臺灣臺北地方法院民事判決 104年度簡上字第448號上 訴 人 陳博治訴訟代理人 楊昌禧律師被 上訴人 燦坤實業股份有限公司法定代理人 閻俊傑訴訟代理人 曹伯郡
陳明隆律師段陶喻律師上列當事人間請求返還押金事件，上訴人對於民國104年8月14日本院臺北簡易庭103年度北簡字第2899號第一審判決提起上訴，本院於105年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付及該部分假執行之宣告、㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分，暨各該訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾柒萬肆仟肆佰伍拾貳元，及自民國一百零三年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審之訴訟費用，關於本訴部分由被上訴人負擔，關於反訴部分由被上訴人負擔百分之九十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人與訴外人陳博農、陳建志原分別為如附表所示編號1
至3土地之所有權人（其中如編號2所示上訴人所有2筆地號土地，下合稱系爭土地），渠三人前於民國82年8月7日就上開土地與訴外人燦寶英弘股份有限公司（後更名為燦寶股份有限公司，下稱燦寶公司）共同簽訂土地房屋租賃契約書，約定租賃期間自82年9月1日起至92年8月31日止，復於87年1月間與燦寶公司及燦寶公司之關係企業即伊共同簽訂房屋租賃契約更改附屬契約，約定由伊以相同承租條件繼受前開土地房屋租賃契約中燦寶公司之承租人地位及相關權利義務。嗣伊於租賃期間屆至前之92年8月26日向陳博農承租如附表所示編號4建物（下稱系爭建物）及所坐落原陳博農所有土地，俾開設經營華榮店，惟因系爭建物有部分坐落系爭土地，且尚需陳建志所有土地作為停車場使用，伊再於同年8月26日與上訴人及陳建志共同簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），約定由伊向渠等分別承租系爭土地及陳建志所有土地，租賃期間自92年9月1日起至102年8月31日止共10年，每月支付上訴人及陳建志租金各新臺幣（下同）194,000元、14,000元，且從第3年起每2年調漲租金1%，並給付上訴人及陳建志押租金各431,000元、31,000元，待租賃期滿，伊於10日內交還土地、遷移營業地址及繳清各項費用後，由上訴人及陳建志無息退還與伊，如有費用未繳清，上訴人及陳建志即得以上開押金代繳而僅退還餘款；另渠等亦共同簽訂租賃合約書附約（下稱系爭租約附約），作為雙方間系爭租約之一部分，約定租賃期間屆至後伊不再續約時，伊同意拆除既有房屋並返還土地。
㈡後陳博農於100年4月間死亡，原陳博農所有土地及系爭建物
由其妻即訴外人官燦妙繼承，並於101年5月1日出售移轉登記與伊；而伊亦於102年7月4日就系爭租約及系爭租約附約與上訴人簽訂經公證之協議書（下稱系爭協議書），合意將系爭租賃契約到期後，伊原應履行之辦理撤銷營業稅籍義務刪除，並約定若兩造未能於102年9月30日前完成續約，伊應於同年10月10日前將占有系爭土地部分之系爭建物拆除，返還所占用土地與上訴人。是綜觀系爭租約第10條、系爭租約附約及系爭協議書第1至3條約定之文義及目的性，伊僅須將系爭建物拆除後返還所占用之系爭土地與上訴人，不負拆除前請領拆除執照及變更使用執照等附隨義務，及拆除後辦理建物滅失登記及塗銷建號登記等從給付義務。詎伊於系爭租賃契約到期前之102年8月30日寄發臺北北門郵局第4174號存證信函，促請上訴人於同年9月5日到場進行系爭土地之返還點交事宜，上訴人到場後竟以伊未依約回復原狀為由，拒絕受領系爭土地。然伊確已依約於當日拆除系爭建物及返還系爭土地，此乃上訴人到場親見且作成會議紀錄載明「伊已拆除占用上訴人土地之部分建物，遺留物由地主處理」等語，並有上訴人委託訴訟代理人於102年9月9日出具之102年度律寧字第00386號函表示「貴公司僅將地上物拆除」等語可證，復經與本件同一原因事實之臺灣高雄地方法院103年度小上字第123號（原審為103年度雄小字第193號）確定判決肯定在案，亦為兩造間同院103年度訴字第890號判決列明不爭執之點交、拋棄租賃物占有等事項，且認上訴人所稱請領拆除執照、辦理建物滅失登記等均非伊應負之附隨義務或從給付義務。況就上開義務部分，上訴人曾於102年10月2日代位伊向高雄市鹽埕地政事務所辦理建物滅失登記，足見伊已依約拆除系爭建物及返還系爭土地，且上訴人明知辦理建物滅失登記並非兩造間系爭租賃契約所定義務。基此，上訴人自應返還押租金431,000元及伊曾為上訴人所代為扣繳102年1月1日至102年9月5日期間所生租金收入2%之二代健保補充保險費32,977元，此經扣除系爭租賃契約終止後伊交還系爭土地前於102年9月1日至同年9月5日間使用該土地相當於租金之對價30,281元【月租201,878元÷30日×5日×被上訴人代扣之10%所得稅即(1-10%)＝30,281元】後，上訴人尚應返還433,696元（計算式：431,000元＋32,977元－30,281元＝433,696元），詎經伊發函通知上訴人伊業將系爭建物全部拆除、拋棄對系爭土地之占有並催告返還前開餘款之旨後，迄今未獲置理。爰依系爭租賃契約第4條第8項約定、民法第179條規定，訴請上訴人給付433,696元，及自系爭租賃契約到期10日後即102年9月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
二、上訴人則以：依系爭協議書第3條及第4條約定，如雙方未能於102年9月30日前就系爭租約達成續約協議並簽署有效書面契約時，被上訴人應於10天內（即102年10月10日前）拆除系爭建物，並交還系爭土地與伊；雙方商談續約之期間，被上訴人仍應照付102年9月份租金給伊，顯見兩造已將系爭土地之租期展延至102年9月30日，且被上訴人應拆除系爭建物返還系爭土地與伊之期限為同年10月10日；詎被上訴人卻遲至103年1月20日方交還系爭土地。緣系爭土地經被上訴人承租作為系爭建物之商場用地後，即被設定為該建物之法定空地，而生原本所無之負擔，故系爭租賃契約到期後，被上訴人無論依誠信原則、契約補充解釋（契約漏洞填補）之法理，抑或系爭租賃契約、租賃附約及系爭協議書等約定，就系爭土地所負回復原狀之義務，除拆除系爭建物之主給付義務外，尚包括拆除前請領拆除執照及變更使用執照等附隨義務、拆除後辦理建物滅失登記及塗銷建號登記等從給付義務，始符合原物返還得供伊繼續使用之狀態。伊於102年9月5日到場進行系爭土地之返還點交事宜時，發現被上訴人尚有部分建物未拆除且未鑑界，遂於會議記錄中載明被上訴人要到地政事務所去辦理建物滅失登記、上訴人陳博治要確認，由上訴人陳博治去申請土地鑑界、先把建物滅失登記及土地鑑界先行處理完畢，暫時無法進行點交等旨，並於同年9月9日委託訴訟代理人出具102年度律寧字第00386號函表示系爭土地尚不能謂已點交。而伊嗣於102年9月6日向高雄市鹽埕地政事務所申請鑑界，經高雄市鹽埕地政事務所派員於同年9月14日到場複丈後，認定系爭土地上仍存有部分建物；又伊復於102年10月2日向高雄市鹽埕地政事務所辦理建物滅失登記，高雄市鹽埕地政事務於102年10月8日以實地上有部分原登記建物未拆除為由通知補正，顯見系爭土地上尚有建物未完全拆除，而依土地及建物登記謄本所示，占用該土地之建物僅有被上訴人所有之系爭建物，足證被上訴人並未將系爭土地上之系爭建物全部拆除，且該建物未辦理滅失登記等，在法律上仍占有系爭土地，致伊無法使用該土地。至被上訴人雖提出臺灣高雄地方法院103年度雄小字第193號、103年度小上字第123號判決，據以主張其無庸請領拆除執照及辦理建物滅失登記等，惟該等判決之當事人既非伊，即無拘束伊之效力。由上可知，被上訴人並未按債之本旨為給付，自不發生點交之效力。實則，被上訴人在伊所有系爭土地上尚留有灰白色之不鏽鋼架，且遲至102年11月6日始將該不鏽鋼架拆除完畢，迄103年1月20日才取得高雄市工務局所發給之拆除執照，進而伊方能辦理建物滅失登記及塗銷建號登記，是被上訴人並未依約於102年10月10日前履行其就系爭土地回復原狀之契約義務，伊自得拒絕返還系爭押金；且被上訴人除應依系爭協議書第4、5條約定，給付102年9月份及同年10月1日至同年10月10日之租金269,168元【計算式：102年9月份租金201,878元＋同年10月1日至同年10月10日租金67,290元（201,878元÷30日×10日）＝269,168元】外，其既至103年1月20日之前仍占有系爭土地，自應依系爭協議書第5條約定，給付102年10月11日起至103年1月20日計3個月又10日期間占用系爭土地之租金672,924元（計算式：201,878元×3月＋201,878元÷30日×10日＝672,924元）。為此主張以上開金額942,092元（269,168元＋672,924元＝942,092元）抵銷被上訴人本件請求，經抵銷後，被上訴人即不得再向被告請求等語置辯。
三、原審就被上訴人所提本訴，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人433,023元，及自102年11月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（至被上訴人敗訴部分，因未據其上訴，業已確定）。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：依系爭協議書第3條、第4條及第5條約定，如雙方未能於102年9月30日前就系爭租約達成續約協議並簽署有效書面契約時，被上訴人應於10天內（即102年10月10日前）拆除系爭建物，並交還系爭土地與伊；雙方商談續約之期間，被上訴人仍應照付102年9月份租金給伊；如未能續約，而被上訴人未自動履行系爭協議書所約定拆屋還地之義務時，亦應依系爭租賃契約第11條約定，應支付逾約日數之租金迄系爭土地上之建物拆除還地為止，以賠償伊因此所受之損害，可知兩造已將系爭土地之租期展延至102年9月30日，且被上訴人應拆除系爭建物返還系爭土地與伊之期限為同年10月10日，被上訴人即應給付102年9月份及同年10月1日至同年10月10日之租金269,168元【計算式：102年9月份租金201,878元＋同年10月1日至同年10月10日租金67,290元（201,878元÷30日×10日）＝269,168元】。此外，被上訴人直至102年11月6日始將其在伊所有系爭土地上所留灰白色之不鏽鋼架拆除完畢，迄103年1月20日才取得系爭建物之拆除執照，進而伊方能辦理建物滅失登記及塗銷建號登記，足證被上訴人至103年1月20日之前仍占有系爭土地，是被上訴人於102年10月11日起至103年1月20日止計3個月又10日期間仍占用系爭土地，當應依系爭協議書第5條約定，給付每月租金201,878元計672,924元（計算式：201,878元×3月＋201,878元÷30日×10日＝672,924元）。從而，被上訴人應給付伊102年9月1日至103年1月20日止之租金共942,092元，扣除被上訴人於本訴請求之金額433,696元後，伊仍得對其請求剩餘之508,396元。然伊已於102年10月31日函請被上訴人給付上開金額，被上訴人並於102年11月1日收受該函，惟至今仍未履行。爰依系爭協議書第4條、第5條約定，請求被上訴人給付508,396元，及自民事反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：綜觀系爭租賃契約第10條、租賃附約及系爭協議書第1至3條約定之文義及目的性，伊僅須將系爭建物拆除後返還所占用之系爭土地與上訴人，並不負拆除前請領拆除執照及變更使用執照等附隨義務，及拆除後辦理建物滅失登記及塗銷建號登記等從給付義務。而伊確已依約於102年9月5日拆除系爭建物及返還系爭土地，此乃上訴人到場親見且作成會議紀錄載明伊已拆除占用上訴人土地之部分建物，遺留物由地主處理之旨，並有上訴人委託訴訟代理人於102年9月9日出具之102年度律寧字第00386號函表示「貴公司僅將地上物拆除」等語可證，復經與本件同一原因事實之臺灣高雄地方法院103年度小上字第123號（原審為103年度雄小字第193號）確定判決肯認在案，亦為兩造間同院103年度訴字第890號判決列明不爭執之點交、拋棄租賃物占有等事項，且認上訴人所稱請領拆除執照、辦理建物滅失登記等均非伊應負之附隨義務或從給付義務。況就上開義務部分，上訴人曾於102年10月2日代位伊向高雄市鹽埕地政事務所辦理建物滅失登記，足見伊已依約拆除系爭建物及返還系爭土地，且上訴人明知辦理建物滅失登記並非兩造間系爭租賃契約所定義務。又因系爭建物之建造執照係登記於如附表所示編號1至3土地，若欲拆除坐落於編號2、3土地，雖得申請變更使用執照併案請領拆除執照，惟上訴人若不出具地主同意書，伊即無法持以申請變更使用執照併案請領拆除執照。而伊早已於102年10月4日、同年10月8日及同年10月18日擬具「建物使用執照變更地主同意契約書」通知上訴人配合調整建物使用執照，惟上訴人均置之不理，致系爭土地上存有之法律上負擔無法立即除去，本非可歸責於伊；況該法律上負擔已因伊嗣請領拆除執照後除去，然高雄市工務局遲至103年1月間始為發照，係屬行政程序及其裁量範圍，非伊可得決定。準此，上訴人請求伊賠償其相當租金利益之損害，即非適法等語置辯。
三、原審就上訴人所提反訴，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起全部上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人508,396元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回（確定部分不在本院審理範圍內）。
叁、本件經本院協助兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第136至137頁、第200頁）：
一、上訴人、陳博農及陳建志分別為如附表所示編號1至3土地之所有權人，前於82年8月7日就上開土地與燦寶公司共同簽訂土地房屋租賃契約書，約定租賃期間自82年9月1日起至92年8月31日止，復於87年1月間與燦寶公司及燦寶公司之關係企業即被上訴人共同簽訂房屋租賃更改附屬契約，約定由被上訴人以相同承租條件繼受土地房屋租賃契約中燦寶公司之承租人地位及相關權利義務。
二、被上訴人於92年8月26日與上訴人及陳建志共同簽訂土地租賃契約書即系爭租約，並另與上訴人、陳博農及陳建志共同簽訂系爭租約附約。
三、兩造於102年7月4日簽訂系爭協議書。
四、被上訴人於102年8月30日寄發臺北北門郵局第4174號存證信函予上訴人。
五、被上訴人於102年9月6日寄發臺北內湖郵局第2066號存證信函予上訴人。
六、被上訴人於102年9月11日寄發臺北內湖郵局第2084號存證信函予上訴人。
七、被上訴人自101年9月1日起至系爭租賃契約期滿止，每月應給付上訴人之租金為201,878元。
八、高雄市政府工務局於103年1月20日核發（103）高市工建築拆字第0023號拆除執照予被上訴人。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：被上訴人主張其已依系爭租約之約定交還系爭土地與上訴人，上訴人應返還押租金及租賃期間代扣繳之補充健保費等語；上訴人則否認之，並以前詞置辯。茲就本院協同兩造協議確認之爭點（見本院卷第137頁正反面、第200頁正反面如下：
㈠被上訴人於系爭租賃契約期間屆滿後，有無依債務本旨將系
爭土地交還與上訴人？⒈兩造間就系爭土地約定之租賃期間為何？
經查，燦寶公司前於82年間向上訴人及訴外人承租土地興建房屋供作營業場所之用，復於87年1月間改由被上訴人以相同條件繼受該租賃關係之承租人地位，被上訴人於前開租期即將屆滿前，於92年8月26日與上訴人及訴外人繼續簽訂系爭租約、系爭租約附約等情，為兩造不爭執，並有土地房屋租賃契約書、系爭租約、系爭租約附約在卷可佐（見本院卷第49至52頁、原審卷㈡第84至89頁）。而參諸系爭租約第2條、第4條第8項約定：「系爭租約之租賃期間自92年9月1日起至102年8月31日止共計10年」、「本押租金於租賃期滿，乙方（即被上訴人）應於10天內交還土地，遷移營業地址並繳清各項等費用後，甲方（即上訴人）即無息退還乙方，如未繳清時，甲方得在此押租金內代繳後餘款退還之」（見原審卷㈡第84頁），固可知兩造就系爭土地租賃期間原約定為92年9月1日至102年8月31日屆滿；惟兩造嗣另於102年7月4日簽訂系爭協議書，且觀系爭協議書第3條、第4條約定：「若雙方未能於102年9月30日前達成續約協議並簽署有效書面契約時，乙方（即被上訴人）應於10天內（即102年10月10日前）拆除建物，並交還土地給甲方（即上訴人）（「土地租賃契約書第4條第8項」，否則願賠償甲方100萬元…」、「雙方商談續約之期間，乙方應依原土地租賃契約書（即系爭租約）關於租金之約定，支付租金給甲方，亦即『102年9月份仍應照付租金』」（見原審卷㈡第90頁），顯見兩造就被上訴人得占有系爭土地之期間已有變更，又佐以兩造於102年9月5日會商是否續約時，除各自提出續約條件外，會議紀錄亦載「…現結束舊合約，再擬定新合約」等文字（見原審卷㈢第12頁），足認就102年9月1日至102年9月30日期間，雖係供兩造磋商是否續約之緩衝期間，然並非任令被上訴人無償以建物占有系爭土地，被上訴人仍應給付租金，顯見兩造已合意將租賃期間延長至102年9月30日，佐以被上訴人於102年9月間尚未依約將建物拆除並返還所占用土地與上訴人之情（詳後述），堪信兩造實已將租賃期間延展至102年9月30日，否則尚無兩造明文約定被上訴人應給付102年9月份租金之理。是上訴人辯稱兩造業已以系爭協議書將租賃期間延長至102年9月30日止等語，應堪採信。
⒉被上訴人就系爭土地上之系爭建物是否負有拆除前請領拆除
執照及拆除後辦理建物滅失登記之附隨義務或從給付義務？⑴按民法第199條第1項規定：基於債之關係，債權人得向債
務人請求給付。故債之核心在於給付，而給付義務，可分為主給付義務及從給付義務。此外，債之關係，尚可能發生當事人間之附隨義務。主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務，從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務，附隨義務則非給付義務，係指債務人有使債權人之給付利益獲得最大滿足，並保護債權人之人身或其他財產法益不會因債務之履行而受損害之義務。
⑵查兩造明文約定被上訴人於租期屆滿時應負拆屋還地之義
務，有系爭租約第10條約定：「㈠乙方（即被上訴人）於租期屆滿或雙方同意提前終止契約後，應立即將租賃土地無條件交還甲方（即上訴人）…㈡交還土地時乙方應將設立於租賃物之所有營業上之稅籍辦理撤銷完畢」（見原審卷㈡第85頁），系爭租約附約復約定「茲確認於租賃合約到期後，乙方（即被上訴人）不再續約時，乙方同意拆除既有房屋返還土地…」（見原審卷㈡第87頁），系爭協議書第1、2條更約定「…於租賃合約（即系爭租約）到期後，雙方不再續約時，乙方（即被上訴人）同意拆除既有房屋返還土地」、「上開土地租賃契約書（即系爭租約）到期後，如雙方未能於102年9月30日前達成續約協議並簽署有效書面契約時，乙方（即被上訴人）同意依據前述土地租賃契約書（即系爭租約）、租賃合約書附約（即系爭租約附約）之約定：拆除使用甲方（即上訴人）所有之土地（即系爭土地）上乙方房屋及附屬建物（『如廣告招牌鐵柱』）後，返還該土地給甲方，拆除費用由乙方負擔」（見原審卷㈡第90頁）等旨為憑，益證被上訴人建物拆除義務之範疇，亦囊括廣告招牌鐵柱等零碎物件，並非僅限於主建物本體結構爾爾，且所生費用應由被上訴人負擔。而按建築物之拆除應先請領拆除執照，建築法第78條定有明文；次按「消滅登記」由權利人或登記名義人單獨申請之；建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請，亦為土地登記規則第27條第7款、第31條前段所明定；準此，被上訴人於租期屆滿不再續約時，依約既負建物拆除義務，其本應於拆除系爭土地上建物前，首依建築、土地相關法規，向主管機關請領拆除執照，始得合法拆除，俟拆除並辦畢建物滅失登記，方可將拆屋後之土地交還上訴人。
申言之，請領拆除執照、辦理建物滅失登記等環節，均為合法拆除建物之前置作業及中間流程，乃屬為準備、確定、支持及完全履行被上訴人主給付義務（拆屋還地）所必須，自應屬被上訴人之從給付義務，尚不因「違反該等措施僅僅將遭受行政罰鍰」、或「上訴人另得以系爭土地所有權人地位代位申請」等情而有異，否則不啻將本應由被上訴人支付之拆除費用歸由上訴人負擔，亦與兩造締結系爭租約、系爭協議書之真意有悖。故堪認被上訴人負有拆屋前請領拆除執照及拆屋後辦理建物滅失登記之義務，被上訴人逕行否認之，委無可採。
⒊被上訴人何時將系爭土地上之系爭建物拆除完畢？被上訴人
何時依債務本旨將系爭土地交還與上訴人？⑴經查，被上訴人雖通知上訴人於102年9月5日點交，然當
日因未鑑界，無從確認是否完全拆除建物，有上載「華榮店土地承租會議紀錄：1.公司（即被上訴人）要到地政去辦理建物滅失登記、解決土地產權問題、地主要確認由陳老師去。2.土地鑑界，申請鑑界。…」等旨之會議紀錄存卷可憑（見原審卷㈢第12頁）。復經上訴人於102年9月6日向高雄鹽埕地政事務所申請鑑界，該地政事務所複丈結果顯示系爭土地仍有部分建物留存，嗣上訴人雖於102年10月2日申請建物滅失登記，高雄鹽埕地政事務所於102年10月7日複丈後，仍於102年10月8日以系爭土地上尚有建物存在為由，通知補正，逾期未補正即駁回該次申請，有現場照片、高雄鹽埕地政事務所102年9月14日複丈成果圖、高雄市政府工務局102年9月27日函、高雄鹽埕地政事務所定期通知書、補正通知書、高雄市地籍圖資查詢系統結果存卷可考（見原審卷㈢第182至188頁、第40至42頁、第2至5頁），且酌以該102年10月8日高雄鹽埕地政事務所補正通知書明載「台端申請滅失一案，經查尚有下列事項應補正：請將現場舊建物全部拆除後，憑辦建物滅失登記（因實地上有部分原登記建物未拆除）」等語（見原審卷㈢第4頁），亦可證被上訴人迄至102年10月8日尚未將系爭土地上之建物拆除完竣。被上訴人就此固提出多張照片為佐證（見原審卷㈢第15至33頁），辯稱其業已拆除建物云云，然承前所述，被上訴人並非僅就建物主結構負有拆除義務，縱令廣告招牌鐵柱等零碎物件亦屬其應拆除之範圍，而觀諸該等照片至多僅足證建物主結構已不存在，仍無解於其本應將建物拆除完竣之義務；況由前揭102年9月14日高雄鹽埕地政事務所複丈成果圖、102年10月8日高雄鹽埕地政事務所補正通知書以觀（見原審卷㈢第4頁、第40頁），均可知系爭土地上於104年10月間尚殘留建物結構及遺跡未拆除，方導致主管機關不予准許建物滅失登記之申請，是被上訴人所辯已難採信。
⑵又查，就坐落系爭土地之建物，被上訴人嗣於102年11月
間始基於拆除部分建物之目的，委託建築師辦理使用執照變更申請事項，有102年11月14日委託書、變更使用執照申請書、102年11月15日高雄市政府工務局變更使用執照審查表影本附卷可佐（見原審卷㈢第93至95頁），然該次掛件申請因不符規定，復遭高雄市政府工務局退回，並已逾補正期限，亦有103年7月24日高雄市政府工務局回函附卷可稽（見原審卷㈢第107至108頁），迄至103年1月20日被上訴人方合法取得拆除執照（見原審卷㈡第62至64頁所附（103）高市工建築拆字第00023號拆除執照），顯見被上訴人於斯時方將其取得拆除執照之從給付義務履行完畢，是堪認被上訴人遲至103年1月20日始有拆除房屋並交還土地與上訴人可言。
㈡被上訴人依系爭租賃契約第4條第8項約定、民法第179條規
定，以本訴請求上訴人返還押租金及補充保費，扣除系爭租賃契約終止後伊交還系爭土地前於102年9月1日至同年9月5日間使用該土地相當於租金之對價30,281元，共計433,696元，及自系爭租賃契約到期10日後即102年9月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，是否有據？又上訴人主張以其所得對被上訴人請求之金額為抵充及抵銷，有無理由？⒈就押租金部分：
⑴按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租
賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力；而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題（最高法院87年度台上字第1631號判決要旨參照）。經查，系爭租約第4條第4項、第8項約定：「陳博治先生（即上訴人）之押金為431,000元，已於82年9月支付」、「本押租金於租賃期滿，乙方（即被上訴人）應於10天內交還土地，遷移營業地址並繳清各項等費用後，甲方（即上訴人）即無息退還乙方，如未繳清時，甲方得在此押租金內代繳後餘款退還之」（見原審卷㈡第84頁）。查被上訴人遲至103年1月20日方取得拆除執照並履行交還土地義務完畢，俱如前述，則被上訴人於102年9月11日以臺北內湖郵局第2084號存證信函催告上訴人返還押租金（見本院102年度司促字第26394號卷第22至23頁），已難認有何催告之效力。且揆諸前揭說明，本件押租金應待兩造抵充後尚有餘額，方有上訴人應返還押租金餘額與被上訴人之義務可言（詳後述）。
⒉就補充保費部分：
⑴被上訴人主張其已代扣繳上訴人於102年1月1日至102年8
月1日期間之租金收入補充保險費共計32,304元（計算式：每月租金201,878元×2％×8個月＝32,304元）乙節，有衛生福利部中央健康保險署103年9月1日健保北字第1031038060號函在卷可稽（見原審卷㈢第129頁），是被上訴人請求上訴人返還其代為繳納之保險費32,304元部分，為屬有據。
⑵至被上訴人於原審請求上訴人給付102年9月1日至5日之補
充健保費673元（計算式：每月租金201,878元÷30天×5日×2％＝673元）部分，業據原審判決駁回被上訴人此部分請求在案，亦未經被上訴人提起上訴（見本院卷第117頁反面），是此部分已於原審確定，而非本審級應予審酌之範圍，附此敘明。
⒊上訴人主張以其所得對被上訴人請求之金額為抵充及抵銷，
有無理由？⑴上訴人持其得對被上訴人主張之逾期返還系爭土地之租金
請求，於本件抵銷被上訴人之押租金返還請求、補充保費代墊請求等語。查，依系爭協議書第4條、第5條約定：「雙方商談續約之期間，乙方（即被上訴人）應依原土地租賃契約書（即系爭租約）關於租金之約定，支付租金給甲方，亦即『102年9月1月份仍應照付租金』」、「如雙方未能續約，而乙方未自動履行第2條、第3條拆屋還地之義務時，亦應依原土地租賃契約書（即系爭租約）第11條之約定：乙方除應支付逾約日數之租金外，另應加付逾約日數租金1倍之違約金，迄使用甲方土地之建物拆除還地為止，以賠償甲方因此所受之損害」（見原審卷㈡第90至91頁）。承前所述，兩造之租約期間已延展至102年9月30日，且被上訴人當月尚未拆除建物而仍占有系爭土地，則堪認被上訴人應給付102年9月1日至102年9月30日期間之租金201,878元無訛；又被上訴人並未依約於102年10月10日交還土地，而係迄至103年1月20日方取得拆除執照並履行交還土地義務完訖，則上訴人亦得請求被上訴人給付自102年10月1日起至103年1月20日為止期間之逾約租金，計735,878元【（201,878元×3月）＋（201,878元÷31日×20日）＝735,878元】。據此，上訴人稱被上訴人未依約履行拆屋還地義務，致延後交還土地與上訴人，應給付逾期日數之土地租金共937,756元（201,878元＋735,878元＝937,756元），洵屬有理。至被上訴人逕行主張其至多僅需給付上訴人於102年9月1日至102年9月5日交還土地期間使用該土地相當於租金之對價30,281元本息云云，委難憑採。
⑵按押租金應與承租人之欠租或其他債務不履行等賠償款項
抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題，業如前述；次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，為民法第334條所明定。承前所述，被上訴人本應依約清償其於102年9月1日至至103年1月20日期間之逾約租金937,756元，此與上訴人前曾收受之431,000元押租金當然抵充後，被上訴人猶應給付上訴人506,756元；又此506,756元與上訴人所應返還補充保費債務32,304元抵銷之結果，被上訴人尚應給付上訴人474,452元，洵堪認定。
㈢職是，被上訴人依系爭租賃契約第4條第8項約定、民法第17
9條規定，以本訴請求上訴人返還之押租金及補充保費，於與上訴人所得請求之逾期租金抵充、抵銷後，該押租金已無餘額，被上訴人尚積欠上訴人474,452元之逾期租金未清償。是被上訴人本訴之請求，為無理由。
㈣綜上，被上訴人本訴依系爭租約第2條、第4條第8項約定及
民法第179條規定，訴請上訴人給付433,023元，及自102年11月21日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人本訴勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未恰。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第一、二項所示。
二、反訴部分：上訴人主張被上訴人逾期返還土地所生租金及損害賠償之請求，除抵銷前開被上訴人於本訴請求之款項外，尚積欠餘額未清償，爰於本件提起反訴請求被上訴人給付等語；被上訴人則否認之，並以前詞置辯。茲就本院協同兩造協議確認之爭點（見本院卷第137頁正反面、第200頁正反面）析述如下：
㈠上訴人依系爭協議書第4條、第5條約定，以反訴請求被上訴
人給付102年9月份及102年10月1日至103年1月20日期間之租金，並主張經與被上訴人本訴請求之金額抵銷後，被上訴人尚應給付餘款，及自民事反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？本件上訴人係依系爭協議書第4條、第5條約定，以反訴請求被上訴人給付102年9月份及同年10月1日至同年10月10日之租金269,168元，及逾期返還系爭土地自102年10月11日起至103年1月20日止相當於租金之損害賠償672,924元，並主張經與被上訴人本訴請求之金額433,696元抵銷後，被上訴人尚應給付508,396元本息等語。而查，被上訴人依約應給付102年9月1日至103年1月20日返還土地日為止期間之租金937,756元，此金額先與押租金431,000元抵充，復與代墊保費32,304元抵銷後，被上訴人尚積欠上訴人474,452元，俱如前揭（詳參前述肆、㈡⒊）。是上訴人依約請求被上訴人給付所欠土地租金474,452元，洵屬有據；逾此範圍則不應准許。
㈡綜上，上訴人提起反訴，依系爭協議書第4條、第5條約定，
訴請被上訴人給付474,452元，及自民事反訴起訴狀送達翌日（即103年3月25日，見原審卷㈡第56頁、第117頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，尚有未恰。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第一、三項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 趙雪瑛法 官 歐陽儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
書記官 徐筱涵附表：
┌──┬───┬─────────────────┬───────────────────┐│編號│不動產│ 建號、門牌號碼∕地號 │ 備註 │├──┼───┼─────────────────┼───────────────────┤│1 │ 土地 │坐落高雄市○○區○○段0○段00地號 │被上訴人主張所有權人原為陳博農，陳博農││ │ │ │死亡後由其妻官燦妙繼承，並於101年5月1 ││ │ │ │日出售移轉登記與被上訴人 │├──┼───┼─────────────────┼───────────────────┤│2 │ 土地 │坐落高雄市○○區○○段2小段50-1、 │所有權人為上訴人 ││ │ │40地號 │ │├──┼───┼─────────────────┼───────────────────┤│3 │ 土地 │坐落高雄市○○區○○段0○段00地號 │所有權人為陳建志 │├──┼───┼─────────────────┼───────────────────┤│4 │ 建物 │高雄市○○區○○段0○段0000○號即 │被上訴人主張所有權人原為陳博農，陳博農││ │ │門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號 │死亡後由其妻官燦妙繼承，並於101年5月1 ││ │ │ │日出售移轉登記與被上訴人；上訴人則主張││ │ │ │應為該建物坐落土地所有權人依比例共有 │└──┴───┴─────────────────┴───────────────────┘