臺灣臺北地方法院民事判決 104年度簡上字第190號上 訴 人 謝孟綺訴訟代理人 徐立信律師被 上訴 人 葉欣怡訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師黃偉琳律師上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於民國104年3月16日本院臺北簡易庭103年度北簡字第11303號第一審判決提起上訴，本院於民國104年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國88年間，向宏都夜總會借款新臺幣（下同）544,064元，並索取任職進場費5萬元，聲稱若任職未滿5月會加倍償還，惟被上訴人僅任職2個月即離職，嗣宏都夜總會、上訴人、被上訴人達成協議，被上訴人回任，其上開借款及進場費均由上訴人先代償，被上訴人與上訴人並於92年5月20日簽訂協議書，約定就借款544,064元部分，自92年6月30日起分期償還，被上訴人復於92年6月1日簽發金額為594,064元（含代償之5萬元進場費）之本票以為擔保，然被上訴人僅於92年、93年、94年分別還款15,000元、5萬元、25,000元，共計9萬元，即未還款，上訴人同意免除被上訴人64元之債務後，兩造於97年3月22日再就尚未清償款項504,000元（計算式：594,064－90,000－64＝504,000）為協商，約定自97年3月22日起分期清償，被上訴人並簽發如附表一編號1-5所示本票5紙（下稱系爭本票）以為擔保。又被上訴人就如附表一編號6之本票面額3萬元已清償1萬元，餘2萬元並未清償，合計共25萬元。上訴人雖於98、9
9、100年分別受償42,000元、54,000元、12,000元，於101至102年受償10萬元，另於99年1月22日、99年10月27日、99年12月31日、100年1月27日、100年3月11日、100年3月24日，分別受償6,000元、5,000元、7,000元、7,000元、3,000元、6,000元，總計242,000元，復免除部分債務12,000元，惟被上訴人迄今仍尚欠25萬元（計算式：504,000－242,000－12,000＝250,000）。另被上訴人於98年間挪用其客戶給付消費款37,900元，並請求當時擔任酒店經理之上訴人暫代清償，並允諾事後再處理，上訴人遂以謝玟馨名義簽發如附表二所示之支票代為清償，惟被上訴人事後竟拒絕還款。為此，爰依借款返還請求權、票據關係提起本訴，請求被上訴人給付287,900元，及自上訴人於原審103年12月2日民事聲明理由補訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊於92年5月20日就所欠款項與上訴人簽訂協議書，並自92年6月30日起陸續還款，至97年3月22日止尚欠23萬元，被上訴人乃簽發如附表一編號1至5所示之本票予上訴人，又上訴人於原審104年1月6日言詞辯論程序已自認被上訴人所提出之匯款單據共計208,000元均係用以清償系爭本票票款，以及收受被上訴人給付現金34,000元，是被上訴人總計已清償242,000元，被上訴人所欠款項於102年12月即已清償完畢。另被上訴人否認有積欠上訴人代墊37,900元、2萬元之情事。再上訴人之夫即訴外人王萬宏前以如附表一編號6至10所示之本票為據，向檢察官對被上訴人提起詐欺告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度偵緝字第80號為不起訴處分在案，上訴人現復執上開本票向被上訴人請求返還款項，足見上訴人並非上開本票之執票人等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人287,900元，及自上訴人於原審103年12月2日民事聲明理由補訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、查，兩造關於前於92年5月20日就被上訴人所欠款項簽訂協議書，欠款金額為544,064元。嗣於97年間兩造就被上訴人尚欠款項，簽發系爭本票，被上訴人自98年起已匯款清償208,000元及交付現金34,000元予上訴人等情，為兩造所不爭執，且有協議書、匯款申請書（見原審卷第93頁、第158至194頁）在卷可稽，堪信此部分為真。
五、兩造之爭點及論述：上訴人依借款及給付票款之法律關係起訴請求被上訴人清償等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠上訴人於第二審時提出如附表一編號7至10之本票是否為新攻擊防禦方法？應否准許？㈡上訴人與被上訴人間是否有如附表一編號1至5本票所示面額23萬元及57,900元之借款債權。現就本件之爭點析述如后：
㈠、上訴人於第二審始提出如附表一編號7至10之本票作為攻擊防禦方法，應否允許部分：
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出，或如不許其提出顯失公平，例外允許之，民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款定有明文，且上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項於簡易訴訟之上訴程序準用之。上訴人雖主張其未能於原審提出如附表一編號7至10之本票，係因於原審時未委任訴訟代理人，不諳訴訟程序所致，若不允許上訴人提出此項正當攻擊防禦方法，顯失公平云云，被上訴人則不同意上訴人於第二審提出上開本票為攻擊方法。本院自應審酌上訴人有無非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出該攻擊防禦方法，及若不許上訴人提出該攻擊防禦方法，是否有顯失公平之情況產生。經查：
⒈上訴人於原審就其與被上訴人間債權債務關係，從未提及有
如附表一編號7至10之本票，且被上訴人於原審時即提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年度偵緝字第80號不起訴處分書，該案係王萬宏持如附表一編號6至10之本票對被上訴人提起詐欺告訴，有該不起訴處分書在卷可憑（原審卷第
74、75頁），觀諸該等本票之發票日亦為97年3月22日，如該等本票亦係上訴人與被上訴人間之債權債務關係，上訴人豈有不提及該等本票之理，堪認上訴人於原審時即得提出該攻擊防禦方法，而並無不能提出之情事。
⒉上訴人於原審雖未委任律師，惟上訴人為執票人亦為債權人
，就其本人與被上訴人間借款、還款之事實，應較訴訟代理人清楚，是上訴人於第一審未提出，顯屬因可歸責於上訴人之事由。況上訴人於原審時歷次主張：被上訴人向上訴人借款25萬元簽立本票（見上訴人103年11月11日庭提書狀，原審卷第79頁）；97年間被上訴人確實剩下25萬元沒有清償完畢（原審104年3月9日言詞辯論筆錄，見原審卷第199頁背面），足見如附表一編號7至10之本票與本件借款並無關聯。
就上訴人與被上訴人間是否另有簽發票據借款之法律關係，並不會因本院不許其於本件訴訟中提出而受影響，上訴人本得另行起訴請求，自無任何顯失公平之情形產生。
⒊綜上，上訴人於原審未主張其債權包括如附表一編號7至10
之本票，遲至本院審理時始為主張，不符民事訴訟法第447條第1項但書所示之事由，是其於第二審方為該等抗辯，於法即有未合，應予駁回。上訴人此攻擊防禦既經本院駁回，本院自無需再就「上訴人於97年間對於被上訴人是否另有如附表一編號7至10之借款債權存在」為審酌論斷，附此敘明。
㈡、上訴人與被上訴人間是否有如附表一編號1至5本票所示面額23萬元及57,900元之借款債權：
上訴人主張伊對於被上訴人有287,900元之借款債權，其中23萬元被上訴人簽發如附表一編號1至5所示之本票，另被上訴人尚欠上訴人57,900元等情，惟被上訴人僅承認其於97年間欠上訴人23萬元，並簽發系爭本票，且業已清償完畢。故本院次應審究，被上訴人前積欠上訴人之款項為何暨是否均已全數清償。經查：
⒈系爭本票5紙面額合計23萬元，核與被上訴人抗辯其欠款金
額為23萬元相符，上訴人雖稱被上訴人於97年間尚欠25萬元，惟未舉證以實其說，不足採信。又被上訴人自98年9月21日至102年10月29日以匯款清償208,000元，有匯款申請書37紙在卷可憑（見原審卷第154-198頁），另上訴人自承被上訴人以現金清償34,000元（見原審卷第92頁背面、第123頁背面），合計被上訴人已清償上訴人242,000元，足認被上訴人已清償對於上訴人之借款。
⒉至上訴人主張被上訴人於98年間挪用客戶款項37,900元，為
被上訴人所否認，上訴人所舉之如附表二之支票1紙，並非被上訴人簽發交予上訴人，該支票上雖註記：「葉取走之帳」、「挪用客戶之帳款」、「與丁介先生之帳」等語（見原審卷第8頁），惟均非被上訴人所書寫，不能證明被上訴人積欠上訴人該筆支票面額37,900元之款項。
⒊上訴人復主張就如附表一編號6之本票，被上訴人清償1萬元
，尚餘2萬元沒有清償一節，為被上訴人所否認，再上訴人未提出附表一編號6本票原本（見原審103年11月11日言詞辯論筆錄），難認上訴人確實持有該本票，而認其對被上訴人尚有2萬元之債權存在。
⒋系爭本票與附表一編號6至10本票面額全部合計僅41萬元，
與上訴人所主張被上訴人欠款504,000元亦不相符，自難認上訴人主張其於原審陳述未經完全之記載為可採。至被上訴人雖於原審時陳稱：「101年我欠原告50幾萬元，後來陸陸續續有還給原告，剩下沒有還的才簽發本票給原告」等語（見原審103年11月11日言詞辯論筆錄，原審卷第78頁），惟系爭本票簽發日期均為97年3月22日，有系爭本票影本在卷可憑（原審卷第7-8頁），觀其語意，應為被上訴人於97年間簽發本票時將尚未清償之金額簽發系爭本票予上訴人，其於97年間之欠款應為系爭本票所載之面額甚明，非謂其於101年間積欠上訴人50餘萬元，是上訴人執被上訴人該次陳述，主張被上訴人自認欠上訴人50幾萬元，並無可採。
㈢、被上訴人僅承認欠款23萬元，且已舉證其清償上訴人242,000元，則上訴人既無法舉證其對於被上訴人之借款債權為287,900元，其起訴請求被上訴人清償借款、給付票款，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人所辯為可採。從而，上訴人請求被上訴人給付287,900元及利息，為無理由。原判決駁回上訴人之訴，核無違誤，應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，其上訴為無理由，應予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 蕭涵勻法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書記官 黃巧吟附表一┌──┬──────┬─────┬──────┬─────┐│編號│ 發票日 │ 票面金額 │ 到期日 │ 票號 ││ │ │（新臺幣）│ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│1 │97年3月22日 │5萬元 │未載 │TH0000000 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│2 │97年3月22日 │3萬元 │未載 │TH0000000 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│3 │97年3月22日 │5萬元 │未載 │TH0000000 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│4 │97年3月22日 │5萬元 │未載 │TH0000000 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│5 │97年3月22日 │5萬元 │未載 │CH376663 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│6 │97年3月22日 │3萬元 │97年12月30日│TH0000000 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│7 │97年3月22日 │3萬元 │98年12月3日 │TH0000000 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│8 │97年3月22日 │3萬元 │100年4月30日│TH0000000 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│9 │97年3月22日 │3萬元 │99年12月30日│TH0000000 │├──┼──────┼─────┼──────┼─────┤│10 │97年3月22日 │6萬元 │未載 │TH003223 │└──┴──────┴─────┴──────┴─────┘附表二┌──┬───┬──────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編號│發票人│ 發票日 │ 票面金額 │ 付款人 │ 票號 │ 提示日 ││ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1 │謝玟馨│98年9月20日 │35,900元 │合作金庫銀│ET0000000 │98年9月21日 ││ │ │ │ │行西門分行│ │ │└──┴───┴──────┴─────┴─────┴─────┴──────┘