臺灣臺北地方法院民事判決 104年度簡上字第473號上 訴 人 莊淑英訴訟代理人 賴錫卿律師被 上訴人 董淑芸訴訟代理人 樓大澎上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於民國104 年8月19日本院新店簡易庭103 年度店簡字第1316號簡易民事判決提起上訴，本院於民國104 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造均為坐落於新北市○○區○○段○○○號上門牌號碼為新北市○○區○○路○○○ 號大廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人，被上訴人為系爭大廈9 樓房屋（下稱系爭9 樓房屋）之所有權人，上訴人則為系爭大廈10樓房屋（下稱系爭10樓房屋）之所有權人。詎上訴人竟未經全體區分所有權人同意，在系爭大廈之屋頂平臺加蓋頂樓增建物，更於10樓頂之增建物上又植栽樹木（下稱系爭頂樓增建物）供己使用，非但影響系爭大廈之結構安全，且屬未經核可興建之違章建築，完全影響屋頂平臺之逃生功能，一旦發生火警，後果不堪設想。按系爭大廈屋頂平臺乃維持系爭大廈安全及外觀之主要構造，其性質為該大廈之共用部分，主要作為火災避難及設置電梯機械室、避雷針、共同天線等目的使用，然上訴人占用系爭大廈屋頂平臺加蓋增建物供其私人居住使用，且占用比例為樓頂全部，顯已造成住戶火災逃生時之困難與不便，而不符系爭大廈屋頂平臺作為火災避難使用之設置目的及通常使用方法。又上訴人係以增建密閉式建物之方法為完全獨占排他性之使用，顯然已喪失系爭大廈屋頂平臺之性質及構造，並妨害或變更系爭大廈屋頂平臺之設置目的及通常使用方法，且違反建築法第73條第2 項之規定，上訴人自不得主張有占有使用系爭大廈屋頂平臺之合法權源存在。本件被上訴人及其他共有人屢屢促請上訴人拆除，且曾通報新北市政府建管科拆除，要求其回復系爭大廈屋頂平臺之原狀，並將之返還全體共有人，然上訴人均置之不理。為此，爰依民法第767 條第1 項及第821 條規定，請求上訴人將系爭大廈頂樓平臺增建物（其面積、位置如鈞院囑託鑑定所製作之複丈成果圖所示）拆除，並將所占用之系爭大廈頂樓平臺騰空返還被上訴人及全體共有人等語。
二、上訴人則以：上訴人所居住之系爭10樓房屋，係在民國84年間所購買，上訴人於購買時請建商加強結構及承載重量後，方搭蓋系爭大廈頂樓增建物，費用約新臺幣（下同）330萬元，故搭建堅固，並依法繳納房屋稅。且上訴人與系爭大廈住戶間亦有口頭分管約定，上訴人已住在該處達20年之久，與其他住戶均相處融洽，亦有交付鑰匙給住戶自由進出，所有住戶均可至系爭頂樓增建物休憩使用；另系爭大廈於102年5 月5 日召開管委會會議，會議內容希望頂樓開放，後於同年7 月7 日召開管委會，會議內容則涉及10樓樹木清理、門鎖公開，並因前揭會議上訴人與被上訴人、系爭大廈3 樓、5 樓、7 樓、8 樓住戶，於103 年8 月30日召開大樓管理年度會議（下稱系爭會議），決議11樓樹木清理後，應請全部住戶查視，不得上鎖，若系爭10樓要出售須將11樓違建部分拆除還原，上訴人因此雇工整理頂樓樹木、重新安置新手把，而未上鎖，顯然被上訴人及其他住戶均默示同意系爭10樓房屋出售前，上訴人得使用系爭頂樓增建物；另訴外人即系爭大廈一、二樓住戶許玉秀之媳婦鄭麗秋亦出具聲明書，表明系爭頂樓增建物已興建超過20年以上，均由上訴人管理，其與許玉秀均能自由使用，系爭9 樓住戶是95年間才搬進來，不知道原始住戶都同意由上訴人管理頂樓，足見上訴人使用系爭大廈頂樓乃是基於20年來無人反對此利用方式，而成立默示分管；況系爭頂樓增建物係採預留鋼筋之方式搭建，整體增建物為鋼筋水泥，因為要搭建增建物屋頂平臺較為厚實，主梁柱較一般為粗，若拆除系爭頂樓增建物恐有結構安全之問題，有違民法第148 條第1 項之規定等語。並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、首查，上訴人於82年3 月4 日以買賣為登記原因，登記為系爭10樓房屋所有權人；被上訴人則於95年6 月14日以買賣為登記原因，登記為系爭9 樓房屋所有權人。上訴人繳納房屋稅中包含鋼筋混凝土屋突部分，面積為78.2平方公尺，起課日期為98年7 月，課稅現值為41萬800 元。有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書及新北市政府稅捐稽徵處隨課103、102、99年度房屋稅繳款書可按（見原審卷第6 頁至第7 頁、第46頁至第47頁、第66頁至第69頁），是前揭事實，應信屬實。
五、被上訴人主張系爭頂樓增建物為無權占用，依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求上訴人拆除系爭頂樓增建物騰空返還予被上訴人及全體共有人等情，為上訴人所否認，並以前情置辯，是本件應審究為被上訴人主張依民法第767 條第
1 項、第821 條規定請求上訴人拆除系爭頂樓增建物騰空返還予被上訴人及全體共有人，是否有據？茲分論述如下：
㈠按公寓大廈管理條例於84年6 月28日公布前已取得建造執照
之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受公寓大廈管理條例第7 條各款之拘束，公寓大廈管理條例第55條第2 項定有明文。又公寓大廈之屋頂平臺，乃維護建築之安全與外觀所不可缺，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，自應由全體區分所有權人共同使用，而為公寓大廈之共同部分，故依民法第799 條規定，應推定為全體區分所有人所共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。查系爭大廈於79年間取得建造執照，並於81年間取得使用執照，且依系爭大廈使用執照所載，系爭大廈為地下1 層、地上1 至10層之建物，屋頂突出物有梯間、機械室、水箱，有81店使字第01456 號使用執照全卷可按，再參以系爭9 樓建物登記第二類謄本（見原審卷第6 頁），系爭大廈僅登記層數為10層，可見系爭大廈頂樓平臺並未經辦理所有權登記，而依樓頂平臺之構造、功能及目的觀察，顯非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，而應係供全體住戶共同使用者，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，因此不許分割而獨立為區分所有之客體。從而，系爭大廈屋頂平臺雖具有構造上之獨立性，惟欠缺使用上之獨立性，衡情仍應屬於系爭大廈之共用部分，且該項共有部分，不以全體住戶同意為必要，亦無須經住戶管理規約明文列為共用，被上訴人主張系爭大廈屋頂平臺為系爭大廈共有部分，應屬有據。則依民法第81
8 條及修正前民法第820 條第1 項之規定，兩造均得按其應有部分，對於屋頂平臺之全部，有使用收益之權；除契約另有約定外，亦應由共有人共同管理之。是各區分所有權人對於樓頂平臺之特定部分占有使用，須徵得區分所有人全體之同意，如未經他區分所有人之同意而就樓頂平臺之全部或一部任意占有，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人得本於所有權請求除去其妨害。
㈡又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。意思表示有明示及默示之分，前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例意旨、80年台上字第1470號判決意旨、83年台上字第237 號判決意旨參照）。是所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示同意使用或分管契約存在。查：
⒈按約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有
權人使用者；規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體；區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之，公寓大廈管理條例第3 條第5 款、第23條第2 項第1 款、第31條定有明文。
⒉承前所述，系爭大廈係於公寓大廈管理條例公布前已取得建
造執照之公寓大廈，固然不受公寓大廈管理條例第7 條各款之拘束，然仍應依當時即修正前民法第820 條第1 項規定之適用，亦即屋頂平臺既屬系爭大廈共有部分，則如欲將系爭大廈頂樓約定由其中一區分所有權人專用，自應經全體區分所有權人同意，由全體區分所有權人就屋頂平臺成立分管契約，而就此有利部分，上訴人並未舉證以實其說，當無從認定系爭大廈區分所有權人已就屋頂平臺部分約定由上訴人專用。另稽之系爭會議紀錄（見原審卷第28頁至第29頁），系爭大廈總計有10戶區分所有權人，出席之區分所有權人有系爭大廈3 樓、5 樓、7 樓、8 樓、9 樓、10樓區分所有權人，出席區分所有權人總計有6 戶，占系爭大廈區分所有權人戶數為6/10，顯然出席人數不足2/3 ，揆諸前揭說明，系爭會議決議不足以生拘束系爭大廈全體區分所有權人之效力；又參以102 年5 月5 日、7 月7 日管委會會議紀錄內容（見本院卷第29頁至第31頁），其上僅記載頂樓樹木將砍伐、重新裝潢整理防水，住戶希望頂樓開放，不需鑰匙便可自由使用樓頂空間、10樓樹處理最短時間內向各樓作答、10樓門鎖公開等語，可見系爭大廈區分所有權人並未同意頂樓由被上訴人約定專用或管理，住戶並且進而要求上訴人應處理頂樓樹木、裝潢部分，及完成防水處理，苟如上訴人所辯稱系爭頂樓已約定由其使用，或默示同意由上訴人使用，何以其他住戶要求應將頂樓開放、樹木清理、做好防水等；再衡以系爭會議記錄內雖有記載10樓要賣房子時，須將11樓違建部分拆除復原等語，然依前述，此並不代表系爭大廈全體住戶之同意，而僅為出席者之言論，且並非同意上訴人可使用系爭頂樓增建物至上訴人出售系爭10樓房屋，而僅為表明上訴人並非有權使用系爭大廈屋頂平臺，此部分增建物至遲應於出售前拆除，亦難據此即可遽認系爭大廈全體住戶有默示同意上訴人使用系爭大廈屋頂平臺之意。
⒊再參以上訴人所提出之聲明書（見本院卷第74頁），該聲明
書上並未有立書人鄭麗秋之簽名或蓋章，且聲明書上文字均為電腦打字列印，已無法認定是否確為鄭麗秋所書寫，縱認為鄭麗秋所書寫，然鄭麗秋並非系爭大廈區分所有權人，其所出具之聲明書無足作為證明為系爭大廈區分所有權人同意上訴人使用系爭頂樓增建物之證據，況，該聲明書內又記載被上訴人為95年始搬進來，不知道原始住戶間同意由被上訴人管理頂樓，益徵被上訴人對於上訴人辯稱系爭大廈頂樓由上訴人分管之事實並不知情，尚難遽以前揭聲明書而認上訴人有默示分管系爭大廈頂樓之協議存在。
⒋又觀以系爭大廈使用執照內所附之平面圖，系爭大廈為地上
1 至10層之大廈，屋頂突出物分為梯間、機械室及水箱，面積分為14.71平方公尺、14.71平方公尺、14.9平方公尺，有系爭大廈使用執照全卷可按；而揆之新北市新店區地政事務所104 年5 月21日土地複丈成果圖、系爭頂樓增建物現場照片所示，系爭頂樓增建物有2 層，其上有景觀水池、一、二層間有自建樓梯間，並有數間房間、客廳、衛浴、花園、休閒設施等等（見原審卷第85頁、第95頁至第103 頁），可知上訴人所興建之系爭大廈頂樓為增建物，且係作為住家使用，並違反系爭大廈使用執照所核准之屋頂突出物使用方法，上訴人雖辯稱系爭頂樓增建物已繳交房屋稅且為供全體住戶自由使用云云，然稽之新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（見原審卷第66頁），系爭大廈頂樓突出物記載為鋼筋混泥土造，面積為78.20 平方公尺，起課年月為98年7 月，足認系爭頂樓增建物於98年7 月間始經由上訴人向新北市政府聲請課徵房屋稅，與系爭10樓房屋課徵房屋稅為82年1 月時間點已不相同，是以系爭頂樓增建物是否如上訴人所辯稱自系爭大樓興建時即一併興建完成，已屬有疑；再者，系爭頂樓增建物之內部設置有客廳、客房、廚房、衛浴，房間內並有床墊，有照片可按，再依前揭102 年7 月7 日管委會會議紀錄所載，頂樓並設置有門鎖、鑰匙亦由上訴人所持有，可見系爭大廈頂樓增建物僅供上訴人使用，是上訴人前揭所辯，不足為採。
⒌另佐之新北市政府違章建築拆除大隊104 年12月4 日新北拆
廣字第0000000000號函（見本院卷第56頁），說明三雖記載83年至87年間受理違建檢舉及認定檔案，因超過保存年限業依規定銷毀，無內容可考，然該函文僅敘明違建資料已過保存期限而銷毀，並非否認系爭大廈曾有違建資料，甚且，縱未有違建查報資料，惟揆諸前揭說明，系爭大廈區分所有權人之沉默並非即為默示同意上訴人有約定專用系爭頂樓之協議，是上訴人既未舉證證明其有默示分管協議，則其專用系爭頂樓增建物，於法洵屬無據。
㈢再按，區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物
本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的，始為合法（最高法院82年台上字第1802號民事裁判意旨參照）。又公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約；但得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制（公寓大廈管理條例第55條第2 項規定參照）。惟同條例第9 條規定並不在排除適用之列，且該條第1 項規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。第2項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」第3 項則規定：「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」第4 項更規定：「住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」，從而，縱系爭大廈全體區分所有權人同意上訴人得使用系爭大廈頂樓平臺，但頂樓平臺之構造設計有其原有功能，縱為約定專用，其使用仍應按其共有之應有部分比例使用收益，依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。故被上訴人就系爭頂樓增建物之管理使用，應以作為屋頂突出物或公共使用為限，不得搭蓋建築物而為排他性獨立使用。但上訴人卻將系爭頂樓增建為2 層鋼筋混泥土、增設水池、花園使用，為兩造所不爭執，顯然變易頂樓平臺原來之性質、構造，影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全，且違反建築法令，屬違章建築，業已違反公寓大廈管理條第9 條強制規定，依民法第71條前段亦應屬無效。上訴人雖辯稱系爭頂樓增建物拆除會危及系爭大廈云云，然查系爭大廈原為地上1 至10之建築物，係依建築法之規定而取得使用執照，系爭大廈頂樓平臺僅供屋突物使用，可見系爭大廈建築設計時為10層之建築物，縱如上訴人所辯稱系爭頂樓增建物是由興建系爭大廈之營造廠商所建造，然如認系爭頂樓增建物符合建築法規，未危及系爭大廈之安全，依法得由主管機管審查發給許可，何以未於興建時就系爭頂樓增建物聲請建築許可，又系爭頂樓增建物既非系爭大廈許可執照核准範圍，是以，拆除系爭頂樓增建物僅係將系爭大廈恢復原狀，合於系爭大廈使用執照許可之使用範圍，尚難遽此認定拆除系爭頂樓增建物足以危害系爭大廈之安全。
㈣另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第
148 條定有明文。所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號民事判決意旨參照）。上訴人固辯稱已依系爭會議決議進行頂樓木砍伐、清理、重新裝潢及安置新手把，且決議內容亦同意系爭頂樓增建物嗣10樓出售時始須拆除云云，然稽之系爭會議紀錄僅記載公用頂樓門鎖未處理、頂樓未完善清理、11樓樹木清理後應請全部住戶查視、11樓門不可上鎖請將門鎖掉、10樓若要賣房子須將11樓違建部分拆除還原等語，可見系爭會議之內容僅為確認系爭頂樓平臺並非上訴人專用範圍而為系爭大廈共有部分，並向上訴人表明應將11樓之樹木清理、不可上鎖，至於第10點之系爭頂樓違建拆除部分，亦僅為重申系爭頂樓增建物由上訴人應負責拆除，且至遲應於10樓房屋出售時拆除，並非同意上訴人可繼續專用並管理系爭頂樓增建物，甚而，系爭大廈頂樓平臺依使用執照所載，僅得做為屋頂突出物使用，不得興建鋼筋混泥土建築，系爭頂樓增建物亦違反建築法規，縱認有部分區分所有權人同意延後拆除，亦無因此致系爭頂樓增建物成為合法建物之情，而被上訴人既為系爭大廈區分所有權人，對於無權占用共用部分之他共有人，自得依法訴請拆除增建物返還與全體共有人，無從就此認定被上訴人有濫用權利之舉。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。本件系爭大廈屋頂平臺為系爭大廈之共用部分，為系爭大夏之區分所有權人所共有，且系爭大廈之全體住戶並未默示成立分管契約，由上訴人專有使用系爭大廈屋頂平臺，故上訴人以系爭頂樓增建物占有系爭大夏屋頂平臺，當屬無權占有。是以，被上訴人主張上訴人應依新北市新店地政事務所土地複丈成果圖測量結果，將系爭頂樓增建物拆除後回復原狀，並將占用之系爭大廈屋頂平臺騰空返還予被上訴人及系爭大廈其他全體共有人，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求上訴人拆除系爭大廈屋頂平臺如複丈成果圖所示A、B、
C、D、E、F、G 部分之增建物並回復原狀，將屋頂平臺騰空返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴人上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊與防禦方法，經本院斟酌後，認均與判決之結果無影響，爰不一一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 紀文惠
法 官 羅立德法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
書記官 洪婉菁