臺灣臺北地方法院民事判決 104年度仲訴字第5號原 告 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 謝家健律師
林清源律師被 告 臺灣嘉義地方法院法定代理人 許進國訴訟代理人 鄭翔元
劉佳欣黃明展律師上 一 人複 代理人 林育嫻律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院於民國105年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按撤銷仲裁判斷之訴，得由仲裁地之地方法院管轄。仲裁法第41條第1項定有明文。查原告訴請撤銷址設中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）民國103年度仲聲和字第46號仲裁判斷（下稱系爭判斷），而仲裁協會址設臺北市○○區○○路0段000號14樓（本院卷《下同》第47頁），依上開規定，本院就本件訴訟有管轄權，先予指明。
貳、次按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之。仲裁法第41條第2項前段定有明文。查原告於民國104年7月6日收受系爭仲裁判斷，旋於同年月24日提起撤銷仲裁判斷之訴，有仲裁文書送達收據、起訴狀存卷可徵（第48、2頁），是原告提起本件訴訟未逾30日不變期間，而屬合法。
乙、原告起訴聲明：仲裁協會103年度仲聲和字第46號仲裁判斷關於命原告給付被告新臺幣（下同）102,123,692元，及自103年7月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨命原告負擔仲裁費用之部分，應予撤銷。而主張：
被告及訴外人臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢）於87年12月18日與原告訂立「臺灣嘉義地方法院、臺灣嘉義地方法院檢察署聯合辦公大樓（下稱系爭建物）興建工程（下稱系爭工程）委託代辦協議書」（下稱系爭契約），委託原告代為辦理工程測量、規劃、設計、招標（發包）、監造及驗收之所有工程興建事宜，原告因而於93年9月2日與訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）訂立承攬契約，由該公司施作系爭工程，並由原告南區工程處（下稱南工處）任監造單位。被告已給付原告監造費4,431,035元及工程管理費3,038,250元。系爭工程嗣於96年4月7日完工，於同年8月21日驗收合格，於97年5月30日由原告交予被告接管，保固期於99年8月21日屆滿。被告以系爭建物外牆石材裂損未修復為由，提付仲裁，經仲裁協會以103年度仲聲和字第046號仲裁判斷命原告應給付102,123,692元，及自103年7月18日起按法定利率計算之遲延利息。系爭契約性質係公法上行政授權之行為或公法契約或委辦，抑或屬行政程序法第19條所定機關間互助行為，非私法委任關係，故不具仲裁容許性，是系爭判斷就公法爭議為實體審理，構成仲裁法第40條第1項第4款撤銷仲裁判斷事由，而系爭契約為公法性質，業經原告於仲裁程序屢屢主張，惟系爭判斷未逐一說明何以不可採，而屬仲裁法第38條第2款未附理由。又系爭契約第13條前段固有仲裁條款，然該約定抵觸仲裁限於私權爭執而為無效，依仲裁法第40條第1項第2款規定，系爭判斷應予撤銷。
系爭契約既屬公法關係，系爭判斷竟命原告為給付，係命其告為法律上所不許之行為，依仲裁法第38條第3款、第40條第1項第1款亦應撤銷。又仲裁庭最後一次仲裁程序即104年6月4日未詢問兩造尚有何意見陳述，符合仲裁法第40條第1項第3款仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之撤銷事由。而系爭判斷命原告負民法委任與承攬混合之無名勞務契約責任，係命原告為逾內政部營建署組織條例第2條所定執掌範圍之行為，且其不具綜合營造業、專業營造業或土木包工業、建築師或技師資格，即不得從事系爭工程之設計、監造、施作，故系爭判斷理由認原告應負設計、驗收、監造義務，顯違營造業法第3條至第13條、建築師法、技師法所定受任人、承攬人應具一定資格之規定，依仲裁法第40條第1項第1款、第38條第3款應予撤銷。又系爭契約未約定原告應負保固、設計、監造義務，然系爭判斷理由認定原告應負保固、設計、監造責任，與系爭契約第13條仲裁條款約定之爭議無關，且逾仲裁協議之範圍，是系爭判斷亦有仲裁法第38條第1項第1款、第40條第1項第1款撤銷事由。又系爭契約之締約人係精省前之訴外人臺灣省政府住宅及都市發展處（下稱省住都處），系爭契約之業務未在原告承受範圍，其非系爭契約當事人，故與被告間無仲裁條款約定，亦不負何契約責任，是系爭判斷違反仲裁法第40條第1項第2款應予撤銷。而系爭契約第13條仲裁條款係就就兩機關間預算、決算爭議所為，此爭議不得以和解解決，故該條約定違反仲裁法第1條第2項為無效，而符仲裁法第40條第1項第2款撤銷事由，爰依仲裁法第40條第1、2、3、4款，求為如首揭聲明所示。
丙、被告則聲明：原告之訴駁回。而抗辯：系爭契約之訂立係被告為滿足自我需求之私經濟行為，與執行法定或行政任務全然無涉，係基於私法主體之地位委任原告，非屬執行行政任務之公權力行為，是系爭契約為私法契約，而兩造既於系爭契約第13條約明仲裁條款，自具仲裁容許性。又系爭契約於87年12月18日訂立，而政府採購法（下稱採購法）係88年5月27日施行，故系爭契約與政府採購法第40條無關，且依系爭契約文義，亦無類似政府採購法之文句，而斯時行政程序法尚未施行，故兩造應無訂立行政契約之意，被告亦無行政程序法第19條職務協助請求權，且原告尚收取具報酬性質之工程管理費，是系爭契約為私法契約，縱認係公法契約，因兩造間爭議不涉及公權力或行政處分之作成，僅為單純金錢損害賠償，其性質為行政訴訟法第219條第1項得和解之事項，兩造又於系爭契約第13條約明仲裁條款，依仲裁法第1條，自具仲裁容許性，故不符仲裁法第40條第1、2、4款撤銷事由。又系爭判斷係命原告為金錢給付，此內容未違法律強制或禁止規定或背於公共秩序或善良風俗，自無仲裁法第38條第3款命當事人為法律上所不許之行為之撤銷事由。系爭判斷書就原告系爭契約屬公法性質之主張，業逐一說明不可採理由，縱認論理未臻完備，亦僅屬判斷理由未盡，仍與仲裁法第38條第2款應附理由未附者迥異。而系爭仲裁程序歷經6次詢問會，原告每次期日均到場且充分陳述，並提出7次書狀，主任仲裁人於最後一次仲裁詢問會結束前，已給予其最後陳述意見之機會，係原告放棄陳述，自不得主張系爭判斷有仲裁法第40條第1項第3款仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之撤銷事由。至原告其餘主張撤銷仲裁事由，均屬其於仲裁程序得提出而未提出之攻擊防禦方法，已為與確定判決有同一效力之系爭判斷所遮斷，而不得再於本件為與系爭判斷意旨相反之主張。
丁、本院判斷：
壹、被告及嘉義地檢於87年12月18日與省住都處訂立系爭契約，委任省住都處辦理工程測量、規劃、設計、招標（發包）、監造及驗收之辦公大樓興建事宜；原告於93年9月2日與榮工公司訂立承攬契約，原告南工處係監造單位；被告已給付原告監造費4,431,035元及工程管理費3,038,250元；系爭工程於96年4月7日完工、同年8月21日驗收合格，原告於97年5月30日交予被告接管；被告嗣於103年以原告應負民法第544條、第227條、第495條不完全給付損害賠償責任為由，依系爭契約第13條仲裁條款向仲裁協會聲請仲裁，經協會召開6次詢問會後，判斷原告應給付被告12,103,692元，及自103年7月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上開各情，有系爭仲裁判斷書、送達收據、系爭契約存卷可徵，復為兩造所不爭，應信為實。
貳、原告主張：系爭契約為行政契約，系爭仲裁判斷就此公法爭執為實體判斷，構成仲裁法第40條第1項第1、2、4款撤銷事由；系爭仲裁判斷理由認原告應負保固、設計、監造、驗收責任，係命原告為逾內政部營建署組織條例第2條及違反營造業法第3條至第13條、建築師法、技師法之行為，而有仲裁法第38條第3款、第1款前段、第40條第1項第1款撤銷事由；系爭判斷就原告於該仲裁程序所為系爭契約屬行政契約之抗辯，未論述理由，且第6次詢問會終結時未使原告陳述，原告並非系爭契約當事人，而有仲裁法第38條第1項第2款、第40條第1項第1款、第2款、第3款撤銷事由，則為被告所否認，是本件應審究者為：一、系爭契約係行政契約或私法契約。二、系爭判斷有無仲裁法第38條第1款至第3款、第40條第1項第1款至第4款撤銷事由，爰分論如下。
參、系爭契約係私法契約：
一、卷附系爭契約前言：「被告、嘉義地檢署（以下簡稱甲方）為確保遷建工程之品質，茲委託臺灣省政府住宅及都市發展處（以下簡稱乙方）代為辦理工程興建事宜...」，系爭契約第3條約定被告有提出包括效用要求、設計標準（含空間用途、面積）、預定完成日期及預算金額之興建計畫之義務，第4條則約明原告有辦理工程基地測量、地質鑽探、規劃、設計、招標（發包）、監造、驗收，及申領建照、使用執照之義務，第7條明定被告應給付原告工程管理費、設計監造費，第9條則約定倘承包商因可歸責原告事由而終止工程契約並請求損害賠償時，原告應對被告負損害賠償責任，第12條約明因可歸責被告事由致系爭契約終止或解除，其應負擔原告已支付之各項合理費用，倘係可歸責原告，則被告得向之請求損害賠償（1卷第50-54頁，至原告自省住都處承受系爭契約之權利義務，而為契約當事人，詳肆、一、所述），依上開契約內容可知，系爭契約之標的為辦公大樓興建工程之測量、規劃、設計、招標、監造、驗收事務之委任，被告就原告上開勞務之提供，負有給付監造費、管理費作為報酬之義務，並約明可歸責原告或被告債務不履行時對他造契約當事人之損害賠償責任，可認其性質係規範被告-委任人、原告-受任人之私法上權利義務效果之私法契約，並非使兩造公法上權利義務發生得喪變更效果之行政契約，而上開契約內容並無涉原告或被告負有作成行政處分或高權事實行為之義務，又無法規規定原本應作成行政處分而以契約方式代之情形，亦無涉人民公法上權利義務，而上開契約內容亦無使原告或被告享有特權、優勢，或有顯然偏袒一方之約定，自非行政契約（最高法院95年度台抗字第341號裁定意旨參照）。又原告主張：工程管理費、監造費係規費法所定規費，而非報酬，系爭契約第3條約定工程金額於被告預算額度內執行，故系爭契約為公法性質云云，然系爭契約第7條第5項、第6項所約定原告得請求之工程管理費及監造費，核與規費法第7條、第8條、第9條所定得徵收行政規費或使用規費之法定事由及繳納規費義務主體顯不相符，自非規費。而被告既為政府機關，其費用支出原以預算為度，是系爭契約第3條為上述內容之約定，本屬事理當然，尚不得因此而謂系爭契約為公法性質。至原告援引最高行政法院103年度裁字第790號裁定見解謂系爭契約為行政契約云云，然該裁定係以國防部為達成國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第1條所定行政目的為由，而認國防部委託原告辦理國軍老舊眷村改建臺東縣岩灣新村新建工程專案管理協議書難謂全無行政契約性質，惟行政契約與私法契約之區辨標準，尚難僅以契約目的作為單獨判準，此因行政機關任何作為，均無法離開行政目的，是上開裁定見解，尚難逕予援用，況該案例事實係國防部依眷改條例負有推動眷村改建之法定職務，與本件事實容有殊異，亦無從援引，是原告上開主張，即無足採。
二、原告另主張：系爭契約為政府採購法第40條第1項所定代辦採購，或為行政程序法第19條職務協助，故屬行政契約或行政授權之委託代辦抑或機關間互助，並提出被告與法務部及臺灣高等法院檢察署函請行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）指定工程機關或民間專業機構辦理系爭工程管理事項之函文，公共工程委員會召集省住都處、被告、嘉義地檢召開代辦系爭工程管理事項之協調會開會通知單及省住都處同意代辦辦公廳舍工程之會議紀錄存卷為證（第264-276頁），惟政府採購法係88年5月27日施行，已在系爭契約訂立之後，且政府採購法第40條：「機關之採購，得洽由其他具有專業能力之機關代辦。上級機關對於未具有專業採購能力之機關，得命其洽由其他具有專業能力之機關代辦採購」，該條所稱採購，僅係指代辦採購之程序，代辦機關不得自行履行該採購之標的（見公共工程委員會88年8月3日（88）工程企字第8811241號函、88年8月23日（88）工程企字第8812355號函，第108-109頁），惟原告依系爭契約第4條、第5條約定，應自行履行基地測量、地質鑽探、招標、申領建照、使用執照、驗收之勞務（第50-52頁），自非該法第40條所稱代辦。又88年2月3日公布之行政程序法第19條固規定行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助，行政機關執行職務時，有法定情形，得向無隸屬關係之其他機關請求協助，惟該條係指行政機關為使行政行為遂行得向其他機關請求職務協助，然被告辦公大樓之興建，無涉公權力行使，而非行政行為，是原告同意代辦所訂立之系爭契約，自非基於第19條職務協助所為，是原告以政府採購法第40條、行政程序法第19條主張系爭契約為行政契約，兩造係機關間互助關係，行政上授權之委託代辦云云，於法洵屬無由，而不足採。
肆、系爭判斷無仲裁法第38條、第40條第項第1至4款撤銷事由：按有下列各款情形之一者，法院應駁回其執行裁定之聲請︰
一、仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。二、仲裁判斷書應附理由而未附者。三、仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者。有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴︰一、有第三十八條各款情形之一者。二、仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者。三、仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，或當事人於仲裁程序未經合法代理者。四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。仲裁法第38條、第40條第1項第1至4款分有明文。
一、系爭契約為私法委任契約，是基於該契約一定法律關係所生之私法上財產權利義務給付爭議，自得依原告意思予以處分而屬依法得和解者，故具仲裁法第1條第2項仲裁容許性，是系爭契約第13條：「當事人間因本協議書或違反本協議書引起之任何糾紛、爭議，同意提請中華民國仲裁協會依仲裁法及相關法規，以仲裁方式解決」之仲裁協議，自屬有效，原告以系爭契約係公法性質，不具仲裁容許性為由，主張第13條仲裁協議無效、仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，而有仲裁法第40條第1項第1、2、4款撤銷事由云云，依法無據；況仲裁法第40條第1項第4款之適用，以當事人間存在有效仲裁協議為前提（最高法院96年度台上字6號判決參照），是原告主張仲裁協議無效，又謂系爭判斷有第4款撤銷事由，無非自相矛盾，洵無足採。又仲裁法第38條第1款所謂仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，係指仲裁人就請求仲裁事項聲明以外之事項為仲裁判斷，亦即，仲裁人所作成判斷之事項，與仲裁契約約定可提付仲裁之爭議事項完全無關，或就未請求之仲裁事項作成判斷，始足當之，而系爭契約任何一造當事人債務不履行基於委任契約所生之法定或意定之損害賠償責任，自屬第13條所定因本協議書或違反本協議書引起之任何糾紛、爭議之規範範圍，而與仲裁協議標的有關，是他造當事人均得聲請仲裁，查被告係以原告未盡受任人或承攬人之善良管理人注意義務，應負民法第544條、第227條或第495條損害賠償責任為由，聲請仲裁，而聲明原告應給付104,664,144元及按法定利率計算之遲延利息，有系爭判斷書在卷為證（第11頁背面、第16頁正面及背面），系爭判斷認辦公大樓之瑕疵係原告就設計、驗收、監造未盡善良管理人注意義務所致，應負不完全給付損害賠償責任，而命其給付102,123,692元及法定遲延利息（第11頁背面、第38頁背面-42頁），是系爭判斷並未逾越系爭契約第13條仲裁協議之範圍或被告所聲請仲裁之事項，且系爭判斷命原告給付之金額，亦未逾被告請求之範圍，自無仲裁判斷與仲裁協議標的爭議無關或逾越仲裁協議範圍之情，故原告主張：系爭契約未約定其應負保固、設計、監造、驗收缺失責任，系爭判斷命原告應負上開各該責任，係與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍，而有第38條第1款、第40條第1項第1款撤銷事由，於法洵屬無由，自無可採。
二、系爭判斷就系爭契約非公法行為而係勞務契約之私經濟行為，並非政府採購法第40條第1項所定之代辦，亦非屬行政行為之執行，而無行政程序法第19條之適用，已於理由欄二、
（三）論敘（第37頁正面及背面），自非仲裁法第38條第2款所定判斷應附理由而完全未附理由情形，縱認判斷理由不完備，亦僅屬其理由未盡，而與第38條第2款所定應附理由未附者有間，是原告謂系爭判斷就系爭契約是否為公法性質一節未附理由，有第40條第1項第1款撤銷事由云云，亦不可採。
三、原告主張：伊不具營造業、建築師或技師資格，不得從事工程設計、監造、施作，是系爭判斷認伊應負設計、監造、保固責任，違反內政部營建署組織條例所定執掌範圍及營造業法、建築師法、技師法，符合仲裁法第38條第3款，而有第40條第1項第1款撤銷事由云云。惟仲裁法第38條第3款所定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，係指仲裁判斷
主文所命之給付行為，有違法律強制、禁止規定，或背於公共秩序或善良風俗者而言。系爭判斷主文係命原告為金錢給付，此金錢給付之行為本身，並無違何強制或禁止規定抑或公序良俗，即不符仲裁法第38條第3款所定情形。至系爭判斷理由認系爭契約為委任與承攬混合而成之無名勞務契約，被告未盡有償勞務契約之善良管理人注意義務而應負賠償責任（判斷書第56-58頁，本院卷第38-40頁），縱其認定事實、適用法規有誤或命無給付義務之一方為給付，仍非該款所定命當事人為法律上所不許之行為（最高法院105年度台上字第1886號判決意旨、100年度台上字第671號判決意旨參照），是原告上揭主張，無足憑採。
四、原告復主張：系爭契約之締約人係省住都處而非原告，原告未自該處承受系爭契約，故兩造間無仲裁協議；系爭契約第13條仲裁協議係就機關間之預算、決算爭議而為，此爭議不得以和解解決，是系爭判斷有仲裁法第40條第1項第2款仲裁協議不成立、無效之撤銷事由云云，然查，
㈠、原告於系爭仲裁程序所提出之答辯㈠書明確載述：相對人（即原告）接辦省住都處業務，系爭代辦協議之乙方由相對人承受，並經仲裁庭列為兩造不爭執事項，有該書狀、判斷書在卷為證（第32頁背面、第171頁），是原告於仲裁程序已不爭執自都發處繼受系爭契約之當事人即受任人地位，其既為契約當事人，即應受該契約第13條仲裁協議之拘束，是原告於本件主張未承受系爭契約，兩造間仲裁協議不成立云云，洵屬臨訟翻異之詞，而無足憑；況仲裁法第37條：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力」，民事訴訟法第400條第1項所謂確定判決之既判力客觀範圍，不僅關於言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，是當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因既判力之遮斷效，而不得再為與確定判決意旨相反之主張，法院亦應受其拘束，不得再為與確定判決意旨相反之認定。原告本得於系爭仲裁程序提出未自都發處繼受系爭契約而非當事人之主張，然其未提出並進而陳稱繼受系爭契約，基於仲裁判斷與確定判決有同一效力之遮斷效作用，就原告繼受系爭契約而為契約當事人一節，自不得再於本件提出非契約當事人，而為與系爭判斷認原告係契約當事人應負損害賠償責任之意旨相反之主張（最高法院104年度台上字第1171號判決意旨），故原告為契約當事人，系爭契約第13條仲裁協議對之即生效力，其執上情主張兩造間不成立仲裁協議云云，委無足憑。
㈡、被告聲請仲裁之事項為原告系爭契約不完全給付損害賠償爭議，與國家行使高權行為之事項無關，此金錢損害賠償義務內容，原告基於系爭契約當事人地位，自有處分權能，而得以和解方式解決其爭執，自具仲裁容許性，此與原告內部預算已否編列此部分賠償款無涉，此由辦理強制執行事件應行注意事項第65之1條第3項：「債務人為政府機關或其他公法人時，如其應給付之金錢，不在原列預算項目範圍內，應由該機關於原列預算內之預備金項下支付或另行辦理預算法案撥付」，可知債務人為政府機關或其他公法人而無預算得以履行金錢債務時，並不影響執行名義如仲裁判斷或法院判決之作成，僅債務人嗣應以預備金或另依預算程序辦理撥付，是原告主張：系爭契約第13條仲裁協議係就兩個機關預算、決算爭議而為，不得以和解解決，不具仲裁容許性而為無效，構成仲裁法第40條第1項第2款撤銷事由云云，尚無可採。
五、原告主張：仲裁庭於最後一次即第6次詢問會未詢問兩造尚有何意見陳述，符合仲裁法第40條第1項第3款撤銷事由，並提出第6次詢問會筆錄為證（第62-67頁），惟本款所定仲裁人於詢問終結前未使當事人陳述，係指仲裁人就其形成判斷之事實及證據未使當事人陳述（最高法院95年度台上字第396號判決），而系爭仲裁判斷程序歷經6次詢問會，原告均有到場充分陳述，並提出多次書狀，此經本院調取系爭仲裁判斷事件卷宗核閱屬實，自難認仲裁人有就形成判斷之事實及證據未予當事人陳述之情；再參酌原告所提卷附該次詢問筆錄：「王明德主任仲裁人：這件比較難是太多項目了，我們必須有點時間好好討論，...所以沒有其他意見的話，我們就到這邊為止...假如大家沒有什麼意見，我們今天到這邊，謝謝」（第67頁），依仲裁人兩次陳稱「所以沒有其他意見的話」、「假如大家沒有什麼意見」，今天就到此為止等語，可知仲裁人於該次詢問終結前尚給予原告最後陳述意見之機會，係原告放棄而未為陳述，顯與仲裁法第40條第1項第3款所定仲裁人未予當事人陳述機會之要件不符，是原告上揭主張，於法委屬無由，而無可採。
伍、綜上，系爭契約為私法契約，系爭判斷無仲裁法第38條第1至3款、第40條第1項第1至4款撤銷事由，是原告依上開仲裁法規定，訴請撤銷系爭判斷關於命原告給付被告102,123,692元，及自103年7月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨原告負擔仲裁費用之部分，為無理由，應予駁回。
戊、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，爰未逐一論敘，末此指明。
己、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第八庭 法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 蔡明潔