臺灣臺北地方法院民事判決 104年度再易字第28號再審 原告 洪月碧訴訟代理人 楊傳珍律師再審 被告 怡和餐飲股份有限公司法定代理人 張樑訴訟代理人 黃貞季律師
王詩瑋律師上列當事人間請求返還押租金等事件，再審原告對於民國104年6月24日本院103年度簡上字第44號確定判決提起再審之訴，本院於105年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零三年度簡上字第四四號確定判決，關於命再審原告給付逾後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
再審原告應給付再審被告新臺幣陸拾伍萬貳仟陸佰陸拾柒元，及自民國一百零三年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之八點零三六計算之利息，暨按年息百分之一點三六計算之違約金。
再審原告應給付再審被告新臺幣陸拾捌萬貳仟陸佰玖拾參元，及自民國一百零一年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
再審被告應給付再審原告新臺幣壹拾肆萬貳仟肆佰參拾貳元，及自民國一百零五年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
再審原告其餘再審之訴駁回。
再審及前訴訟程序第一、二審訴訟費用，由再審原告負擔百分之九十八，餘由再審被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，此項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達日起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本院103年度簡上字第44號返還押租金等事件為不得上訴第三審之案件，於宣示時即已確定，而該事件判決（下稱原確定判決）係於民國104年7月1日送達再審原告（見原二審卷第304頁反面），再審原告於104年7月17日提起本件再審之訴，未逾上開不變期間，先予敘明。又再審原告提起本件再審之訴，已指明原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審理由，並指明係違背民法第148條第1、2項、第252條、民事訴訟法第199條第1、2項、第222條第1、3項、第496條第1項第1、13款等規定，及最高法院20年上字第1171號、30年台上第18號、43年台上字第47號、49年台上字第807號、51年台上字第19、101號、69年台上字第771號、76年台上字第728號、79年台上1915號判例，且詳列其具體情事，堪認已合法表明再審事由，先予敘明。
二、次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。又民事訴訟法第395條第2項之規定，於再審之訴準用之。
民事訴訟法第395條第2項、第505條之1分別定有明文。經查，再審原告於105年3月2日以民事綜合辯論意旨狀追加訴之聲明第3項：「再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）170萬0,130元，及自104年7月15日起至清償日止按年息5％計算之利息。」（見本院卷㈢第55頁）。經核再審原告上開所為追加，合於前揭法條規定，雖所主張返還之金額已逾簡易訴訟事件法定標準，然為減少兩造就此部分另行爭執所生勞費，並參酌民事訴訟法第395條第2項立法目的，應予准許（司法院第19期司法業務研究會提案第42號研討結論參照），併予敘明。
貳、實體事項
一、再審原告主張：㈠再審被告起訴後，經本院臺北簡易庭以101年度北簡字第000
00號民事判決（下稱原一審判決）駁回再審被告之訴，再審被告上訴後，原確定判決認定再審被告終止兩造間不動產租賃契約（下稱系爭租約）為合法，判命伊需返還再審被告已給付之押租金、系爭租約所定之利息、違約金暨賠償再審被告因無法履行系爭租約所生之損害。惟依系爭租約第12條第1項、第4條第2項約定，兩造如有違約情形時，應訂合理期間要求對方改正仍未改正者，他方始得終止租約，且伊依系爭租約第7條約定僅負有協助維持租賃標的物（即桃園市○○區○○段○○○○號土地、面積908平方公尺土地，下稱系爭土地）四周道路與出入口暢通之義務，然訴外人彭誠宏、王珍瑛及陳文旺於101年5月間以鐵絲網圍籬圍住系爭土地通行所需之相鄰如附圖所示之同區段350-C地號（下稱350-C地號土地）、中工段1795地號（下稱1795地號土地）土地之行為，係發生於系爭租約簽立後，再審被告於締約前早已查明上開350-C、1795地號土地均有供公眾人車通行之事實，且伊已積極協助再審被告查明何人架設圍籬障礙物，並向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請假處分獲准，此皆非可歸責於伊之原因。且伊並未違反上開約款，並先後於101年7月16日、8月10、12日及9月6日委請律師表達積極協助排除侵害之誠意，再審被告亦同意共同排除侵害，但僅先後於101年8月8日、29日以存證信函催告伊排除障礙，隨即於同年9月15日以存證信函向伊表示終止系爭租約，此舉除有違誠信原則外，亦未給予催告改正之「合理期間」，原確定判決就此部分均未注意令兩造就此爭點為法律與事實上適當完全之辯論，而逕以與原一審判決相異之理由准許再審被告之請求，原確定判決顯違反民法第148條第1、2項及民事訴訟法第199條闡明義務規定。
㈡原確定判決又忽略與系爭土地相鄰之同區段350地號土地（
下稱350地號土地）如附圖所示之AB段業經桃園市工務局於101年12月間指定為建築線，且該AB段於再審被告101年9月15日終止租約時仍為現有巷道，桃園市政府102年12月3日函覆桃園地院時亦認該350地號土地符合現有巷道之定義，另外參考兩造均不爭執之各相關地號建築執照所附圖說文件、證人湯昆霖證詞，以及該350地號土地長久以來供公務機關建築排水溝渠、埋設消防水電管線等公共設施，並供不特定人往來通行之事實，但原確定判決對此均未置論，並逕為相反之認定，顯然有判決不適用民事訴訟法第222條第1、3項規定及最高法院69年台上字第771號判例意旨之違法。
㈢原確定判決又忽視如附圖所示350-C地號土地上以黃色油漆
劃設之停車格並非伊所劃設，停車格範圍橫跨350地號及1795地號土地，而為系爭土地與鄰地30年以來往來通行所需，且再審被告於締結系爭租約前已明知有停車格劃設，仍通行350-C地號土地並測量往來人、車流量之事實，逕以停車格劃設為由而認350-C地號土地非既成巷道，其認事用法顯違背經驗法則與論理法則，亦有判決不適用法規之違法。
㈣伊於原審言詞辯論終結後，於另案閱卷時始發現桃園市政府
地方稅務局就350地號土地自89年間即以公共地役關係存在為由免徵地價稅之課稅明細表，以及桃園市政府於102年間回覆彭誠宏該350地號土地全部均屬巷道用地之函文，伊非該等證物之持有人以致無從於原審言詞辯論終結前提出主張，且如經斟酌後，伊當可受較有利之裁判，伊亦得依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審。
㈤再者，再審被告迄今均未給付系爭土地之任何租金，伊已受
有396萬元之租金利益損失，且縱使再審被告有終止租約事由，然伊於出租前為履約而拆除地上物、聲請假處分、支出仲介費用等逾1,233萬元之損失，而再審被告遲至103年1月24日方回復並交還系爭土地原狀，但迄今仍未返還建築執照，伊自無庸返還押租金，並得以上開租金損失與各項費用支出與再審被告所主張之押租金、損害賠償及違約金等各項請求為抵銷之抗辯，甚至斟酌再審被告捨現有通行道路不使用而故意不履約、未進場施工、遲延返還系爭土地與迄今尚未返還建築執照等情，原確定判決竟未依民法第252條規定及最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號、79年台上字第1915號等判例意旨，免除伊返還押租金、給付違約金損害賠償之義務，亦有不適用法令，以及違背民法第431、455條規定之違法。
㈥為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1、13款之規定提起
本件再審之訴，並聲明：⒈原確定判決不利於再審原告部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告於原審之上訴駁回。⒊再審被告應給付再審原告170萬0,130元，及自104年7月15日起至清償日止按年息5％計算之利息。
二、再審被告則以：原確定判決認定系爭土地出租予前承租人即訴外人力麗家具公司（下稱力麗家具）使用時，350地號土地上有以黃色油漆劃設之停車格，並停有汽車數輛，顯見350地號土地非供不特定公眾往來通行所必要之既成道路等事實，係依據桃園市工務局104年2月10日桃工土字第1040006062號函，並輔以現場照片判定上開350地號土地並非既成道路，所得結論與桃園市政府工務局、中壢區公所及桃園地院判決之見解均一致，並無適用法規顯有錯誤情形；而再審原告所提桃園市政府地方稅務局104年5月29日、104年7月22日函復350地號土地課稅情形，業經再審原告104年5月4日於原審中具狀聲請函詢，並經原審法院斟酌後認無調查之必要，此乃法院職權調查證據之結果，與證據於言詞辯論終結前已經存在，而當事人不知有此致未及提出之情形不同，況桃園市政府地方稅務局嗣已於104年9月16日、104年10月22日之覆函中表示350地號土地未經養護，非供公眾通行，應改以一般稅率課徵地價稅，本件再審原告顯然無從依桃園市政府地方稅務局之部分函文而受較有利之判決，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款之情形；最後，再審原告固有提出新人證，但此與民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之證物不同，再審原告復早已於原審程序中知悉該等證人存在，然並未於原審程序中聲請傳喚，此為再審原告經自行取捨攻防方法後所為之決定，亦非民事訴訟法第496條第1項第13款之情形。並聲明：再審原告之訴駁回。
三、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。又民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之判例及大法官會議之解釋顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，此有司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號判例要旨參照。次按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。得心證之理由，應記明於判決。判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。民事訴訟法第199條第1、2項、第222條第4項及第226條第3項分別定有明文。再按系爭租約第5條第1款第5目、第7條第2款第7目、第12條分別約明，於租賃期間屆滿或租約解除、終止時，再審原告應於再審被告依當時現況遷讓返還系爭土地同時將所持有之押租金無息連帶返還予再審被告，每逾1日，應依臺灣銀行基本放款利率上限加3％計算遲延利息，並以遲延利息之50％作為懲罰性違約金支付再審被告。另再審原告應負責協助再審被告維持系爭土地四週道路與出入口之暢通，不許他人設置任何攤販或放置任何物品，並避免任何其他妨礙再審被告進出使用之情事；兩造有任何違反系爭租約約定之情事，經他方以書面通知違約之一方，並訂合理期間要求違約之一方改正而仍未改正者，他方得以書面終止系爭租約。是以，本件再審原告是否於系爭租約簽訂前即100年6月間開始調查350、1795地號土地上供公眾人車通行之流量？兩造有無於101年7月間協議共同排除侵害，並免除再審被告依民法第423條所應負之出租人責任？再審被告於101年9月15日以存證信函向再審原告表示終止解除系爭租約，是否符合系爭租約關於「合理期間」之約定？再審被告是否已依系爭租約約定將系爭土地回復原狀並返還予再審原告，而得請求再審原告返還押租金、遲延利息及給付懲罰性違約金？又其所請求之損害賠償金額是否合理，再審原告主張可以所失利益、所受損害及應收租金抵銷，是否有據？以及再審原告所抗辯之再審被告行使解約權係屬權利濫用、違反誠信原則，及所請求違約金過高應予酌減或免除等，是否允當？原確定判決對於上開各點未能行使闡明權曉諭當事人為適當完全之辯論，亦未將得心證之理由，及對於再審原告所提出之上開攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見記明於判決理由項下，顯與前揭規定不符，其適用法律顯有違誤。從而，再審原告主張依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴，為有理由，爰為前訴訟程序之再開及續行。
四、再審被告於原審訴訟程序主張：伊公司為經營KFC（即肯德基速食餐廳）車道餐廳，於101年1月12日與再審原告締結系爭租約，約定由再審原告出租系爭土地供伊公司於系爭土地上建築合於KFC車道餐廳使用之建物，伊因此於同日交付押租金66萬元予再審原告，詎系爭土地於同年3月15日點交後，伊公司於同年5月間發現相鄰之350地號土地遭不明人士架設圍籬，僅留一狹小通道口供人通行，造成系爭土地除了該通道外，與道路完全無適宜之聯絡，亦致使伊公司無法按原定計畫繼續施工興建建物，更阻礙伊公司預定興建之得來速車道。伊公司多次請求再審原告排除侵害遭拒，遂於101年8月8日以存證信函催告再審原告於20日內排除系爭土地之使用障礙，再審原告仍遲遲未能排除，亦未與350地號土地之所有權人協調通行權利，顯違反民法第423條及系爭租約第7條第7款所定之義務，自應負債務不履行之損害賠償責任。
伊公司乃依系爭租約第12條第1款約定，於101年9月14日發函通知再審原告終止租約、返還押租金及賠償損害，仍未獲置理。為此，爰依系爭租約第5條第1款第5目約定，請求再審原告返還押租金66萬元，及依臺灣銀行基本放款利率加計3％（即年息8.036％）計算之遲延利息，並給付以年息4.018％計算之違約金，另依民法第227條第1項、第226條第1項及系爭租約第12條第2款規定，請求再審原告賠償伊公司因此所受損害，包括已投資之設計、規劃成本，其中如委請建築師事務所代為向主管機關申請拆除執照之服務費10萬元、建築規劃設計監造服務費21萬元、申請租賃建物之建造執照所支出規費2,043元、室內裝修設計費31萬8,150元，伊公司受領系爭租賃土地後擬進場施工而委託工程有限公司架設施工圍籬、大門之費用5萬2,500元等，共計70萬9,993元。再審原告則以：兩造簽立系爭租約後，伊即依約於101年3月15日前配合再審被告完成指界，並與力麗家具協調終止原租約及遷移，又拆除伊耗資700萬餘元於系爭土地上興建之地上物俾利系爭土地點交，復協助再審被告辦理建造執照申請，可知伊已依法交付租賃物，並無再審被告所指未協力排除鄰地圍籬之違反民法第423條規定情形。況且350地號土地於101年5月中旬遭不明人士架設圍籬後，伊不僅協助瞭解圍籬設置人身分、告知不得於公眾通行道路上設置圍籬，並於同年7月6日與再審被告達成共同排除圍籬侵害之協議，又於同年8月12日向法院聲請假處分排除侵害，復致函再審被告說明系爭租約第7條第7款所約定應負排除責任者為再審被告，伊不負排除責任。縱認為伊負有排除侵害及交付租賃標的以外土地予再審被告之義務，然第三人施置圍籬故不拆除、拒不說明委託設置人身分之危險，既難以歸責伊，再審被告不得以此終止租約甚明，且其限期20天排除侵害，實屬過短而難謂合理，亦屬解約權之濫用與違反誠信原則，另再審被告疏於注意以致第三人得乘機私設圍籬，亦屬與有過失。此外，350地號土地自62年間迄今與系爭土地間之分界線即為建築線，350地號土地全為都市計畫圖所示人行道、PC水泥地、AC柏油路面，亦全部供中園路道路使用，而再審被告於締約前即要求伊提出350地號土地之地籍圖謄本、土地謄本，並現場實地測試往來人車流量，建築師甚至於申請建造執照時繪定建築線獲主管機關核准，系爭租約簽訂後，再審被告仍得自由出入通行350地號土地，足證350地號土地確為道地無誤。另伊因信賴再審被告將履行系爭租約而拆除系爭土地原有地上物，因此受有拆除原有價值逾700萬元之地上物、仲介費用支出之損害，以及終止與力麗家具間原租約之賠償金，且再審被告尚積欠租金與伊代為拆除鐵絲網圍籬費用等所受損失並所失利益，再審被告應負損害賠償之責，伊本得依法行使抵銷權，而無返還押租金暨損害賠償之義務。原第一審判決再審被告全部敗訴，再審被告不服提起上訴，並聲明：㈠再審原告應給付再審被告66萬元，及自101年9月15日起至清償日止，按年息8.036％計算之利息，並按年息4.018％計算之違約金。㈡再審原告應給付再審被告70萬9,933元，及自101年9月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
再審原告則答辯聲明：上訴駁回。
五、本院偕同兩造整理不爭執之事項如下（見本院卷㈠第278頁反面至第279頁、卷㈡第184頁）：
㈠兩造於101年1月12日簽訂系爭租約，約定由再審原告將其所
有之系爭土地出租予再審被告，供再審被告依己意設計興建合於其使用之建物，以經營KFC車道餐廳使用，關於興建完成的建物亦在租賃範圍，並約定租賃期間自101年3月15日起至116年3月14日止。
㈡再審被告業於101年1月12日給付再審原告押租金66萬元，再
審原告於同年3月15日將系爭土地交付予再審被告興建新建物。
㈢系爭土地上原有之門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號建物
，為再審原告所有，於78年間建築完成，嗣經增建後，再審原告原出租予力麗傢俱使用，兩造簽訂系爭租約後，再審原告即依約將上揭建物拆除，並於101年3月15日將系爭土地騰空交付再審被告。
㈣再審被告委請王勁台建築師事務所依其意思規劃興建地上2
層之建物1棟，再審原告並依約用章擔任起造名義人，於101年4月6日申請建造執照，經桃園市政府審查後於101年7月12日以府工建字第173006號函准允發給建造執照。
㈤101年5月間系爭土地之鄰地即350地號土地遭土地共有人王
珍瑛等人架設圍籬，再審原告先於同年7月16日函知再審被告，再審被告於同年8月8日以存證信函通知再審原告排除障礙，再審原告即於同年月10日函覆再審被告，再審被告又於同年月29日以存證信函通知再審原告，再審被告於同年9月14日以存證信函通知再審原告終止系爭租約，再審原告於同年9月15日收受存證信函。
㈥再審原告於101年8月12日對彭誠宏、陳文旺、王珍瑛向桃園
地院聲請就系爭350地號土地為定暫時狀態之假處分，經桃園地院於101年12月24日以101年度裁全字第108號裁定准予再審原告供擔保後拆除如附圖所示之B-C-D-E-A連線圍籬，且不得於350-C地號土地上為阻礙通行之行為，經桃園地院訂於102年3月29日強制執行上開裁定完畢。另再審原告起訴請求彭誠宏、陳文旺、王珍瑛排除侵害等事件，經桃園地院中壢簡易庭於103年8月29日以102年度壢簡字第363號判決再審原告敗訴，經再審原告上訴後，現由桃園地院以103年度簡上字第254號事件審理中。
㈦再審被告於102年12月31日以存證信函向再審原告表示將於103年1月24日拆除圍籬。
㈧再審原告已依原確定判決於104年7月14日開立票面金額170
萬0,130元之支票1紙（支票號碼：AZ0000000號）交予再審被告，由再審被告於同年月20日兌領上開支票款。
六、本院得心證之理由：再審被告主張系爭租約簽訂後，350地號土地遭人架設圍籬，阻斷系爭土地之原有對外通行道路，與締約當時臨接道路、暢通無阻之狀態不同，且再審原告於締約當時未告知系爭土地為袋地，亦未能與350地號土地所有人協調取得通行權，致使再審被告無法依原租賃目的規劃、興建車道餐廳等情，為再審原告所否認，並以再審原告已依約交付租賃標的物予再審被告使用收益，而再審原告並無交付非租賃標的物之350地號土地予再審被告使用之義務。況再審被告簽訂系爭租約前後皆明知350地號土地為現有巷道，其不得據此主張再審原告違約而終止契約等語置辯，是本件應探究之爭點為：㈠再審原告交付之系爭土地是否合於系爭租約所約定之使用收益狀態？再審被告可否以再審原告違反系爭租約及民法第423條規定為由終止系爭租約？㈡承上若是，再審被告終止系爭租約是否合於系爭租約第12條第1款約定？有無違反誠信原則？㈢承㈠若是，再審被告是否已依系爭租約第5條第1款第5目規定返還系爭土地予再審原告？又係於何時返還？㈣承上若是，再審被告所得請求之押租金、損害賠償金額及違約金金額各為何？再審原告主張抵銷、與有過失及違約金酌減有無理由？及其金額為何？㈤再審原告依民事訴訟法第395條第2項規定請求再審被告返還170萬0,130元，及自104年7月15日起按年息5％計算之利息，有無理由？茲析述如下：
㈠再審原告交付之系爭土地是否合於系爭租約所約定之使用收
益狀態？再審被告可否以再審原告違反系爭租約及民法第423條規定為由終止系爭租約？⒈按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人
，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。又所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知為其認定之標準；倘該主觀上認知，因租賃物發生瑕疵致無法達成時，即可認對租賃契約所約定之使用、收益有所妨害，非必謂租賃物已達完全無法使用、收益之狀態，始可認定出租人有保持合於使用、收益狀態之義務。故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務，倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年度台上字第2369號、86年度台上字第3490號、89年度台上字第422號、98年度台上字第222號意旨判決參照）。
⒉經查，再審被告承租系爭土地之目的係為經營車道速食餐
廳，此觀之系爭租約第2條、第7條第7款即分別約明：「甲乙雙方確知租賃標的物係供乙方（即再審被告）經營KFC車道餐廳使用。」、「通行之暢通：甲方（即再審原告）應負責協助乙方（即再審被告）維持租賃標的物四週道路與出入口之暢通，不許他人設置任何攤販或放置任何物品，並避免任何其他妨礙乙方進出使用之情事。」（見本院卷㈠第99、106頁）。足見兩造於簽約時均明確知悉簽立系爭租約之目的係供再審被告經營車道餐廳使用，是系爭土地對外通行之暢通乃再審原告提供系爭土地予再審被告使用收益所必需，且再審原告於租賃關係存續中須保持通行不受妨礙之狀態，先予敘明。惟系爭土地之鄰地即350地號土地於101年5月間遭訴外人彭誠宏、王珍瑛、陳文旺以鐵絲網圍籬圍住如附圖所示350-C部分共88平方公尺土地及1795地號21平方公尺土地，致系爭土地與最近之公路即中園路無適宜之聯絡成為袋地，業經桃園地院以102年度壢簡字第363號判決確認在案，並有桃園市中壢地政事務所101年10月3日複丈成果圖、上開民事判決及兩造提出之現場照片在卷可稽（見原二審卷第126至131頁、第174頁至第176頁、第208至209頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈠第279頁），足徵系爭土地對外通行通道遭阻擋，其空間已不適於再審被告規劃經營車道餐廳之用，再審被告就系爭租賃土地已無法為圓滿之使用收益，再審原告未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態甚明。
⒊再審原告雖抗辯：兩造已於101年7月16日達成共同排除他
人私設圍籬等障礙物之共識，故再審被告已同意免除伊依民法第423條所應負之出租人責任云云，並爰引聯晟法律事務所101年7月16日、8月10日律師函、再審被告101年8月8、29日存證信函等件影本及證人李蒼海證詞（見本院卷㈠第115至119頁、第122至127頁、第186至189頁、卷㈡第25頁至第28頁反面）為佐。惟再審被告否認之，且觀之上開聯晟法律事務所律師函內容僅為再審原告委請律師轉告再審被告表示僅願意協助再審被告排除使用系爭土地之障礙，並單方陳稱兩造達成合意排除障礙之共識，至排除所需相關費用則要求再審被告支出等語（見本院卷㈠第115至127頁），並無再審被告亦同意由兩造共同排除障礙之意思表示；而上開再審被告存證信函內容僅為該公司要求再審原告善盡民法第423條之出租人義務，儘速排除該公司使用系爭土地之障礙，並且拒絕支付排除障礙之任何相關費用等語（見本院卷㈠第122至127頁），亦無再審原告所稱之兩造已達成共同排除障礙合意。又證人李蒼海雖證稱：伊為再審原告之配偶，在101年5月間接獲再審被告前開發部主任王懋文通知系爭土地外圍有人架設圍籬，伊隨即向相關單位查詢實際架設者身分，並將處理過程回報王懋文，期間與王懋文及陳東輝經理就此事開過多次會議，伊表示再審原告已將系爭土地點交，所以僅協助排除侵害，王懋文、陳東輝均表示同意願意繼續承租系爭土地、同意共同排除侵害、共同負擔訴訟及強制執行費用，這些損失日後可以延長租約方式彌補等語（見本院卷㈡第26至27頁），然證人即前再審被告開發部資深經理陳東輝則證稱：伊係接到王懋文主任電話才知道系爭土地遭他人於連外道路私設圍籬，聯絡再審原告後才知道系爭土地前方有一塊畸零地，這塊畸零地原本在土地謄本上之地目係「道」，但是後來才知道係私人所有，所以伊就請求地主即再審原告處理此事，因為系爭土地變成袋地，再審被告也希望繼續承租系爭土地，所以盡可能配合再審原告，但希望有時間限制，因為再審被告依系爭租約規定有權於系爭土地上興建車道餐廳，伊記得與再審原告約定3個月內排除侵害，當時有達成口頭上協議，再審原告表示沒有問題，當時再審原告與李蒼海均有出面商討此事，伊表示如果超過3個月無法解決，再審被告會交由律師依系爭租約處理，但基於繼續執行系爭租約的精神，再審被告願意一同想辦法解決，但是這塊畸零地涉及300多個共有人，又有土地掮客牽涉其中，所以不好處理，但再審被告沒有同意要一起支出訴訟或律師費用，因為公司沒有同意，所以沒有這個承諾等詞（見本院卷㈡第17至19頁），證人王懋文即前再審被告開發部主任則證稱：伊代表再審被告與再審原告簽立系爭租約，伊亦曾經代表再審被告於101年7月6日與再審原告開會討論如何處理系爭土地之使用障礙，但是開會結果並無共識，伊要求再審原告限期將私人圍籬處理掉，這是依照系爭租約之約定來談，對方有要求共同解決、共同支出律師費用，但是再審被告表示無法共同解決並回歸系爭租約條文執行，不同意這樣的條件等詞（見本院卷㈡第21頁反面至第23頁），是以證人李蒼海與證人陳東輝、王懋文就兩造有無共同排除侵害協議之證詞相左。衡以李蒼海與再審原告為配偶關係，又為系爭租約之實際締約人，與本件訴訟利害攸關，而證人陳東輝、王懋文均已自再審被告處離職，且確為系爭租約之實際承辦人，彼等證詞應較為中立、客觀而可採信。此外，再佐之王懋文與再審原告於101年7月11、20日及8月21日往來之電子郵件內容，可知再審原告多次要求再審被告共同委任律師、支出相關費用以解決系爭土地使用障礙，但再審被告均不同意共同排除或支出相關費用，並先後多次明確表示不介入地主即再審原告排除侵害之訴訟行為（見本院卷㈡第33至43頁）。是綜上各情，堪認兩造間並無達成共同排除侵害，或免除再審原告保持系爭土地合於約定使用、收益狀態義務之共識，再審原告此部分抗辯，不足採信。
⒋再審原告又辯稱：伊依系爭租約第7條第7款約定僅有「協
助」排除系爭土地使用障礙之義務，而伊已協助再審被告聲請假處分、對第三人提起訴訟，善盡一切排除侵害之司法與行政救濟程序，伊對於他人私設圍籬一事並無可歸責，亦無交付系爭土地以外之財產（即350地號土地）予再審被告使用收益之義務云云。惟按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務，已詳如前述，準此，兩造既係約定由再審原告將系爭土地出租與再審被告興建、經營車道餐廳，其自負有使系爭土地合於經營車道餐廳之義務，即令因第三人之阻止，再審原告亦有除去之義務，此乃再審原告依民法第423條規定應履行之義務，故不論兩造於簽立系爭租約過程中，再審原告是否僅表示願意「協助」再審被告排除使用系爭土地之障礙，均不能減輕再審原告依前開規定應履行之出租人責任，而系爭租約第7條第7款所約定之「…甲方（即再審原告）應負責協助乙方（即再審被告）維持租賃標的物四週道路與出入口之暢通，不許他人設置任何攤販或放置任何物品，並避免任何其他妨礙乙方進出使用之情事。」（見本院卷㈠第106頁），並非謂任由再審原告決定其協助之程度，而是應達到使再審被告得以將系爭土地作為車道餐廳經營、使用之程度，是再審原告自不能以伊僅有協助再審被告排除侵害之義務，對於他人私設圍籬一事無可歸責為由，而免除伊依民法第423條所應負之出租人義務。
⒌再審原告再抗辯：再審被告於締約前半年（即100年6月間
起）即開始在系爭土地前方進行人、車流量調查，並往來通行350地號土地，對於350地號土地是否係供公眾通行之既成道路知之甚稔云云。惟查，證人陳東輝證稱：伊與王懋文找到系爭土地，先作商圈分析，同時進行人車通行流量的調查，伊測流量的地方是在高速公路下來的地方，因為系爭土地前方有兩條馬路，一條是中園路，一條是中園路113巷，就是測量這兩條的流量等詞（見本院卷㈡第16頁至第17頁反面），是再審被告於締結系爭租約前並非測量350地號土地之往來人車流量，而係測量中園路、中園路113巷之柏油道路往來人車流量，且350地號之地目係「道」，亦有350地號土地登記第二類謄本在卷可參（見原一審卷第121頁），而350、1795地號土地係於101年5月間方遭王珍瑛等人架設圍籬阻礙進出系爭土地，再審原告據此辯稱再審被告於締約時已知悉350地號為具公用地役關係之既成道路云云，不足為憑。
⒍再審原告復辯稱：該350地號土地地目為「道」，且再審
被告自行委任建築師及測量公司申請建築執照時已載明「免指定建築線」，故依桃園縣建築管理自治條例第2條規定，350地號土地應為道路云云，並提出桃園縣建造執照（變更設計）申請案首次掛號規定項目審查表影本為證（見本院卷㈠第287頁）。惟查，依土地法第2條、土地法施行法第4條規定，地目之編定係地政機關依據土地之使用狀況所為。又凡編為某種使用地之土地，除經該管市縣地政機關核准，得為他種使用者外，不得供其他用途之使用，此觀土地法第82條規定自明。而350地號土地之地目為「道」、面積801平方公尺，有土地登記簿謄本足憑（見原一審卷第56頁至第98頁反面），然前開規定之目的係依據土地登記謄本所載之「地目」種類管制土地之使用用途，自無從以土地登記謄本上地目為「道」之記載，即遽認350地號土地為既成道路。況建築管理規則僅為行政機關基於建築管理之行政目的所訂立之行政規則，並非用以認定是否為既成巷道之判斷標準，因此即使系爭350地號土地與週遭土地之分界線曾有建築線之情事，亦不足以證明系爭350地號土地為既成巷道。又再審被告於初次提出之申請建築執照審查表雖填具免指定建築線（見本院卷㈠第287頁），然於桃園縣建築師公會嗣後受委託審查建造執照時，即要求再審原告補具「建築線指示（未臨接中園路）」（見本院卷㈠第140頁），並於建築線指定圖、現況實測圖套繪都市計畫圖中特別註明「本建築基地聯外道路之通行權，仍應由土地所有權人及起造人依民法等相關法令辦理」、「基地內有無民法第852條規定供通行自行處理」（見本院卷㈠第141頁），顯然350地號土地並非任何人均得自行通行之既成道路。況且依內政部營建署101年7月5日訂定之「未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入道路之處理原則」第2點之說明已敘明：「…如必須利用尚未開闢（徵收）之道路用地作為進出之通道者，涉關私權範圍，應請自行協調處理…」（見原一審卷第128頁反面至第131頁反面），是以縱令主管機關指定建築線或核發建築執照，並不代表該建築基地面臨道路，抑或起造人有權通行他人土地，自無法據此推論如附圖所示350-C部分土地為既成道路，是再審原告此部分抗辯，亦不足採。
⒎再審原告另辯稱：桃園市政府工務局102年12月3日函文已
明示建築線指定於系爭土地與350地號土地之間境界線，足認350地號土地符合桃園縣建築管理自治條例之現有巷道規定，且再審被告於101年4月間所委任之測量公司亦表示「現有巷道辦理指定」申請建築線云云，並提出桃園市政府工務局102年12月3日以桃工土字第1020078021號函、建築線指定申請書等件影本為證（見原二審卷第125頁、本院卷㈠第234至236頁）。然經原審法院向桃園市工務局函詢如附圖所示350-C部分土地是否為現有巷道，經該局於104年2月10日桃工土字第1040006062號函表示：「…查本○○○區○○段○○○○號（編號C）部分，雖AB段曾指定為建築線在案，但現況非維持通行之道路；且依本案建築線指定圖所示，有效期間僅8個月（至101年12月），故AB段建築線現已失效，旨揭位置非現有巷道。」等語（見原二審卷第186頁），足認如附圖所示350-C地號土地已並非維持通行之現有巷道，再審原告此部分抗辯，亦難採認。⒏至再審原告辯稱：該350、1795地號土地上均有政府機關
所設置之人行道、PC水泥地、AC柏油路面、排水溝、排水溝蓋、消防栓、電線桿等公共設施，足認350地號土地係由公家機關養護、管理，自屬既成巷道云云，並提出現場照片為證（見原二審卷第70至77頁）。惟細查再審原告所提出之現場照片及再審被告所提出之現場實測套繪都市計畫圖（見原一審卷第154頁反面至159頁），可知如附圖所示之350-C部分土地上雖有消防栓、電線桿、排水溝，但均位於350-C部分臨接1795地號土地或系爭土地處，且350-C部分係以水泥鋪設，而非以柏油鋪設路面，而與相鄰道路明顯有別，復參以兩造所提出之GOOGLE街景照片及現場照片（見原一審卷第143至144頁、原二審卷第21頁反面至第25頁），系爭土地出租予力麗家具使用時，350-C部分土地上有以黃色油漆劃設之停車格，以供前往力麗家具消費顧客停放車輛之用，現場並停有汽車數輛，是350-C部分土地是否確供不特定公眾往來通行使用，尚非無疑，僅得認定系爭土地之承租人在未經350地號土地所有權人同意前，確有占有、利用350-C部分土地之事實。準此，實難認350-C部分土地屬既成道路，是再審原告此部分抗辯，洵無足採。
⒐再審原告另辯稱：依桃園市政府地方稅務局80年地價稅課
稅明細表及中壢分局104年5月29日、7月22日函文所示，350地號土地因符合土地稅減免規則第9條規定之供公眾通行道路使用，故免徵地價稅，另依桃園市政府工務局於102年間函覆彭誠宏函文，足認350地號土地為既成道路云云，並提出桃園縣政府訴願決定書、桃園市政府地方稅務局80年地價稅課稅明細表、中壢分局104年5月29日桃稅壢字第1047018831號函、7月22日桃稅壢字第1047025572號函影本為證（見本院卷㈠第42至43頁、第51至53頁）。惟查，上開訴願決定書內容係以彭誠宏所提訴願不合法而為不受理之決定，並未為實質審查，且亦未載明地號範圍，自難據此認定350地號土地是否為既成道路。再者，桃園市政府稅務局中壢分局嗣於104年9月16日函覆臺灣高等法院，表示「…旨揭土地（即附圖所示350-C部分土地），依改制前桃園縣中壢地政事務所102年10月7日中地法土字第00000號土地複丈成果圖，面積96平方公尺供水泥地使用且104年8月28日派員現勘已供停車使用，並非供公眾通行之道路土地使用，已無土地稅減免規則第9條規定之適用，自103年起面積96.00平方公尺改按一般用地稅率課徵地價稅。」，又於同年10月22日再度函覆臺灣高等法院補充說明：「…本分局遂依公所之資料，按99年5月7日修法後之土地稅減免規則第9條規定，無償供『公眾通行之道路土地』者，始免徵地價稅，其餘查無養護紀錄之空地及水泥地面積96平方公尺則自103年起改按一般用地稅率課徵。本案全宗土地是否均屬無償供公眾通行使用之道路？本分局僅為課稅單位非權責機關，請逕向相關單位查詢。」，此有桃園市政府稅務局中壢分局104年9月16日桃稅壢字第1047034976號函、104年10月22日第0000000000號函影本附卷可稽（見本院卷㈠第145至149頁），足認桃園市政府稅務局並非認定350-C部分土地是否為既成道路之權責機關，且該局從未認定350-C部分土地為供公眾通行之既有道路甚明，再審原告此部分抗辯，亦乏所據。
⒑此外，桃園地院102年壢簡字第263號民事判決亦認為350
地號土地是否存有公用地役關係，與再審原告得否請求350地號土地所有權人容忍其通行，分屬兩事，而再審原告依據民法第148條第1項、權利濫用及公用地役權之關係，請求王珍瑛等人容忍其通行如附圖所示350-C部分土地，並無理由，且系爭土地為袋地，但因不符民法第787條第1、2項及第789條第1項規定，亦不得主張袋地通行權（見原二審卷第126至131頁）。堪認再審原告顯然無法排除系爭土地作為車道餐廳使用之障礙，亦即無法依系爭租約提供合於約定使用、收益狀態之租賃標的物，再審被告自得據此解除或終止系爭租約。
㈡承上若是，再審被告終止系爭租約是否合於系爭租約第12條
第1款約定？再審被告終止系爭租約有無構成權利濫用、違反誠信原則？⒈按系爭租約第12條第1款約定：「除本租約另有約定外，
甲方或乙方有任何違背本契約約定之情事（包括但不限於違反本約第7條承諾及擔保或本約任何條款），經他方以書面通知違約之一方，並訂合理期間要求違約之一方改正而仍未改正者，他方得以書面終止租約。」（見本院卷㈠第107頁）。經查，再審被告因他人於350地號土地上設置圍籬，致系爭土地無法通行至中園路，且因350-C部分土地「非」既成巷道，不具公用地役關係，使系爭土地成為「袋地」，再審被告承租系爭土地經營車道餐廳之目的遂無以達成，再審原告顯未盡民法第423條所定保持系爭租賃土地合於約定使用收益狀態之義務，業如前述。而再審被告分別於101年8月8日、同年月29日以北投石牌郵局第162號、第173號存證信函，催告再審原告排除因350地號土地遭施設圍籬致系爭租賃土地對外無法通行之使用障礙未果後，再審被告即於101年9月14日以北投石牌郵局第195號存證信函，依系爭租約第12條第1款約定終止系爭租約，經再審原告於同年月15日收受該存證信函，有上開存證信函影本在卷可按（見本院卷㈠第115頁至第119頁、第122至132頁），故系爭租約已於101年9月15日合法終止。
⒉再審原告雖抗辯：再審被告於101年8月8日存證信函中要
求伊於20日內排除侵害，時間過短，顯非合理期間，且伊已向於101年7月4日對彭誠宏、陳文旺、王珍瑛向桃園地院聲請就系爭350地號土地為定暫時狀態之假處分，已盡排除侵害之能事，法院假處分准駁之進度亦非伊可置喙，故再審被告逕於同年9月14日寄發存證信函終止系爭租約，並不生終止租約之效力，系爭租約仍未解除云云。惟查，證人李蒼海雖證稱：伊於101年5月間接獲再審被告之王懋文主任通知系爭土地外圍有人架設圍籬，伊隨即向各相關單位查詢何人所為，並與陳東輝、王懋文陸續開過數次會議討論如何排除障礙等詞（見本院卷㈡第26頁正、反面），又證人陳東輝證稱：伊係接到王懋文電話才知道於再審被告完成圍籬翌日，系爭土地即遭他人於聯外土地上私設圍籬，而無法進場施工，伊就於當日請求地主協助處理此事，伊記得在遭他人私設圍籬後1至2週即要求地主在3個月內處理好此事，超過3個月沒有處理好，就要交給律師依合約來處理，就是應該會解約，當時有達成口頭協議，地主表示沒有問題，伊就此事與李蒼海或再審原告以電話溝通1次，在再審被告公司內及北投肯德基也各協商過1次等詞（見本院卷㈡第17頁至第19頁反面），證人王懋文證稱：在簽訂系爭租約完1、2個月，系爭土地外面的畸零地就被他人用鐵網圍起來，伊經過看到馬上通知地主，並與地主向有關單位查詢何人所為，後來兩造有在再審被告公司內開會討論此事，伊要求再審原告限期將圍籬用各種方法處理掉，並依據系爭合約約定交付符合契約目的之出租物，並且表示不同意再審被告共同排除侵害、負擔律師費用之條件等詞（見本院卷㈡第21至24頁），再參之兩造往來之存證信函、律師函及電子郵件內容（見本院卷㈠第113至132頁、卷㈡第33至43），可知兩造自101年5月間起即多次就如何排除系爭土地使用障礙協商，再審被告多次要求再審原告限期依民法第423條規定排除侵害並交付合於系爭租約使用目的之租賃標的物，但再審原告屢屢以僅有協助排除侵害之義務為由，要求再審被告共同負擔排除侵害所需之一切費用，兩造遂無法達成協議，然排除系爭土地使用障礙、依系爭租約提供合於約定使用、收益狀態之租賃標的物，既為再審原告依民法及系爭租約約定所應負之義務，再審原告要求再審被告共同排除侵害並負擔相關費用，即屬無據，迭如前述，且再審被告自101年5月中旬起即多次以口頭及書面要求再審原告限期排除侵害，否則將依據系爭租約規定解除契約，則再審被告於再審原告堅持共同排除侵害，且事實上排除侵害恐將曠日廢時，嚴重影響其承租系爭土地、興建並經營車道餐廳之考量下，遂於101年9月14日依系爭租約第12條第1項約定以存證信函終止系爭租約，並經再審原告於翌（15）日收受該存證信函，應認再審被告已定合理期間要求再審原告改正而無效，其於101年9月15日終止系爭租約，自屬有據。⒊再審原告又辯稱：伊因信賴再審被告將會履約，因而拆除
價值約760萬元之原有建物，又支出拆除費24萬5,000元、仲介費用22萬元，連同聲請假處分所提供之擔保金73萬3,552元，以及預期可收取之租金，損失已逾達1,233餘萬元，而伊僅負協助排除侵害之責，再審被告係以損害國家社會經濟及伊權益為目的而驟然終止系爭租約，並拒絕支付租金、請求返還押租金及給付損害賠償，自屬權利濫用、違反誠信原則云云。而按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。本件再審被告係因再審原告無法限期依約排除系爭土地之使用障礙，並依系爭租約約定提供合於約定使用、收益目的之租賃標的物，遂依民法及系爭租約約定終止系爭租約，其行使終止契約之權利並非以侵害再審原告權益或損害公益為目的，且兩造間就排除侵害、是否解（終）約乙事亦已協調多時而無共識，再審被告因此終止系爭租約亦難謂違反誠信原則；至再審原告所拆除之原有建物及所支出之拆除費用、仲介費用、假處分擔保金及預期租金損失，均係再審原告為期能與再審被告訂約所支出之成本，並非再審被告終止系爭租約所致，而再審被告終止系爭租約後未能另行覓得承租人而無法收取租金，要與再審被告無涉，再審原告不得將未能出租所受之損失轉嫁予再審被告，再審原告應無要求再審被告負擔之理，是再審原告上開抗辯，均非可採。
㈢承上若是，再審被告是否已依系爭租約第5條第1款第5目規
定辦理並交還系爭土地予再審原告？又係於何時交還？⒈再按系爭租約第5條第1款第5目約明，於租賃期間屆滿或
租約解除、終止時，再審原告應於再審被告依當時現況遷讓返還系爭土地，同時將所持有之押租金無息連帶返還予再審被告，每逾1日，應依臺灣銀行基本放款利率上限價3％計算遲延利息，並以遲延利息之50％作為懲罰性違約金支付再審被告（見本院卷㈠第102頁）。是依上述契約約款，再審原告於再審被告終止系爭租約並依「當時現況遷讓返還系爭土地」後，始須將所持有之押租金返還予再審被告。惟查，再審被告雖於101年9月14日以北投石牌郵局第195號存證信函向再審原告為終止系爭租約之意思表示（見本院卷㈠第128至132頁），然再審被告遲至103年1月24日方拆除系爭土地上之鐵皮圍籬，並將系爭土地交還予再審原告，此有再審被告102年12月31日臺北長安郵局第5118號存證信函影本附卷可稽（見原二審卷第296至301頁），亦為再審原告所肯認（見本院卷㈠第81頁反面），洵堪認定再審被告係於103年1月24日方將系爭土地交還予再審原告。
⒉再審被告雖主張：系爭土地在簽約後並未開始興建建物即
遭他人設置障礙，且伊公司於系爭411地號土地上所興建之建物所有權亦屬再審原告，起造人亦為再審原告，現場圍籬亦為李蒼海要求伊公司設置的，故再審原告始終對系爭土地有管理權，再審原告於伊公司終止系爭租約後即應自行管理系爭土地，伊公司未曾使用系爭土地，故系爭土地已於101年9月15日交還予再審原告云云。惟查，兩造締結系爭租約後，再審被告即於101年3、4月間系爭土地上周遭興建鐵皮圍籬，準備進行車道餐廳工程，此有現場照片、圓相設計工程有限公司（下稱圓相公司）報價單、統一發票及105年1月12日回函在卷可參（見本院卷㈠第111至112頁、第163、303頁），此亦與證人陳東輝所證述之：再審被告與房東點交系爭土地之後，再審被告才進入施工，施工係先施作圍籬，圍籬施作完成才會施工等詞（見本院卷㈡第16頁反面），足認再審被告自兩造點交時起即實際管理使用系爭土地，系爭土地上之鐵皮圍籬係再審被告施作車道餐廳工程之一部分，無論李蒼海有無建議再審被告儘速施作圍籬以確保施工安全，或者兩造就日後系爭土地上建物所有權歸屬之約定為何，均無礙於系爭土地之圍籬係由再審被告所興建，再審被告對系爭土地於點交後已具有完全管理使用之權利，再審被告自負有依系爭租約約定於終止租約後將系爭土地「依當時現況遷讓並返還」予再審原告之義務，故再審被告此部分抗辯，尚難憑取。㈣承上若是，再審被告所得請求返還之押租金、違約金及損害
賠償金額各為若干？再審原告主張違約金酌減、抵銷及與有過失，有無理由？⒈押租金部分：
按押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，如承租人有欠租或其他債務不履行情事，即可由出租人主張抵付租金或損害賠償，在租賃關係消滅前，出租人不負返還押租金之責，惟若租賃關係已經消滅，承租人無租賃債務不履行之情事者，其請求出租人返還押租金，自為法之所許（最高法院65年台上字第2714號、83年台上字第2108號判例意旨參照）。經查，系爭租約第5條第1款第5目約定：「…除本租約另有相反之約定外，於租賃期間屆滿或本租約解除、終止時，甲方（即再審原告）應於乙方（即再審被告）依當時現況遷讓返還租賃標的物同時將所持有之押租金無息連帶返還乙方。…甲方連帶返還前述押租金如有遲疑，每逾1日，應依當時臺灣銀行基本放款利率上限加3％計算遲延利息，並以遲延利息之50％作為懲罰性違約金支付乙方。」（見本院卷㈠第102頁）。經查，再審被告已於101年1月12日給付押租金66萬元予再審原告，此為兩造所不爭執（見本院卷㈠第278頁反面），且系爭租約業經再審被告於101年9月15日合法終止，並於103年1月24日將系爭土地返還予再審原告，均如前述，而再審原告亦未證明再審被告有其他債務不履行情事，再審被告依約請求再審原告返還押租金，並自103年1月25日日起按臺灣銀行基本放款利率加碼3％（即8.036％，計算式：基準利率2.896％＋2.14％＋3％＝8.036％）計算之遲延利息，為有理由。再審原告雖抗辯：再審被告未於系爭租約終止後返還建築執照，致伊受有損失，伊得拒絕返還押租金云云。惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。然查本件依系爭租約第5條第1款第5目約定，再審原告應於再審被告於租約終止後依當時現況遷讓返還租賃標的物同時，將所持有之押租金無息返還再審被告，足認返還系爭土地與返還押租金方互為對待給付之對價關係，故再審原告主張於再審被告返還建築執照前得拒絕返還押租金云云，並無依據。此外，依建築法第54條第1、2項規定，起造人自領得建造執照起應於6個月內開工並申請該管主管建築機關備查，因故不能於期限內開工時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月，未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照自期限屆滿日起，失其效力。而系爭土地上之建築執照自核准後並無開工紀錄，依上開規定已然失效，亦有桃園市政府104年3月10日府工建字第1040058973號函在卷可稽（見原審卷第97頁），是再審原告主張因再審被告未返還建築執照而受有損害云云，亦乏所據。
⒉違約金部分：
再審被告雖主張伊公司依系爭租約第5條第1款第5目約定，除得請求再審原告返還押租金及約定之遲延利息外，尚得請求依兩造約定之利率4.018％（即前述約定遲延利息
8.036％2＝4.018％）計算之違約金云云。惟按違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解除而隨同消滅。至契約解除後，原履約標的物之金錢是否受有利息損失，要非所問。又民法第252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量之標準，倘所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。經查，系爭租約第5條第1款第5目約定已約明本件違約金為懲罰性違約金（見本院卷㈠第102頁），且兩造間就債務不履行之損害賠償另得依系爭租約第12條第2項約定請求（此部分詳後述），是本件違約金之性質應屬懲罰性違約金，要無疑問。再者，斟酌本件再審原告係因他人主張350地號土地所有權並設置圍籬，以致其無法依系爭租約目的提供再審被告合於約定使用、收益狀態之租賃標的物，但再審原告為履行系爭租約已對於350地號上設置圍籬之人聲請假處分並提起訴訟，以及再審原告若能如期履行租約時，兩造所得享受之利益，以及因系爭租約終止所導致之損失，就再審原告遲延返還押租金所生之損害，並參考再審被告返還系爭土地時（即103年1月24日）中央銀行所公布之五大銀行1年期存款平均牌告利率為
1.36％（見本院卷㈡第134頁正、反面），認本件再審被告所請求之違約金確屬過高，應以再審原告自應返還押租金之日起，按年息1.36％計算之違約金為適當，逾此部分之請求應予酌減。從而，本件違約金應以年息1.36％計算，為有理由。
⒊債務不履行損害賠償部分：
又按民法第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第263條、第260條分別定有明文。故當事人終止契約者，得準用民法第260條有關損害賠償請求之規定。又系爭租約第12條第2款約定，除本租約另有約定外，如因可歸責於一方之事由至本契約終止、解約、無效或被撤銷或致對方遭受任何損害（包括但不限於興建、裝潢費用、營業損失等）者，該可歸責之一方應賠償他方因此所受之損害（見本院卷㈠第107頁）。承上，本件系爭土地對外通行已遭阻斷，且因附圖所示350-C部分土地「非」既成巷道，不具公用地役關係，使系爭土地淪為「袋地」，再審被告遂無法依原定契約目的開設車道餐廳，再審原告顯未能於租賃關係存續中保持租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態，依前揭法條規定，再審原告自應負系爭租約第12條第2款約定之損害賠償責任。又終止系爭租約，並不妨礙損害賠償之請求，則再審被告終止契約後，仍得請求再審原告賠償其損害。再審被告雖主張其因再審原告違約致使其受有70萬9,993元之損害，然關於其所受損害之細項部分，僅提出其承租系爭租賃土地後，因規劃興建車道餐廳並擬進場施工，支出申請拆除原有建物之拆除執照服務費10萬元、建築規劃設計監造服務費21萬元、申請建築執照規費2,043元、室內裝修設計費31萬8,150元、施工圍籬費用5萬2,500元，共計68萬2,693元（計算式：100,000元＋210,000元＋2,043元＋318,150元＋52,500元＝682,693元），此部分有領款收據、廠商請款證明、統一發票、報價單影本及圓相公司105年1月12日回函、王勁台建築師事務所105年1月18日回函在卷足參（見本院卷㈠第157至163、卷㈡第2頁），堪信屬實。至再審被告逾此部分之金額，並未說明支出之項目及提出相關費用之憑據為證，即屬無據，不應准許，是再審被告就此部分請求再審原告賠償68萬2,693元，應屬有據，至逾此部分之請求，即無理由。
⒋至再審原告抗辯：縱認再審被告之押租金、違約金及損害
賠償請求請求權存在，伊得以再審被告於101年9月起至交還系爭土地時止所應給付之租金396萬元主張抵銷，且再審被告未依系爭租約第10條有關期前終止之約定提前3個月以書面通知伊，故再審被告至少需給付伊3個月租金即66萬元，伊至少得以此66萬元主張抵銷，另伊亦得以系爭土地原建物之價值，及原建物之拆除費用、回復建築費用、仲介費用、對原承租人力麗家具公司終止租約所支付之賠償金、拆除鐵絲網圍籬之工程款，共計逾1,233萬元之損失主張抵銷云云。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。然債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院50年台上字第291號、18年上字第1709號判例意旨參照）。經查，依系爭租約第5條第2款第2目約定，系爭號土地於101年9月15日至106年9月14日之月租金為22萬元（見本院卷㈠第102頁），而兩造均不爭執再審被告終止租約之意思表示係於101年9月15日始送達於再審原告（見本院卷㈠第279頁），則再審被告依約應給付再審原告101年9月份租金金額為7,333元（計算式：220,000元30日＝7,333元，元以下四捨五入），故再審原告此部分之抵銷主張為有理由，依系爭租約第5條第1款第3、5目之約定意旨，應自押租金中抵銷，故再審被告所得請求之押租金即為65萬2,667元（計算式：660,000元－7,333元＝652,667元）。惟就再審原告所主張之其餘部分租金，因本件再審原告未能於租賃關係中保持系爭租賃土地合於所約定之使用、受益，再審被告得合法終止系爭租賃契約，業經論述如前，則再審原告自無由於系爭租約合法終止後再請求給付租金，就此部分之抵銷主張即屬無據，不應准許。其次，系爭租約第5條第2款第1目之承租人終止權規定（見本院卷㈠第104頁），相較於系爭租約第10條係除系爭租約另有約定者外之一般期前終止約定條款（見本院卷㈠第106頁），屬應優先適用之特別規定，再審被告既已依系爭租約第5條第2款第1目規定合法終止系爭租約，自無適用系爭租約第10條規定之餘地，再審原告此部分抗辯顯與系爭租約約定不符，要難採認。再者，再審被告並未違反系爭租約，而再審原告為出租系爭租賃土地予再審被告，而支付原承租人終止租約之賠償金、拆除原有建物之費用、仲介費用及各項訴訟費用，均屬再審原告為期能與再審被告訂約所支出之成本，並非再審被告終止系爭租約所致；甚者，再審被告終止租約後，再審原告就系爭租賃土地有無以及何以未另行覓得其他承租人，要與再審被告無涉，再審原告自不得將未能出租所受之損失轉嫁予再審被告，再審原告應無要求再審被告負擔之理。是再審原告主張受有已逾1,233萬元之損失而得行使抵銷抗辯，並無理由，不應准許。
⒌再審原告又抗辯：再審被告於系爭土地點交後，未能善盡
管理人之注意義務，以致遭他人於聯外土地上私設圍籬，應屬與有過失云云。惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，然係以被害人就損害之發生或擴大亦可歸責為前提。承前所述，本件再審被告於締約時並不知350-C部分土地並非不特定人所得自由通行之既成道路，該部分土地於101年5月間遭土地所有權人架設圍籬，亦係該部分土地所有權人之主張權利行為，自與再審被告無涉，更難認可歸責於再審被告，故再審原告此部分抗辯，諉不足採。
⒍末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。又系爭租約第5條第1款第5目、第12條第3款分別約明，於系爭租約終止時，再審原告應於再審被告依當時現況遷讓返還系爭土地「同時」將所持有之押租金無息返還予再審被告；除本租約另有約定外，兩造同意就其依本租約約定應給付他方之任何款項，有遲延給付之情事者，經催告後逾30日，應按年利率5％計付他方利息（見本院卷㈠第102、108頁）。承上，就押租金部分，再審被告依上開約定請求再審原告返還押租金65萬2,667元及自系爭土地返還翌日（即103年1月25日）起至清償日止按8.036％計算之遲延利息，暨自同日起至清償日止按1.36％計算之違約金，為有理由，應予准許。
就債務不履行損害賠償部分，請求再審被告給付68萬2,693元及自再審原告收受存證信函逾30日起（即自101年10月16日起，見本院卷㈠第128至132頁、第279頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬有據，應予准許。至逾上開範圍之請求，均無理由，不應准許。
㈤再審原告依民事訴訟法第505條之1準用第395條第2項規定，
請求再審被告返還170萬0,130元，及自104年7月15日起按年息5％計算之利息，有無理由？⒈經查，兩造均不爭執再審原告已依原確定判決於104年7月
14日開立票面金額170萬0,130元之支票1紙交予再審被告，並由再審被告於同年月20日兌領（見本院卷㈡第184頁），則就押租金及違約金部分，再審原告係以自101年9月15日起至104年7月14日止，按年息8.036％計算利息及按年息4.018％計算違約金給付再審被告（見本院卷㈡第176頁），惟經本院審理結果，再審原告就押租金部分得主張抵銷之金額為7,333元，應返還押租金金額為65萬2,667元，且自103年1月25日起始有返還押租金之義務，均詳如前述，準此，就押租金利息部分，再審原告已給付之金額為15萬0,103元（計算式：660,000元【2＋303/365】8.036％＝150,103元，見本院卷㈡第176頁），本院審理後認再審原告此部分應給付之金額為7萬7,020元（計算式：
652,667元【1＋171/365】8.036％＝77,020元，元以下四捨五入），是再審原告此部分得請求返還金額為7萬3,083元（計算式：150,103元－77,020元＝73,083元）；就違約金部分再審原告已給付之金額為7萬5,051元（計算式：660,000元【2＋303/365】4.018％＝75,051元，見本院卷㈡第176頁），本院審理後認再審原告應給付之金額為1萬3,035元（計算式：652,667元【1＋171/365】1.36％＝13,035元，元以下四捨五入），是再審原告此部分得請求返還金額為6萬2,016元（計算式：75,051元－13,035元＝62,016元）。綜上，再審被告依民事訴訟法第505條之1準用第395條第2項規定，得請求再審被告返還14萬2,432元（計算式：7,333元＋73,083元＋62,016元＝142,432元）。
⒉次按依民事訴訟法第505條之1準用同法第395條第2項之結
果，再審之訴於原確定判決經廢棄或變更確定以前，再審被告因原確定判決而受領之給付，尚難判斷是否應返還，再審原告請求返還之權利須待廢棄或變更原確定判決之再審之訴判決確定時，其請求權始告確定，且原確定判決於再審之訴判決宣示或公告時，不待當事人主張而當然失效，其失效之效果並無溯及效力（參見陳計男著，民事訴訟法論下，三民書局出版，96年4月修訂4版2刷，第28至30頁）。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第203條亦有明文。是以，再審原告依上開規定請求再審被告給付14萬2,432元及自本件再審之訴宣判翌日（即105年6月21日）起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
七、綜上所述，再審被告依系爭租約第5條第1款第5目、第12條第2項款定及民法不完全給付之法律關係，請求再審原告返還押租金65萬2,667元及自103年1月25日起按年息8.036％計算之利息，以及自103年1月25日起算按年息1.36％計算之違約金，另賠償68萬2,693元及自101年10月16日起按年息5％計算之遲延利息，以上均算至清償日止，核屬有據，應予准許；另再審原告依民事訴訟法第505條之1準用同法第395條第2項規定，請求再審被告給付14萬2,432元及自105年6月21日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由；至兩造逾上開範圍之請求，均屬無據，應予駁回。原確定判決認再審被告之上訴為一部有理由，而判決再審原告應給付再審被告66萬元及自101年9月15日起至清償日止按8.036％計算之利息，暨按年息4.018％計算之違約金，以及給付68萬2,693元及自101年9月15日起按年息5％計算至清償日止之利息（即原確定判決主文第1至3項），洵有未洽，再審原告提起再審之訴，指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。又原第一審判決駁回再審被告之訴，自有未洽，再審被告於上訴意旨指摘第一審判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將第一審判決此部分予以廢棄，改判如主文第2、3項所示；至於再審被告之請求不應准許部分，第一審判決為再審被告敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，再審被告之上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所提出之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審原告之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第505條、第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 趙雪瑛法 官 張志全以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
書記官 洪王俞萍