意較附近租金行情更高額之租金，受有莫大損害。此與系爭租約之約定不符，被上訴人已違反民法第423 條規定，未將合於約定使用收益之租賃物交付予其等，依民法第227 條規定，被上訴人自應負不完全給付債務不履行損害賠償之責。又被上訴人之員工至系爭房屋之地下室啟動發電機時，其等所承租之系爭區域即開始排放大量有害人體之廢氣煙霧瀰漫，不但危害其等員工及顧客之身體健康，亦嚴重妨礙營業，被上訴人已違反民法第424 條之規定，上訴人可依上開規定主張終止系爭契約。再系爭房屋1 樓無法做營業辦公使用，且被上訴人亦未改善解決，對上訴人而言，該無法營業辦公使用之部分形同一部滅失（類推適用），故其等亦得依民法第435 條規定，請求按比例減少租金。嗣其等分別於102 年8 月、 9月通知被上訴人終止系爭租約，並於同年9 月30日將系爭房屋點交返還被上訴人，被上訴人出租系爭區域面積相當4 個停車位，依每個停車位每月租金5,000 元計算，違規區域租金每月僅有20,000元，被上訴人竟向其等收取147,346 元，致其等每月受有127,346 元之損害，依民法第227 條第1 、
2 項規定，請求被上訴人賠償其違法超收22個月租金損害共計2,801,612 元（計算式：127,346 元×22＝2,801,612 元）。並於原審聲明：㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人考友社公司等4 人3,241,612 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人考友社公司等4 人2,801,612 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人91年招租公告內容清楚載明系爭房屋含有停車位，
且上訴人考友社公司等4 人於承租系爭租賃物前，曾到現場勘查，知悉出租前現場有停車位設置，被上訴人就停車位使用方式合乎主管機關核准之用途，並無違法使用之行為。依兩造於91年第1 次簽訂租賃契約，後面附有租賃物建築圖說，也有停車位標示，上訴人考友社公司等4 人承租後如因營業上需要欲變更租賃物原本核准使用用途，自應依該租約第
8 條第1 項規定自行辦理變更，被上訴人只有提供資料協助辦理義務，並無主動代辦義務。況上訴人考友社公司等4 人於91年5 月30日簽訂租約後，於91年11月15日即發文予被上訴人，表示將委請訴外人林塗盛申請變更使用執照及室內裝修許可，請求被上訴人協助辦理，如欲將原本核准設置停車位改為辦公室，即應一併申請，始與建築法規及兩造之租賃契約相符。惟上訴人考友社公司等4 人未申請變更，如有違法使用，是同時違反建築法與租賃契約之約定，其法律責任在上訴人考友社公司等4 人而不在被上訴人。後來兩造續約，均維持前述第8 條第1 項規定，顯示上訴人考友社公司等
4 人於承租前，早已知悉系爭房屋有部分區域做為停車位使用，既同意承租，自應遵守其使用用途。此外，系爭租約第
7 條雖規定系爭房屋應限於辦公室使用，然其真意是指被上訴人不希望上訴人考友社公司等4 人在承租後將系爭房屋做為餐飲業、商場等其他用途，而停車位不過是建築物之附屬設施，依其性質使用，才符合契約及法令之規定，上訴人考友社公司等4 人自行變更停車位做為辦公室使用，卻未依系爭租約第8 條意旨向主管機關申請變更。是被上訴人出租予上訴人考友社公司等4 人時，停車位仍為停車位，被上訴人承租後才改為辦公室，被上訴人出租並無違法之處，上訴人考友社公司等4 人主張被上訴人將系爭房屋停車位做為辦公室出租，違反建築法第73條第2 項、第77條第1 項及第91條第1 項規定，該當民法第71條規定法律行為違反法律強制規定而屬無效云云，並非事實。從而，系爭租約既非部分無效，被上訴人基於系爭租約向上訴人考友社公司等4 人收取租金，非無法律上原因，亦無民法第179 條不當得利之適用，上訴人考友社公司等4 人依民法第113 條、第179 條規定，請求被上訴人返還關於停車位溢收之租金云云，顯然於法無據。
㈡上訴人考友社公司等4 人明知系爭停車位於其等承租前即已
存在，仍同意承租，兩造簽約時又未特別約定被上訴人須將原本核准為停車位使用區域變更為辦公室使用，故被上訴人依現況交付租賃物，已合於雙方締約時之約定，並無違反民法第423 條之出租人義務，自無須負擔民法第227 條債務不履行責任。況上訴人考友社公司等4 人自91年承租後至 103年9 月30日將系爭房屋交還予被上訴人為止，系爭房屋一直做為辦公室使用，並無給付不能之情形，上訴人考友社公司等4 人主張被上訴人有不完全給付之給付不能之情形云云，與事實不符，其要求賠償承租期間溢繳之系爭區域租金為無理由。又系爭租約第8 條已明定上訴人考友社公司等4 人應遵法令使用，且都發局公文之受文者為上訴人考友社公司等
4 人，故都發局認定是上訴人考友社公司等4 人違法使用，要求上訴人考友社公司等4 人回復原狀或是辦理變更，非對被上訴人要求。是上訴人考友社公司等4 人於收文後不曾嘗試申請變更系爭區域使用用途，即先行要求被上訴人減租，被上訴人不從，就主張本件有違法出租不當得利等情形，並非有類似租賃物滅失情況致租約不能繼續，而係上訴人考友社公司等4 人主觀不願意按照原來契約條件繼續履約，其與民法第435 條規定要件不符，亦難准許。此外，系爭房屋 1至3 樓整體出租予上訴人考友社公司等4 人，總坪數為 175坪，全部租金為490,000 元，並未區分各樓層、區域之租金單價，且換算1 坪僅為2,800 元，上訴人考友社公司等4 人卻主張被上訴人就系爭區域以1 坪6,803 元出租予上訴人，與兩造約定不符。再者，上訴人考友社公司等4 人承租時即已知悉系爭房屋1 樓原有停車位之設置，已如前述，顯然於承租時已將租賃物現況考量進去，仍同意以總價490,000 元（未稅）價格承租，被上訴人並無獲取不當利益可言。自10
0 年6 月7 日簽訂系爭租約，至102 年9 月20日上訴人考友社公司等4 人搬遷為止，其等一直做為營業辦公使用，並非遭主管機關強制復原無法繼續使用才搬遷，被上訴人顯已依照系爭租約約定履行出租人義務，並無債務不履行情形，故上訴人考友社公司等4 人請求均無理由等語，資為抗辯。
三、原審就本訴部分：以上訴人考友社公司等4 人請求先、備位均無理由，判決駁回上訴人考友社公司等4 人之訴（因上訴人就先位聲明部分上訴時未再行主張，以下不再論究），上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人考友社公司等4 人2,801,612 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即原審備位聲明部分）；㈢前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人考友社公司自91年7 月1 日起，向被上訴人承租系爭
房屋供營業辦公使用，租賃期限為3 年，並陸續於94年及97年與被上訴人簽訂租賃契約，租期亦均為3 年。嗣於100 年
6 月7 日，上訴人考友社公司等4 人邀同上訴人陳鄭滿妹為連帶保證人，向被上訴人承租系爭房屋，租約自100 年7 月
1 日起至103 年6 月30日止，每月租金為490,000 元（未稅），押租金為1,100,000 元，此有91年房屋租賃契約、97年房屋租賃契約、系爭租約等影本在卷可佐（參見原審卷第10頁至第16頁、第185 頁至第187 頁、第245 頁至第249 頁）。
㈡上訴人考友社公司分別於102年3月11日、5月31日、6月14日
發函予被上訴人，表示系爭系爭區域使用用途不符，請被上訴人出面處理及損害賠償，並於同年6 月26日發函予被上訴人，表示自102 年7 月1 日就違法部分租賃物請求減少租金。再於同年月28日發函予被上訴人，表示系爭租賃物不合法律規定，自102 年7 月1 日起將暫停支付租金，並請被上訴人盡速協議相關事宜。末於102 年8 月8 日發函予被上訴人，要求盡速查證房屋使用用途是否合法；各有上開函文影本在卷可稽（參見原審卷第21頁至第296 頁）。
㈢上訴人考友社公司分別於102年8月12日、同年月13日發函予
被上訴人，主張自同年8 月31日起終止租約，再於102 年 9月3 日委請律師寄發桃園南門郵局第704 號存證信函，對被上訴人主張終止租約，並於102 年9 月23日發函予被上訴人，表示已於同年9 月20日搬遷完畢交還房屋，此有上開函文及存證信函等影本在卷可憑（參見原審卷第30頁至第45頁）。
㈣系爭房屋於61年3 月18日取得使用執照時，其核准之主要使
用用途為辦公樓，此有系爭房屋建物使用執照、建築改良物登記簿影本在卷可按（參見原審卷第71頁及反面）。
㈤系爭區域經臺北市建成地政事務所於103 年5 月23日現場實
施勘驗測量，面積為71.6平方公尺即21.659坪，此有臺北市建成地政事務所103 年7 月22日北市建地測字第1033114070
0 號函所附土地複丈成果圖附卷可參（參見原審卷第212 頁至第213 頁）。
㈥上訴人業已支付100 年7 月份起至101 年12月及102 年1 、
2 、4 、5 月份共計22個月之租金。
五、得心證之理由：上訴人考友社公司等4 人主張其等向被上訴人承租系爭房屋，被上訴人將位於系爭房屋1 樓系爭區域違規出租使用，已經都發局認定違反建築法第73條第2 項、第91條第1 項第 1款規定。是被上訴人將不得做為營業辦公使用之1 樓部分房屋違法出租予上訴人，已違反系爭租約第7 條及民法第 423條規定，故依民法第227 條第1 、2 項規定，請求被上訴人賠償違法超收22個月租金損害共計2,801,612 元，及依民法第435 條規定請求按比例減少租金等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠上訴人考友社公司等4 人依民法第423 條、第227 條規定，
請求被上訴人賠償違法超收22個月租金損害共計 2,801,612元，有無理由？㈡上訴人考友社公司等4 人得否依民法第435 條規定，請求減
少租金？茲分別論述如下：
㈠上訴人考友社公司等4 人依民法第423 條、第227 條規定，
請求被上訴人賠償違法超收22個月租金損害共計 2,801,612元，有無理由？⑴按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租
人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第423 條、第227 條分別定有明文。租賃物之出租人，依民法第423 條規定，固負有「以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」之義務，但此所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否達到使用收益之效果，則應非所問（最高法院84年度台上字第 333號判決意旨參照）。
⑵次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院101 年度台上字第1697號判決意旨參照）。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。
⑶又國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及
貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103 年度台上字第1620號判決意旨參照）。按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照，但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限，建築法第73條第2 項定有明文。而依建築法第91條第1 項第1 款規定，違反同法第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用，必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除觀之，應解為各該規定，係建築管理機關對於其所核定建築物使用目的之行政管理措施，屬於取締規定，而非效力規定（臺灣高等法院102 年度上字第83號判決意旨參照）。查系爭區域原始用途為停車場，固有都發局102 年8 月12日北市都建字第10268194300 號函存卷可憑（參見原審卷第19頁及反面），惟系爭區域違反建築法第73條第2 項規定，擅自做為辦公室使用，依前開函文說明，僅係系爭房屋所有權人或使用人，應限期依原核准使照圖說回復原狀或辦理相關變更手續（參見前揭卷頁），參諸前開說明，系爭區域之私法出租行為，縱有前開情事，尚無適用民法第71條前段規定而歸於無效之問題。
⑷上訴人考友社公司等4 人主張：被上訴人自上訴人91年承
租系爭房屋時起，即隱瞞系爭房屋使用用途違反規定之事實，將不得做為營業辦公使用之1 樓系爭區域違法出租予上訴人，使上訴人誤信系爭區域得合法做為營業辦公使用，進而向被上訴人支付較附近行情更高額之租金，就超額收租之金額，自屬上訴人考友社公司等4 人所受之損害，既與系爭租約第7 條「限於辦公室使用」之約定不符，被上訴人已違反民法第423 條規定，未將合於約定使用收益之租賃物交付予其等，依民法第227 條規定，被上訴人自應負債務不履行損害賠償之責等語。
⑸按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年度台上字第3042號判決意旨參照）。經查，系爭租約第
7 條係約定：「乙方（即考友社公司等4 人；下同）租用房屋僅限於辦公室使用，非經甲方（即被上訴人；下同）書面同意不得新建、增建與改建任何人工設施，且不得損害原有建築結構，及甲方已為之標準配備，如空調系統、水管系統等。乙方對於租用範圍內之房屋，應負善良管理人之管理責任，如有被第三人竊佔使用，應由乙方負責排除佔用。倘甲方因而蒙受損害時，應由乙方負責賠償」（參見原審卷第13頁反面）。審酌前開租約條文內容，係在單方規範上訴人考友社公司等4 人就系爭房屋之使用方式，應僅限於辦公室之使用，非意在約定被上訴人保證所提供之系爭房屋，須足供上訴人考友社公司等4 人得做為營業辦公使用；更何況，依前揭約定係針對系爭房屋，則系爭房屋之部分即系爭區域根本未被提及，則上訴人一再執此做為被上訴人已約定就系爭區域應合於辦公室使用法規之依據，顯屬無稽，則依系爭租約內容並無特約包含系爭區域在內均須合於營業辦公使用行政規範之合意已明，系爭區域之使用方式縱因行政管理措施及法規而受限，亦非民法第423 條規範範圍。再者，上訴人考友社公司等4 人於原審審理時，已自承：「停車場我們有承租，也有當辦公室使用」等語（參見原審卷第195 頁），並稱：「對於系爭1 樓房屋主張違法出租的部分，原告（即上訴人考友社公司等4 人）有實際使用，使用到102 年8 月底陸續搬遷，是在9 月20日搬遷完畢，……實際上點交完成是在30日，在30日時已經全部返還給被告（即被上訴人）」等語（參見原審卷第76頁）。顯徵上訴人考友社公司等4 人於系爭租約存續期間，均得有效利用系爭房屋及系爭區域，做為辦公室使用。況且上訴人考友社公司等4 人於系爭房屋租賃期間，並未有遭主管機關命令停止使用或強制拆除，致生不能使用、收益系爭房屋一部或全部之情形，客觀上足認系爭房屋及系爭區域，均已合於系爭租約所約定之使用、收益之狀態。又上訴人考友社公司等4 人主張：系爭房屋內機械養護出口排放大量有害人體廢氣煙霧，危害其等員工及顧客身體健康並妨害營業云云，為被上訴人否認，上訴人考友社公司等4 人迄未舉證證明之，應不足採。此外，上訴人考友社公司等4 人復未舉證證明被上訴人就系爭房屋或系爭區域，有何未交付或保持合於約定使用收益狀態之情形存在，以實其說，揆諸前開說明，其等依民法第423 條、第227 條規定，請求被上訴人賠償違法超收22個月租金損害共計2,801,612 元，即屬無據，亦不應准許。
㈡上訴人考友社公司等4 人得否依民法第435 條規定，請求減
少租金？按租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金，民法第435 條第1 項定有明文。上訴人固辯稱：系爭1 樓部分房屋無法做營業辦公使用，且被上訴人亦未改善解決，該無法營業辦公使用之部分形同一部滅失（類推適用），故考友社公司等4 人得依民法第435 條規定，請求按比例減少租金等語（參見本院卷第24頁反面）。惟查，上訴人考友社公司等4 人於系爭租約存續期間，均得有效利用系爭房屋及系爭區域，做為辦公室使用，業經認定如前。且上訴人考友社公司等4 人於系爭房屋租賃期間，並未曾遭主管機關命令停止使用或強制拆除，致生不能使用、收益系爭房屋一部或全部之情形，堪認系爭房屋及系爭區域，均已合於系爭租約所約定之使用、收益之狀態等情，詳如前述，是系爭租約既無不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失之情事，則其等另依民法第435 條第1 項規定，請求減少租金云云，應屬無據，不應准許。
貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：上訴人考友社公司等4 人邀同上訴人陳鄭滿妹為連帶保證人，向被上訴人承租系爭房屋，系爭租約詳前所述，兩造並約定考友社公司等4 人應於每年7 月1 日，簽發12紙支票做為未來1 年每月租金之支付。然上訴人自102 年1 月起至同年
9 月30日，積欠水電費及管理費共545,638 元未付，並自10
2 年3 月起至同年9 月止，未遵期按月兌付租金及營業稅支票共2,572,500 元，依系爭租約第4 條第4 款、第6 條約定，應自繳納日次日起至102 年11月30日止，按臺灣銀行當期公告放款利率3 倍即年息8.688%按月加付遲延利息，依序為559,780 元、2,672,799 元；又上訴人逾期繳付101 年7 月至12月水電管理費，積欠遲延利息共20,462元，復未依系爭租約第4 條規定於102 年7 月1 日前交付第3 年租金（含稅）支票12紙，屢催未果，經被上訴人通知上訴人自102 年 9月23日起終止系爭租約，上訴人迄同月30日始將系爭房屋點交予被上訴人。另上訴人累計欠租達4 月，縱扣除押租金，仍欠租2 月，被上訴人得依系爭租約第15條第3 款規定，請求違約金500,000 元。就上訴人繳付押租金1,100,000 元，兩造未約定抵充順序，經被上訴人依序扣抵違約金 500,000元、101 年水電管理費遲延利息20,462元、102 年水電管理費及遲延利息559,780 元，餘19,758元，再扣抵租金遲延利息100,299 元，不足80,541元，加計上訴人積欠租金（含稅）共2,572,500 元，合計2,653,041 元。為此，爰依系爭租約、連帶保證法律關係請求上訴人連帶給付2,653,041 元。
並於原審聲明：上訴人應連帶給付被上訴人2,653,041 元，及其中2,572,500 元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息8.688%計息之利息。
二、上訴人則以：㈠上訴人分別於102 年3 月11日、5 月31日、6 月14日，各發
函表示系爭系爭區域使用用途不符，請被上訴人出面處理及損害賠償；並於同年6 月26日發函表示自102 年7 月1 日就違法部分租賃物請求減少租金；再於同年月28日發函表示系爭租賃物不合法律規定，自102 年7 月1 日起將暫停支付租金，並請被上訴人儘速協議相關事宜。惟被上訴人始終未改善處理，故本件係被上訴人先違反系爭租約之約定，未將合於約定使用之租賃物交付予上訴人使用，上訴人得依民法第
26 4條規定，行使同時履行抗辯權，主張待被上訴人改善系爭部分房屋違反相關規定之問題，並交付合於約定使用之租賃物後，上訴人再支付租金，上訴人即不應負遲延責任。況且系爭租約約定租金每月490,000 元，被上訴人竟加上5%營業稅，請求上訴人給付每月租金514,500 元，實屬無據。本件係被上訴人違約，而非上訴人，被上訴人不得請求3 倍之遲延利息。
㈡系爭區域無法做營業辦公使用，且被上訴人亦未改善解決，
對上訴人考友社公司等4 人而言，該無法營業辦公使用之部分形同一部滅失（類推適用），故依民法第435 條規定，請求按比例減少租金。依97年估價報告書所載，系爭房屋於97年之1 樓租金每坪為5,070 元，然系爭租約之承租範圍僅17
5 坪，換算系爭房屋1 樓租金每坪為6,803 元，被上訴人違約之面積為21.659坪，每月亦應減少租金147,346 元（計算式：6,803 元×21.659＝147,346 元），則102 年7 月至 9月共應減少租金442,038 元，故被上訴人請求上訴人給付租金，亦應扣除上開減少之租金442,038 元。又系爭1 樓部分違法出租之房屋亦有作機械養護使用，該機械養護之公用電費不應由上訴人負擔，且系爭區域約21.659坪，被上訴人主張之水電管理費用亦應扣除該違法出租之面積後再為計算。
另被上訴人就101 年7 月至同年12月之水電管理費用並無遲繳，且被上訴人亦未就租金開立發票，租金營業稅尚未繳納，被上訴人均不得請求依臺灣銀行當期公告放款利率月息2.896%計算3 倍遲延利息。此外，上訴人並無違反租約第8 條第5 款之約定，被上訴人依系爭租約第15條第3 款約定請求上訴人給付違約金500,000 元，顯無理由。且被上訴人既已將系爭房屋另行出租予他人，並未受有任何損害，原審判決上訴人仍應給付違約金100,000 元，仍屬過高等語，資為抗辯。
三、原審就反訴部分判決命上訴人應連帶給付被上訴人2,202,41
7 元，及其中2,188,626 元，上訴人考友社公司等4 人自10
2 年12月25日，上訴人陳鄭滿妹自103 年1 月11日起，均至清償日止按年息8.688%計算之利息，並駁回被上訴人對上訴人其餘之訴，同時依職權就被上訴人勝訴部分宣告假執行。
被上訴人就其上開敗訴部分並未上訴而已確定，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴駁回；㈢如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人聲明：上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠與本訴部分相同，參見壹、四、㈠至㈥所示。
㈡上訴人尚積欠被上訴人102 年3 月、6 月至9 月之租金含稅共計2,572,500 元。
㈢上訴人自102 年1 月起至同年9 月30日，積欠水電費及管理
費共545,638 元未付，此有水電費管理費計算表、各樓層空調照明用電度數統計表、每期水電費繳費通知等影本在卷可稽（參見原審卷第116 頁至第141 頁）。
㈣被上訴人於102 年9 月23日，以銷行發字第1020164890號函
通知上訴人終止系爭租約，此有上開函文影本在卷可佐（參見原審卷第95頁）。
五、得心證之理由：被上訴人主張上訴人自102 年1 月起至同年9 月30日，積欠水電費及管理費共545,638 元未付，且自102 年3 月起至同年9 月止，未遵期按月兌付租金及營業稅支票共 2,572,500元。依系爭租約第4 條第4 款、第6 條約定，應自繳納日次日起至102 年11月30日止，按臺灣銀行當期公告放款利率 3倍即年息8.688%按月加付遲延利息，依序為559,780 元、2,672,799 元；又上訴人逾期繳付101 年7 月至12月水電管理費，積欠遲延利息共20,462元，復未依系爭租約第4 條規定於102 年7 月1 日前交付第3 年租金（含稅）支票12紙，經被上訴人通知上訴人自102 年9 月23日起終止系爭租約，被上訴人依系爭租約第15條第3 款規定，請求違約金 500,000元。就上訴人繳付押租金1,100,000 元，經被上訴人依序扣抵違約金500,000 元、102 年水電管理費及遲延利息559,78
0 元，餘19,758元，再扣抵租金遲延利息100,299 元，不足80,541元，加計上訴人積欠租金（含稅）共2,572,500 元，合計2,653,041 元等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠被上訴人請求上訴人給付積欠之租金，上訴人主張同時履行
抗辯，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人請求水電費及管理費，應扣除違法出租
部分所佔比例，有無理由？㈢上訴人依民法第435 條規定，請求減少租金442,038 元，有
無理由？㈣上訴人有無違約？若有，違約金是否過高而應酌減？茲分別論述如下：
㈠被上訴人請求上訴人給付積欠之租金，上訴人主張同時履行
抗辯，有無理由？⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。所謂同時履行之抗辯，係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院101 年度台上字第1246號判決意旨參照）。
⑵上訴人辯稱：其等分別於102 年3 月11日、5 月31日、 6
月14日，發函表示系爭區域使用用途不符，請被上訴人出面處理及損害賠償；並於同年6 月26日發函表示自102 年
7 月1 日就違法部分租賃物請求減少租金；再於同年月28日發函表示系爭租賃物不合法律規定，自102 年7 月1 日起將暫停支付租金，並請被上訴人盡速協議相關事宜。惟被上訴人始終未改善處理，故本件係被上訴人先違反系爭租約之約定，未將合於約定使用之租賃物交付予上訴人使用，上訴人得依民法第264 條規定，行使同時履行抗辯權，主張待被上訴人改善系爭房屋違反相關規定部分，並交付合於約定使用之租賃物後，上訴人再支付租金，上訴人即不應負遲延責任等語。
⑶經查，系爭區域縱有違反建築法第73條第2 項規定，經擅
自做為辦公室使用，僅係系爭房屋所有權人或使用人，應限期依原核准使照圖說回復原狀或辦理相關變更手續，系爭區域之私法出租行為，並無適用民法第71條前段規定歸於無效之問題，已如前述。又上訴人於系爭租約存續期間，均得有效利用系爭區域，做為辦公室使用，尚無不能使用、收益系爭區域之情形，客觀上堪足認系爭區域合於系爭租約所約定之使用、收益狀態等情，均詳如前述。是被上訴人就系爭租約之履行，既無未為對待給付之情事，依民法第264 條規定，上訴人自不得主張同時履行抗辯權。
㈡上訴人主張被上訴人請求水電費及管理費，應扣除違法出租
部分所佔比例，有無理由？上訴人辯稱：以承租之面積坪數175 坪占全部建物之比例計算上訴人應分擔之水電費，因系爭1 樓部分約21.659坪機械養護公用電費不應由上訴人負擔，水電管理費用亦應扣除前開違法出租之面積後再為計算，始為正確等語。惟查，上訴人於系爭租約存續期間，均得有效利用系爭區域，做為辦公室使用，並未有不能使用、收益系爭區域之情形，已如前述，故上訴人辯稱水電管理費應扣除違法出租之系爭區域面積所佔比例後，再為計算云云，核屬無據，為無理由。
㈢上訴人依民法第435 條規定，請求減少租金442,038 元，有
無理由？上訴人辯稱：系爭區域無法做營業辦公使用，且被上訴人亦未改善解決，對考友社公司等4 人而言，該無法營業辦公使用之部分形同一部滅失（類推適用），故考友社公司等4 人得依民法第435 條規定，請求按比例減少租金等語（參見本院卷第106 頁及反面）。然查，上訴人考友社公司等4 人於系爭租約存續期間，均得有效利用系爭房屋及系爭區域，做為辦公室使用。且上訴人考友社公司等4 人於系爭房屋租賃期間，並未有不能使用、收益系爭房屋一部或全部之情形，堪認系爭房屋及系爭區域，均合於系爭租約所約定之使用、收益之狀態等情，已如前述，是系爭租約既無不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失之情事，則其等依民法第
435 條第1 項規定，請求減少租金云云，亦屬無據，為無理由。
㈣上訴人有無違約？若有，違約金是否過高而應酌減？
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
⑵上訴人雖辯稱：本件違約之一方係被上訴人，上訴人不應
負遲延責任，並無違反系爭租約第8 條第5 款約定，原審判決雖已酌減違約金為10萬元，然被上訴人既已將系爭房屋另行出租予他人，並未受有任何損害，反而可另行向他人收租，原審判決上訴人應給付違約金10萬元，仍屬過高等語（參見本院卷第106 頁反面至第107 頁）。⑶然依系爭租約第8 條第5 款約定：「租賃期間內，乙方如
有違反下列各款情事，甲方得隨時終止租約……㈤乙方積欠租金額達98萬元時……」（參見原審卷第14頁）、同約第15條第3 款約定：「違約處理……㈢乙方違反本契約第
8 條各款之一者，甲方除終止租約外，得請求乙方給付違約金50萬元……」（參見原審卷第14頁反面）。上訴人自
102 年3 月起至同年9 月止，未遵期按月兌付租金及營業稅支票等情，有支票及退票理由單2 紙（參見原審卷第92頁及反面）、考友社公司自102 年7 月1 日暫停支付租金函2 份（參見原審卷第26頁至第27頁、第30頁至第31頁）、房屋出租議價協調會議紀錄1 份（參見原審卷第242 頁至第249 頁）存卷可參。而上訴人就系爭租約不得主張同時履行抗辯權，已如前述，是其等違反系爭租約第8 條第
5 款約定情事甚明，被上訴自得依系爭租約第15條第3 款約定，請求上訴人給付違約金，應堪確定。
⑷次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損
害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。故當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金（最高法院
103 年度台上字第367 號判決意旨參照）。查，系爭租約第15條第1 款、第3 款關於違約金約定係記載：「違約處理……㈠乙方違反約定使用時，甲方得終止租約，收回租賃房屋，有損害，並得請求賠償……㈢乙方違反本契約第
8 條各款之一者，甲方除終止租約外，得請求乙方給付違約金50萬元……」（參見原審卷第14頁反面），再參酌系爭租約第8 條第5 款係約定「乙方積欠租金額達98萬元時」，此與同條其他各款均為規範乙方「約定使用」情形不同（參見原審卷第14頁）。足認就上訴人違反系爭租約第
8 條第5 款約定部分，被上訴人除得依系爭租約第15條第
3 款約定請求支付違約金外，不得請求履行債務並賠償因遲延而生之損害，應屬損害賠償額預定性違約金性質。爰審酌上訴人固有積欠租金、水電管理費等情事，惟係自10
2 年1 月、3 月起陸續積欠未付，被上訴人因上訴人遲延給付租金、水電管理費，得依系爭租約第6 條、第8 條第
5 款約定，請求遲延利息及終止系爭租約，而被上訴人於終止系爭租約後，可取回系爭房屋使用或轉租他人收益等情狀，認被上訴人請求上訴人給付之違約金額，由500,00
0 元酌減為100,000 元，應屬適當。上訴人泛稱原審違約金之酌減仍屬過高，然所指該情均已為原審判決時即已斟酌在卷，難認有理。
叁、綜上所述，本件上訴人主張原審判決就本訴部分駁回其訴，
就反訴部分命其等應連帶給付被上訴人2,202,417 元，及其中2,188,626 元，上訴人考友社公司等4 人自102 年12月25日，上訴人陳鄭滿妹自100 年1 月11日起，均至清償日止按年息8.688%計算之利息，應予廢棄云云，依前所述，為不足採。原審判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之 1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
民事第七庭 審判長法 官 徐千惠
法 官 李家慧法 官 詹慶堂以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 李云馨