臺灣臺北地方法院民事判決 104年度簡上字第89號上 訴 人 張政治訴訟代理人 張隆吉被 上訴人 張木成訴訟代理人 張祐榮複 代理人 張天來上列當事人間確認不動產所有權等事件，上訴人對於中華民國103年12月29日本院新店簡易庭103年度店簡字第173號第一審判決，提起上訴，本院於104年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按受輔助宣告之人不因輔助宣告而喪失行為能力，僅於民法第15條之2第1項但書規定之重要行為，須經輔助人同意。復「受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須經輔助人同意」，民事訴訟法第45條之1規定復有明定。即受輔助宣告之人被訴或被上訴而為訴訟行為時，不須經輔助人同意。次按關於訴訟之法定代理人及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定；於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第47條及第48條亦分別定有明文。又因法無明文受輔助宣告人為無行為能力人或限制行為能力人，且關於輔助人及有關輔助之職務，依民法第1113條之1第2項規定，並未準用同法第1098條第1項規定，是輔助人並非受輔助宣告之人之法定代理人。查上訴人雖於被上訴人原審即第一審起訴後之訴訟審理期間即民國103年4月30日經本院以103年度監宣字第27號裁定為受監護宣告之人，並選定張隆吉及高張阿峯、張香蘭為其輔助人，此有本院103年度監宣字第27號民事裁定確定證明書在卷可稽（見本院卷第40頁），並經本院調閱上開監護宣告事件卷證核閱無訛，揆諸上開說明，可認上訴人於第一審所為訴訟行為，合於法律規定；復上訴人就其提起本件上訴之訴訟行為，依民事訴訟法第45條之1規定，應須經輔助人同意，並以書面證之。而上訴人之輔助人張隆吉除於第一審以訴訟代理人名義代上訴人為訴訟行為外，並在本院代理上訴人為訴訟行為，有民事委任狀在卷可稽（見本院卷第11頁），且上訴人之輔助人張隆吉、高張阿峯、張香蘭並於本訴訟中出具同意書（見本院卷第94至96頁），同意上訴人為本件訴訟行為，依上開說明，可認上訴人於本件所為訴訟行為，合於法律規定，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。查本件被上訴人主張其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地內之田埂非屬既有田埂，無供上訴人通行之義務等語，惟為上訴人所否認，則被上訴人是否有提供位於其所有系爭542地號土地內之田埂供上訴人通行之義務，業已影響被上訴人就系爭542地號土地使用之完整性，是被上訴人就此部分請求確認，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益存在。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（下稱系爭543、637地號土地），與被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（下稱系爭542、638地號土地）為鄰地關係。被上訴人於98年10月27日在其所有系爭542地號土地內長度20公尺之「田埂」（下稱系爭田埂）設置固定式鐵絲網圍籬（下稱系爭圍籬）。詎上訴人竟以被上訴人所有系爭542地號土地內之系爭田埂係屬供公眾通行之「既有田埂」為由，而於101年9月14日上午10時許，擅自將被上訴人所設之系爭圍籬拆除，並任意通行被上訴人所有系爭542地號土地內之私人田埂即系爭田埂，影響被上訴人之權益。上訴人自98年10月27日起即設置系爭圍籬，迄至上訴人於101年9月21日破壞該圍籬止，上訴人該期間均未通行系爭田埂，要難謂上訴人有繼續通行系爭田埂之實可言；亦且，上訴人縱不通行系爭田埂仍得以其他道路通行至其所有之土地，蓋上訴人所有系爭54
3、637地號土地均緊鄰樟樹步道，進出方便，雖系爭543地號土地地勢較低，惟上訴人設有石階梯可供通行，或可利用其胞弟即訴外人張義重所有同段544地號土地內田埂通行，上訴人不利用自己土地通行，而逕主張以被上訴人所有土地供其通行，顯非正當。又上訴人於101年9月21日起，未經被上訴人同意，即擅自在被上訴人所有系爭638地號土地上，陸續以圓鍬挖溝自行認定兩造上開地號土地界線之方式，除造成被上訴人已種植菜圃之損失新臺幣（下同）1,000元外，並妨害被上訴人在其所有地號土地上種植農作物，被上訴人因懼怕所種植之農作物遭上訴人毀損，不敢在上訴人自行劃設之區域內耕作，遲至102年5月31日經臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）辦理囑託鑑定後，方得以解決，被上訴人損失農作期間長達8個月之久，而受有無法收成農作物之損失2,000元（已扣除應支出之必要費用），合計3,000元。被上訴人爰起訴請求確認被上訴人所有系爭542地號土地係屬私人田埂，無供上訴人通行之義務。上訴人應將其為通行被上訴人所有系爭542地號土地所毀壞之相關圍籬設施，回復原狀，並達可防止他人隨意侵入之原有功能與耐用程度。上訴人應賠償被上訴人農作物之損失3,000元，及自101年9月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人固為系爭542、638地號土地之所有權人，然系爭542地號土地上之系爭田埂係屬既有田埂，被上訴人自有容忍供眾人通行之義務，此情業據訴外人林張牡丹於偵查中證述明確及經臺北地檢署檢察官以101年度偵字第24233號不起訴處分書認定在案，自無確認之必要。且上訴人所有系爭543地號土地因與樟樹步道間有高達360公分之高低落差，需經由系爭田埂通行至上訴人所有地號土地，而系爭田埂亦由上訴人祖父通行使用迄今，因被上訴人私自搭建之圍籬妨害他人通行，上訴人方將被上訴人所設置之圍籬移至旁邊，並無破壞或丟棄之情事，自不生回復原狀及金錢賠償之義務。又被上訴人自行臚列圍牆重建成本之估算，及所謂求償之依據、受損面積、損失金額云云，上訴人均予否認，上訴人實無侵權行為，自無需負損害賠償責任，原審認定被上訴人就系爭542地號土地內之系爭田埂無供上訴人通行之義務，並判命上訴人應將前開土地內之圍籬回復原狀，上訴人不服提起上訴等語置辯。
三、原審判命確認被上訴人所有系爭542地號土地內之系爭田埂，無供上訴人通行之義務；上訴人應將其為通行被上訴人上開542地號土地所拆除之相關圍籬設施回復原狀，並達可防止他人隨意侵入之防閑功能，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定）。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人所有系爭543、637地號土地，與被上訴人所有之系爭
542、638地號土地為鄰地關係。被上訴人於98年10月27日在其所有系爭542地號土地內之系爭田埂設置系爭圍籬。惟上訴人為通行系爭田埂於101年9月21日未經被上訴人同意逕自將系爭圍籬移置於旁邊等節，有土地登記第二類謄本、地政機關複丈成果圖、本件土地之簡略圖、地籍圖、偵查筆錄節錄、系爭圍籬原狀照片、系爭圍籬拆除後之照片等件附卷可稽（見原審卷第16頁、第68頁、第13頁、第64頁、第72頁、第73頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。
㈡上訴人所有系爭543、637地號土地均緊鄰樟樹步道，其中系
爭543地號土地地勢較低，與土地地面與樟樹步道路面高低落差約3點6米。而上訴人現已另行搭設石階梯以供進出等情，有現場石階梯照片在卷可憑（見原審卷第180頁、第218頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人以被上訴人所有系爭542地號土地內之系爭田埂係屬供公眾通行之「既有田埂」為由，而於101年9月14日上午10時許，擅自將被上訴人所設之系爭圍籬拆除，並任意通行被上訴人所有系爭542地號土地內之系爭田埂，請求確認被上訴人所有系爭542地號土地係屬私人田埂，無供上訴人通行之義務。上訴人應將其為通行被上訴人所有系爭542地號土地所拆除之系爭圍籬回復原狀，並達可防止他人隨意侵入之防閑功能等語，惟為上訴人所否認，並執前詞為辯。是本件應審酌者為：㈠被上訴人就系爭542地號土地內之田埂有無供上訴人通行之義務？即上訴人就系爭田埂有無通行權存在？㈡承上，如上訴人就系爭田埂並無通行權存在，則被上訴人請求上訴人將其為通行系爭542地號土地所拆除之系爭圍籬回復原狀，並達可防止他人隨意侵入之防閑功能，是否有據？分述如下：
㈠被上訴人就系爭542地號土地內之田埂有無供上訴人通行之義務？即上訴人就系爭田埂有無通行權存在？經查：
⒈按既成道路成立公用地役權關係，需為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；再者，需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（最高法院87年台上字第1842號判決意旨參照）。若訟爭土地上道路乃被告為自己通行權而開設，並非為供公眾通行而開設，似甚明顯，縱使附近住民有順便利用該道路通行之情形，亦僅因被告通行權之反射作用所致，能否謂該道路已成為公眾通行之既成道路，非無疑問（最高法院69年台上字第400號判決意旨參照）。
⒉本件被上訴人所有系爭542地號土地與上訴人所有系爭543地
號土地相毗鄰，為兩造所不爭，已如前述，且兩造所爭執之系爭田埂係位於被上訴人所有系爭542、638地號土地，被上訴人所有系爭542、638地號土地與上訴人所有系爭543、637地號土地雖相毗鄰，惟均可經由已舖設完整之樟樹步道對外通行，至於上訴人所稱經由「既成田埂」連接先前祖先所走之道路，為小而不平整之碎石子路，需謹慎行走方能通行，而沿同地段544、545地號土地行走，經一小段碎石路後，即連接平整石階通往樟樹步道，系爭543地號土地內並已設置石階梯可通行至樟樹步道等情，業據先前受臺北地檢署囑託前往測量之地政人員會同本院原審法官現場履勘並指明無訛，並有勘驗筆錄及現場簡圖附卷可參（見原審卷第167至169頁）。顯見上訴人所有系爭543、637地號土地，已有適宜之對外通道即樟樹步道可為通常使用，並無非使用被上訴人所有系爭542地號土地內之系爭田埂，方得通行至其所有系爭543或637地號土地內之情事；且系爭田埂位處被上訴人所有系爭542地號土地內，四周均屬供耕種之土地，一般民眾自難任意橫越被上訴人所有系爭638地號土地而使用系爭田埂通行，故應非屬供公眾通行所開設，足徵系爭田埂雖與上訴人所有543地號土地相毗鄰，亦難認其設置係作為供不特定公眾通行之用。
⒊縱上訴人辯稱系爭田埂係自其祖父輩時期即使用至今為真，
惟系爭田埂既僅為上訴人通行至其所有系爭543、637地號土地而設置，顯見並非為供公眾通行所設置，揆諸前揭說明，則即使附近住民有順道利用該田埂通行之情形，亦僅因上訴人通行之反射作用所致，尚難據此即可遽認系爭田埂已成為公眾通行之既成田埂。此外，給與土地所有權人得予通行他土地所有權人周圍土地之立法意旨，在於調和土地相鄰關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院85年台上字第1781號判例意旨參照）。查系爭田埂既非屬可供公眾通行之既成（有）田埂，已如前述，而上訴人所有系爭543地號土地，縱與可對外通行之樟樹步道間，有高低落差之情形，然此非上訴人無法經由設置通行階梯加以解決，且上訴人嗣後亦已藉由石階梯之設置，可由樟樹步道直接步行石階梯到達其所有系爭543地號土地等情，有現場石階梯照片在卷可稽（見原審卷第180頁、第218頁），核與原審現場履勘情形相符（見本院卷第167至169頁），益徵上訴人所有系爭543地號土地已有適宜之對外聯絡通行方式，已無藉由被上訴人設於系爭54地號土地內之系爭田埂通行之必要。
⒋另上訴人雖辯稱訴外人林張牡丹業於臺北地檢署101年度偵
字第24233號案件中證述系爭田埂為「既有田埂」，並提出上開案件之不起訴處分書附卷為憑（見原審卷第45至47頁），並經本院調閱上開卷證核閱明確，然系爭田埂非屬可供公眾通行之既成（有）田埂，已如前述，自非由訴外人林張牡丹單憑個人之認定所能論斷，且依臺北市政府工務局新建工程處102年2月23日北市新配字第10261554100號函所示「系爭637、638、542、543地號等4筆土地均非屬道路用地，產權皆屬私人所有，本處現存資料查無該地有申請既成道路或列管之紀錄。」內容觀之（見原審卷第69頁），益證系爭田埂非屬可供公眾通行之既成田埂。綜上，堪認系爭田埂為被上訴人所有之私人田埂，並無供上訴人通行之義務。
㈡上訴人就系爭田埂既無通行權存在，被上訴人即無提供系爭
田埂供上訴人通行之義務，則上訴人誤以有通行權利，而將被上訴人原設置於系爭田埂上，做為區隔系爭542及543地號土地界址之系爭圍籬拆除，自負有回復原狀之義務，被上訴人自得請求上訴人應將其所拆除之系爭圍籬回復至被拆除前之原狀，並達可防止他人隨意進出之防閑程度。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭田埂為被上訴人所有之私人田埂，並無供上訴人通行之義務；並請求上訴人將其為通行系爭542地號土地內田埂所拆除之系爭圍籬回復至被拆除前之原狀，並達可防止他人隨意進出之防閑程度，均有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核屬正當，應予維持。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 紀文惠
法 官 陳蒨儀法 官 蔡世芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 洪彰言