臺灣臺北地方法院民事判決 104年度簡上字第245號上 訴 人即 原 告 協慶不動產仲介有限公司法定代理人 丁鵬超訴訟代理人 鄭昱廷律師
陳立民律師被上 訴 人即 被 告 丁奎元訴訟代理人 凃成樞律師
陳彥廷律師上列當事人間請求給付仲介費事件，上訴人對於民國104年4月15日本院臺北簡易庭103年度北簡字第14380號第一審判決提起上訴，本院於104年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人就其名下所有坐落於臺東市○○段○○○○號及其上同段898建號建物，即門牌號碼為臺東市○○街○○○號之房屋（下稱系爭不動產）於民國100年4月1日口頭委託上訴人仲介出售，並約定仲介服務費為系爭不動產成交金額之4％。嗣於102年7月間因上訴人公司負責此仲介案件之承辦人巫東岳向訴外人翁莉莉介紹系爭不動產銷售之消息，並與翁莉莉洽談系爭不動產出售條件後，翁莉莉表示願出價新臺幣（下同）530萬元購買，並簽署不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書及交付10萬元斡旋金予巫東岳；惟經巫東岳介紹被上訴人之代理人楊琇婷與翁莉莉見面後，楊琇婷發現與翁莉莉本為舊識，欲規避仲介服務費而先予佯裝拒絕，之後在上訴人不知情之情況下，再私下與翁莉莉成交。
俟上訴人發現後遂向翁莉莉質問，翁莉莉自知理虧，便依約給付系爭不動產成交金額0.5％之仲介服務費26,500元（計算式：5,300,000元×0.5％＝26,500元）予上訴人。因被上訴人透過楊琇婷私下接洽翁莉莉成交系爭不動產，並故意拒絕上訴人所提出之斡旋，應視為上訴人已依約完成仲介事宜，惟經上訴人多次向被上訴人催討給付仲介服務費用，被上訴人皆置之不理。為此，依兩造間之居間契約，請求被上訴人給付系爭不動產成交金額4％之仲介服務費212,000元（計算式：5,300,000元×4％＝212,000元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人並無委託原告代為出售系爭不動產，此由被上訴人未與上訴人簽立任何不動產買賣意願書及賣方給付服務費承諾書即明，且依被上訴人與翁莉莉就系爭不動產締結之買賣契約，其上乙方僅載：「丁奎元、楊琇婷代」，足證就系爭不動產之買賣僅委託楊琇婷全權處理，並無委任上訴人仲介系爭不動產之出售。至於被上訴人雖曾於100年12月間委託上訴人法定代理人丁鵬超為系爭不動產遭前任屋主張溱黎、羅仁霽毀損事件之訴訟代理人，然此與被上訴人有無委託上訴人居間銷售系爭不動產全然無涉，無從互為佐證。況依被上訴人之代理人楊琇婷與翁莉莉簽立買賣契約之日期為102年7月29日，而翁莉莉與上訴人簽署之不動產買賣意願書及買方給付服務費承諾書之簽署時點亦為同日，顯與一般買賣意願書及買方給付服務費承諾書之簽署時點，必早於締結買賣契約之時點之常情有違，該不動產買賣意願書及買方給付服務費承諾書難謂真正。上訴人泛稱被上訴人應給付系爭不動產成交金額4％之仲介費，並未就兩造間居間法律關係之存在舉證以實其說，委無可採。
（二）被上訴人得與翁莉莉締結系爭不動產之買賣，係因楊琇婷之廣告招攬，而非上訴人公司報告之締約機會，且翁莉莉等人至系爭不動產現場看屋時，楊琇婷對翁莉莉等人明確表示並未委任上訴人公司代為銷售，系爭不動產乃屋主自售，不接受上訴人代表買方斡旋。故其後系爭不動產之買賣均由翁莉莉與楊琇婷自行協商，上訴人從未參與系爭不動產之買賣過程。又翁莉莉嗣後給付上訴人仲介費26,500元，係因首次看房係由當時任職於上訴人公司之配偶巫東岳所帶看，為使巫東岳能對上訴人有所交待，只得給付服務報酬，然究不得因此反推被上訴人就系爭不動產曾與上訴人締結仲介銷售契約。至於上訴人持有系爭不動產之鑰匙，係因被上訴人於100年4月1日拍賣取得系爭不動產時，於拍賣點交時曾委由上訴人代為銷售系爭不動產，期間半年，故當時曾將系爭不動產之鑰匙託予丁鵬超。然兩造就系爭不動產之委託銷售期間至多於100年9月30日即已終止，上訴人保有系爭不動產之鑰匙實因楊琇婷於終止委託銷售後漏未取回，然終不可因此反推兩造就系爭不動產之委託銷售契約乃不定期。上訴人既無參與被上訴人與翁莉莉間系爭不動產之議價與簽約過程，足見上訴人並非系爭不動產之銷售仲介人，兩造間並無委託銷售關係可言等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，而駁回上訴人之請求及假執行之聲請，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人212,000元，暨自收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項如下（見本院簡上卷第28頁）：
（一）被上訴人於100年4月1日經拍賣取得系爭不動產所有權，將系爭不動產全權委由楊琇婷（即被上訴人及上訴人法定代理人丁鵬超之母）處理。嗣於100年12月間委任其兄丁鵬超為系爭不動產遭前所有權人張溱黎、羅仁霽間毀損事件之訴訟代理人。
（二）上訴人公司之業務員巫東岳為翁莉莉之配偶，翁莉莉有意購買系爭不動產，經其配偶巫東岳帶看系爭不動產1次。嗣翁莉莉與被上訴人之代理人楊琇婷洽談購買系爭不動產而達成交易，雙方於102年7月29日簽立系爭不動產之買賣契約。
（三）翁莉莉於102年7月29日與上訴人簽署不動產買賣意願書及買方給付服務費承諾書，並給付上訴人服務費26,500元。
五、兩造之爭點及本院得心證之理由如下：上訴人主張被上訴人確有委託其仲介銷售系爭不動產，詎被上訴人竟透過代理人楊琇婷私下接洽翁莉莉完成系爭不動產之交易，並故意拒絕上訴人所提出之斡旋，應視為上訴人已依約完成仲介事宜，得請求上訴人給付仲介服務費212,000元，惟為被上訴人所否認，且以被上訴人就系爭不動產之買賣僅委託楊琇婷全權處理，並無委任上訴人仲介系爭不動產之出售等語置辯。是以本件應予審究之爭點即在於：㈠被上訴人有無委託上訴人居間仲介出售系爭不動產？即兩造間有無居間契約存在？㈡上訴人請求被上訴人給付仲介費212,000元，有無理由？茲分別論述如下：
（一）被上訴人有無委託上訴人居間仲介出售系爭不動產？即兩造間有無居間契約存在？⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會
，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人有委託其仲介出售系爭不動產，然為被上訴人所否認，則就兩造間居間契約存在之事實，自應由上訴人負舉證之責任。
⒉依證人巫東岳於原審時證稱：伊於102年10月前在上訴人
公司從事仲介工作，曾帶翁莉莉看過系爭不動產，上訴人公司有鑰匙，伊到公司拿鑰匙開門帶看，帶看之後，翁莉莉喜歡這個房子，叫伊去談，伊拿買賣意願書找楊琇婷談，楊琇婷說沒有委託上訴人仲介，所以不跟伊談，後來翁莉莉跟楊琇婷成交，翁莉莉與楊琇婷簽約時，伊那時在外面抽菸，不在現場，當初翁莉莉表示有意願要買系爭不動產時，伊有問過丁鵬超這個價錢可不可以買得到，結果丁鵬超要伊自己去找楊琇婷談，後續看房還有議價時，伊拿議價書去的時候，楊琇婷說沒有委託上訴人仲介賣這個房子，所以她不談，丁鵬超沒有參與系爭不動產看房、議價、簽約等相關過程，至於兩造間有無委託銷售關係，要問開發人員丁鵬超跟楊琇婷有無簽約，賣方確實有在銷售系爭不動產，因為現場有貼廣告，廣告的聯絡人是寫楊小姐等語（見原審卷第78至81頁）；核與證人翁莉莉於原審證述：是我經過路過那裡，看到有貼要銷售的廣告，就照相下來，跟我先生巫東岳說這房子不錯，是我想要開早餐店的地方，巫東岳說那是他們公司在賣的，我說廣告上沒有你們公司的招牌，是一位楊小姐在賣的，我說要自己找這位楊小姐來買，巫東岳才說那間房子是他們公司老闆的媽媽楊琇婷的，巫東岳說他們公司有鑰匙，我說不用，要自己打電話給楊琇婷，楊小姐沒有接到，巫東岳才拿鑰匙帶我進去看，我是看到楊琇婷張貼的廣告才知道系爭不動產之出售訊息，之後看房、議價時，並沒有透過上訴人公司與楊琇婷交涉，因我拿10萬元斡旋金給巫東岳去跟對方談，受到對方拒絕，對方說沒有委託仲介公司，10萬元退還給我，我自己去談，楊琇婷有明確告訴我說並無委託上訴人公司銷售等語（見原審卷第81至82頁）相符，依此可知系爭不動產之出售係由楊琇婷負責，並非上訴人，實無從證明上訴人主張被上訴人有委託其仲介出售系爭不動產之事實。又依證人楊琇婷於原審證述：伊為被上訴人出售系爭不動產之唯一代理人，因屋主在臺北，全權委託伊處理，伊並沒有委託丁鵬超仲介，巫東岳來找伊時，伊就跟他說沒有委託，不給仲介公司賣，還談什麼服務費等語（見原審卷第84頁及背面），以及證人翁莉莉曾出示售屋廣告之手機螢幕，畫面上顯示系爭不動產的外觀，張貼有書寫「楊」「311619」「0000000…」）」，此經原審當庭勘驗屬實（見原審卷第82頁）；再參酌被上訴人與翁莉莉就系爭不動產締結之102年7月29日買賣契約上，交易當事人欄甲方僅載：「翁莉莉」、乙方僅載：「丁奎元、楊琇婷代」，並無任何上訴人為仲介服務之記載。堪認證人翁莉莉所述其係因系爭不動產之代理人楊琇婷張貼售屋廣告之吸引，直接與楊琇婷洽談、議價而成立系爭不動產之買賣合約，買賣及簽約過程上訴人均未參與，而被上訴人就系爭不動產之出售僅委託楊琇婷全權處理，並無委任上訴人仲介系爭不動產之銷售之情，應可採信。基此，被上訴人順利出售系爭不動產，既係因楊琇婷之廣告招攬，並非因上訴人媒介而簽約或報告訂約之機會，上訴人亦未實際參與被上訴人與翁莉莉買賣系爭不動產之過程，則兩造間應無委託銷售之居間契約，可堪認定。
⒊雖證人即上訴人法定代理人丁鵬超於原審證稱：系爭不動
產是伊接受被上訴人之委託，由伊母親楊琇婷代為處理，伊口頭上與被上訴人有協議仲介服務費4％，在系爭不動產強制點交的時候，楊琇婷就把鑰匙交給伊，他們後來沒拿鑰匙回去，就是繼續讓伊賣等語（見原審卷第83頁及背面）。然查，依證人楊琇婷證述：標系爭不動產的時候，是丁鵬超自願代標，標到後半年內給他賣，所以鑰匙才交給他，半年以後就沒有，有口頭知會丁鵬超不委託他賣，因是自己的孩子，所以就疏忽拿鑰匙回來等語（見原審卷第84至85頁）。足見上訴人之所以持有系爭不動產之鑰匙，乃因當初楊琇婷於100年4月1日委託其標買及點交系爭不動產所致，縱當時有委託上訴人銷售，期限亦僅半年，嗣雙方既未繼續簽署居間或仲介合約，上訴人亦未能舉證兩造尚存有居間契約，已如前述，自難以楊琇婷未取回鑰匙乙節，即遽認兩造之居間契約存在，故證人丁鵬超上揭所述自難採信。又被上訴人雖曾於100年12月間委任丁鵬超為系爭不動產遭前所有權人張溱黎、羅仁霽間毀損事件之訴訟代理人，有上訴人所提之民事委任狀及調解程序筆錄可稽（見原審卷第40、41頁），然此委任為訴訟代理人之行為與兩造有無成立居間契約，係屬二事，自無從憑此推論被上訴人即有委託上訴人代為出售系爭不動產之行為。
⒋又上訴人雖以翁莉莉於102年7月29日與其簽署不動產買賣
意願書及買方給付服務費承諾書，於系爭不動產成交後，給付上訴人服務費26,500元，並提出上開不動產買賣意願書及買方給付服務費承諾書為證（見原審卷第8至10頁）。惟查，證人翁莉莉證述其給付服務費予上訴人之原因，乃因其先生即巫東岳在上訴人公司服務，他帶伊去看房子，依照公司立場，要給付服務費，因為不想讓巫東岳為難，也不想要讓自己有很多的麻煩，就這樣而已等語（見原審卷第82頁）。況依證人巫東岳證述：房屋仲介有可能只有買方委託，賣方沒有委託的情況，如果知道賣方有要賣，有買方要買，也可以去跟屋主談，在這種情況，如有成交的話，買方要買一定要給付服務費，賣方不一定要給付仲介費等語（見原審卷第79頁及背面）；則依上訴人所提上開不動產買賣意願書及買方給付服務費承諾書，至多僅能證明上訴人單方與買方翁莉莉成立居間契約，然此跟上訴人與賣方之被上訴人間有無成立居間契約無涉，則上訴人以買方翁莉莉有給付仲介費為由，遽予推論系爭不動產被上訴人有委託上訴人公司銷售，或上訴人有報告締約之機會，而認兩造間有居間契約存在，顯屬無據。至於上訴人雖稱依不動產仲介實務，在一般委託之案件並無禁止屋主自行廣告，仲介公司得否請求仲介服務費之關鍵在於是否係由仲介公司報告締約機會；換言之，如屋主雖有自行廣告，惟買方係由仲介公司介紹，亦經由仲介公司報告締約機會，仲介公司仍得請求仲介服務費。本件翁莉莉雖係看到楊琇婷之自行廣告才想購買系爭不動產，惟仍係透過巫東岳帶看，並向楊琇婷報告翁莉莉有購買意願之資訊，翁莉莉方與被上訴人成交云云。然觀諸上訴人上揭帶看房屋及向屋主報告翁莉莉有購買意願之仲介行為，均係基於其與翁莉莉間之居間或仲介服務契約，尚無從依此推認兩造間成立居間契約或被上訴人有給付居間報酬之義務。
⒌再者，上訴人於原審言詞辯論終結後，雖具狀提出證人巫
東岳之電話錄音光碟及譯文，並以巫東岳於102年8月12日向上訴人之法定代理人丁鵬超表示：「那天我去談的時候，她（楊琇婷）要550萬的時候，我也有跟她說我們公司的服務費呢？她說不用，你若是要，他說我房子賣那麼多了，蓋那麼多了，代書怎麼不會做，他不用經由你們公司。」、「我回來也有跟我老婆說這仲介規則不可以這樣做，我老婆跟我回一句很難聽的話，那晚就不跟我說話了，她說你不要那麼老實啦！如果要我們也給你啦。」等語（見原審卷第120頁及背面），認可知巫東岳為上訴人公司負責系爭不動產之帶看人員，同時亦為買方翁莉莉之配偶，本件係由巫東岳帶著翁莉莉去找楊琇婷，而在其報告締約機會後，買賣雙方為節省仲介服務費，楊琇婷要求巫東岳不要向上訴人報告此事，以利私下成交不付仲介費云云。然姑不論上訴人於原審言詞辯論終結後始行提出此項新的攻防方法，且無非可歸責於上訴人之事由，致未能於第一審適時提出之情形，已有違民事訴訟法第447條第1項規定之嫌。縱認上訴人有符合同條第1項但書第6款「如不許其提出顯失公平者」之規定，然觀諸依上揭巫東岳與丁鵬超之前開對話內容，亦僅能證明巫東岳有向楊琇婷提及倘若系爭不動產成交後之仲介服務費乙事，參酌翁莉莉事後給付上訴人仲介服務費之時點為102年9月23日（見原審卷第10頁），則巫東岳所提問：「我們公司的服務費呢？」、「這仲介規則不可以這樣做」及翁莉莉要求巫東岳說：「你不要那麼老實啦！」等語，是否係指翁莉莉原先未支付給上訴人之服務費，並非無疑。況依巫東岳於原審證稱：「（問：你是否知道兩造間就系爭不動產有無委託銷售關係？）這個不能問我，這是要問開發人員丁鵬超，看他們跟楊琇婷有沒有簽約。」等語（見原審卷第80頁背面），可知當初巫東岳僅係單純帶看房屋，並不清楚兩造間究竟有無委託銷售關係存在，自無從依巫東岳與丁鵬超上揭對話內容，即可推定當時兩造間有居間關係存在，故上訴人執此認為兩造間有居間契約存在，洵屬無據，並無可取。
⒍綜上可知，本件被上訴人與翁莉莉締結系爭不動產之買賣
契約既係因楊琇婷之廣告招攬，而非上訴人報告之締約機會，上訴人亦未參與系爭不動產之買賣過程，足見上訴人實非系爭房地之銷售仲介，且依上訴人所舉證據均不足以證明兩造間有居間契約關係存在，故上訴人主張被上訴人有委託其仲介銷售系爭不動產，並不足取。
（二）上訴人請求被上訴人給付仲介費212,000元，有無理由？按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，始得請求報酬，此觀民法第568條第1項規定甚明。本件上訴人既未能證明兩造間存在居間契約，已如前述，則其請求被上訴人給付系爭不動產成交金額4％之仲介服務費212,000元，即屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人給付系爭不動產成交金額4％之仲介服務費212,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，並不影響本判決之結論，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
民事第七庭審判長 法 官 徐千惠
法 官 許勻睿法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
書記官 廖純慧