臺灣臺北地方法院民事判決 104年度再字第14號再審 原 告 李成烈即誠盛工程行訴訟代理人 許麗紅律師
邱瓊儀律師再審 被 告 尤文良訴訟代理人 蔡炳楠律師
黃敏綺律師上列當事人間再審之訴事件，再審原告對於本院民國103年8月13日103年度司促字第18108號確定支付命令提起再審之訴，本院於104年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原確定支付命令關於命再審原告給付超過肆拾貳萬貳仟陸佰伍拾柒元，暨自民國一百零三年八月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，及該部分之督促程序費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，再審被告之訴駁回。
再審及再審前訴訟程序之訴訟費用由再審原告負擔百分之三十八，餘由再審被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521條第2項規定提起再審之訴。前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後2年內為之，不受民事訴訟法第500條之限制。民國104年7月1日公布施行之民事訴訟法施行法第4-4條第2、3、4項定有明文。本件再審被告前向本院聲請對再審原告核發支付命令，本院於103年8月13日核發103年度司促字第18108號支付命令，該支付命令於103年8月20日送達再審原告，再審原告未於法定期間內提出異議，該支付命令已確定，有支付命令、送達證書在卷可稽。而民事訴訟法督促程序編於104年7月1日修正公布並施行、同年0月0日生效，則上開支付命令係於民事訴訟法督促程序編依民事訴訟法施行法第12條第6項公告施行前確定。再審原告提出工程合約、統一發票，並援引再審被告於聲請支付命令時所提出之支票影本為證，提起本件再審之訴，主張再審被告與再審原告間並無承攬契約關係，系爭承攬契約係存在於再審原告與訴外人樹昌興業有限公司（樹昌公司）之間，此係屬有利於再審原告等語。經核本件再審原告據上開證物提起再審之訴，符合前揭民事訴訟法施行法第4-4條第3項所定「債務人提出可受較有利益裁判之證物」之再審事由；又再審原告於104年7月13日提起本件再審之訴，有再審之訴起訴狀首頁本院之收文章可憑，亦合於民事訴訟法施行法第4-4條第4項前段所定應於民事訴訟法督促程序編公告施行後2年內提起之規定。且查，再審被告持原支付命令向本院請求強制執行，執行程序因訴外人遠碩營造股份有限公司（下稱遠碩公司）聲明異議，由再審被告另提起收取訴訟，該案目前停止訴訟中，業據再審被告陳明在案，是再審原告尚未清償原支付命令之債務。從而，本件既有再審理由，且符合再審期間，依民事訴訟法施行法第4之4條第3項規定，應以再審被告於上開督促程序之聲請，視為起訴，而進行再審程序。
貳、實體部分：
一、再審原告主張：再審原告於102年6月27日向訴外人遠碩公司承攬國泰銀星大樓土建工程後，再審原告另將耐磨地坪工程（下稱系爭工程）部分，分包予訴外人樹昌公司承作，再審原告則視訴外人樹昌公司施作進度分次給付工程款，因此系爭工程承攬關係存在於再審原告與訴外人樹昌公司間。詎再審被告於103年8月7日之支付命令聲請狀陳稱：系爭工程，再審被告業已施作完畢，並經業主驗收，但再審原告僅先後給付新臺幣（下同）81萬元、80萬5000元、35萬元，共計196萬5000元，餘款102萬2077元至今迄未結清云云。然查再審被告僅係訴外人樹昌公司負責人曾慧玲配偶之妹婿，再審原告為證明再審被告並非系爭工程之承攬人，進而向會計師取得訴外人樹昌公司彼時交付予再審原告之發票，始知發票開立者實為另一訴外人保健樹脂股份有限公司（下稱保健公司），而非再審被告。另再審被告聲請支付命令時所檢附之付款支票，其取款背書欄亦載明再審原告所指之本件契約對造即訴外人樹昌公司確執再審原告所開用以支付系爭工程款之支票，為付款之提示。是上揭發票及支票皆得以證明兩造間並無存在債權債務關係，且屬對再審原告有利之證物，爰聲請再審。並聲明：㈠本院103年度司促字第18108號支付命令應予廢棄。㈡前項廢棄部分，再審被告支付命令之聲請駁回。
二、再審被告則以：再審被告係透過友人黃慶村介紹，而與之共同承包再審原告向訴外人遠碩公司承攬之系爭工程，工程總價為258萬1800元（未稅），先後追加2次工程，金額分別為32萬2367元（未稅）、8萬2840元（未稅），是本件工程總額共計298萬7007元（未稅），含稅金額為313萬6357元。再審被告業已施作完畢，並經業主驗收，但再審原告僅先後支付35萬元、81萬元、80萬5000元，共計196萬5000元。系爭工程係向訴外人樹昌公司訂購材料費，材料費總金額為200萬5115元，因此前開領得之工程款，全數均支付訴外人樹昌公司作為貨款仍有不足。並聲明：再審原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠再審原告於102年6月27日與訴外人遠碩公司簽訂工程合約，
承攬「國泰銀星大樓土建工程之耐磨地平工程」，總工程款258萬1800元（未稅），之後追加2次工程，金額分別為32萬2367元（未稅）、8萬2840元（未稅），是本件工程總額共計298萬7007元（未稅），含稅金額為313萬6357元等情，有再審原告提出之工程合約乙份、再審被告所提出工程明細表乙份、追加工程請款單2份等為證，並為兩造所不爭執，自均堪信為真實。
㈡再審原告雖主張與訴外人遠碩公司簽訂上揭工程合約後，係
將系爭工程分包予樹昌公司，並未分包與再審被告，其與再審被告間並無任何承攬關係等語，惟再審被告則執上詞置辯。是本件所應審究者為：兩造間就系爭工程有無承攬契約關係？再審被告請求給付工程款1,111,357元有無理由？經查：
⑴再審原告於本院104年11月6日言詞辯論期日當庭表示：系爭
工程承攬關係不存在於保健與誠盛，也不存在於樹昌與誠盛，樹昌公司確實是材料供應商等語（參本院卷第53頁背面）在案，與再審原告於提起再審之訴時主張：再審原告於向訴外人遠碩公司承攬系爭工程後，再將之分包予訴外人樹昌公司承作等語已未見一致。參之再審原告聲請傳喚之證人黃慶村於本院審理時證稱：當時是再審原告的經理「阿才」請我去施作的。「阿才」請我報價，我去跟遠碩公司報價200多萬元，等再審原告去跟遠碩公司簽約，我不知道他們最後的價格是如何，後來「阿才」說可以了，我就開始進場施作了。我本來不想做，因為不知道能不能賺錢，但再審被告說可以賺錢，說我們一起去做。『這工程我們算是一起包的』。這工程已經完成，再審原告有給我2張80幾萬的票，我拿去給樹昌公司買材料，還有1張35萬元票，我直接交給再審被告。料是保健公司出的，保健和樹昌是同一個老闆，料是再審被告去買的。再審原告另外付給我40幾萬元，算是我做工程賺的工錢。之後再審原告透過我打電話給再審被告要與他算錢，也就是要給他錢，但再審被告不接電話，說已經告上法院等語（參本院卷第49頁背面至52頁）。是依證人黃慶村之證詞，再審原告係與訴外人遠碩公司簽訂工程合約承攬系爭工程之後，再交由證人黃慶村及再審被告二人共同承攬並施作，堪信再審被告上開所辯：再審被告係透過友人黃慶村之介紹，而與之共同承包再審原告向訴外人遠碩公司承攬之系爭工程等語，核與事實相符，而可採信。至於再審原告於本院前揭言詞辯論期日末始一改前詞，而稱：系爭工程算是證人黃慶村向再審原告借牌承攬云云。證人黃慶村於作證時雖亦曾同表此情（參本院卷第53頁）。然此與再審原告於提起本件再審之訴時起訴狀中所載：「再審原告於102年6月27日向訴外人遠碩公司承攬國泰銀星大樓土建工程後，再審原告另將系爭工程部分，分包予...承作」之內容互相矛盾，所言已難以遽信。而按工程實務上有所謂「借牌」之法律關係，係指由營造公司同意不具營造資格之人或不符合投標資格之廠商，使用營造公司名義參與工程投標並以其名義承攬工程。本件再審原告與證人黃慶村間若是屬於上揭借牌關係，再審原告只是配合進行相關行政作業，證人黃慶村與再審被告始為系爭工程之實際承攬人，則其理當對於系爭工程之發包金額及其他履約條件最為明瞭，並應由實際承攬人支付系爭工程之相關押金或保證金，然證人黃慶村於本院作證時卻表示：不知道再審原告最後與遠碩公司簽約的價格是如何，工程押金也是由再審原告支付等語（參本院卷第49頁背面、50頁背面），堪認證人黃慶村證述：是向再審原告借牌等證詞，尚難遽信。再審原告援此主張其與證人黃慶村間係借牌關係云云，並無可取，併此敘明。
⑵證人黃慶村與再審被告係共同向再審原告承攬系爭工程，已
如前述。關於其二人之內部關係部分，證人黃慶村於本院作證時雖曾表示：與再審被告間是合夥等語（參本院卷第50頁背面）。然按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，民法第676條第1項定有明文。而依證人黃慶村之證詞，其二人並未互約出資，復未約定經營何共同事業，對於此一工程之承攬報酬分配，亦無任何事前約定（參本院卷第51頁背面），顯見其二人應只是單純因有系爭工程可以承攬而為一次性的合作，二人間並非合夥共同經營事業至明，自無合夥相關規定之適用。再審被告與證人黃慶村既係共同向再審原告承包系爭工程，再審原告之主給付義務為支付承攬報酬，屬金錢之債，則再審被告與證人黃慶村就系爭工程款之債權，應屬可分之債。而依證人黃慶村之證詞，其就系爭工程已取得應分得之工程款等語（參本院卷第52頁），以此推之，剩餘之工程款應歸再審被告分得，則再審被告請求再審原告給付剩餘之工程款，自屬有據。
⑶再審原告主張系爭應付工程款，已支付予證人黃慶村45萬元
，及3張支票（分別為81萬、80萬5000元、35萬元），再扣除證人黃慶村原同意支付與再審原告之1成報酬29萬8700元、工地保險費9000元、3%的營業稅8萬9600元，且目前尚有尾款29萬8700尚未領得，因此無庸給付再審被告工程款等語，然為再審被告所否認，並抗辯：付予證人黃慶村之工程款、1成予再審原告的報酬、工地保險費、3%的稅金均不應由再審被告支付，且本工程尚未驗收，再審原告無法領尾款，這是再審原告與遠碩公司間的關係，與再審被告無關等語置辯。茲分述如下：
1.再審原告請求扣除1成報酬29萬7800元部分：系爭工程雖係由再審被告與證人黃慶村共同向再審原告承包，但所有與再審原告商議承包工程之條件、領款等事項，悉由證人黃慶村代表出面處理等情，亦據證人黃慶村證述在卷，是證人黃慶村與再審原告間之約定，再審被告自應同受拘束。而依證人黃慶村之證詞，其當時承攬系爭工程時已與再審原告約定按系爭工程之工程款1成作為再審原告將系爭工程轉包予其等施作之利潤，則再審原告請求扣除29萬7800元，尚屬有據。
再審被告辯稱：證人黃慶村允諾給予再審原告之1成報酬，與被告無關，不應扣除，並無可採。
2.再審原告主張已支付予證人黃慶村工程款現金45萬元及3張支票（分別為81萬、80萬5000元、35萬元）等情，業據證人黃慶村於本院作證屬實，而承前述，系爭工程款向來均由證人黃慶村負責出面向再審原告洽領，再審被告亦曾透過證人黃慶村而取得上揭35萬元支票，足認再審被告確有同意由證人黃慶村代表出面領取工程款，則再審原告在不知其雙方內部分配比例之情況下而將部分工程款支付予證人黃慶村時，自生清償之效力。是再審原告主張此部分工程款已經清償應予扣除，亦屬可採。再審被告辯稱：先前支付予證人黃慶村之45萬，與再審被告無關，不應扣除各該金額，亦無可取。
3.再審原告另主張其與證人黃慶村另約定由其等負擔工地保險費9000元、3%的營業稅8萬9600元等語，然此部分為再審被告所否認，而再審原告並未舉證證明其等間確實另有此部分之約定，則再審原告主張可扣除此2筆費用，則屬無據。
4.再審原告主張系爭工程尚未經訴外人遠碩公司驗收，工程保留款29萬7800元，尚未自遠碩公司領取，亦應予以扣除等語。然承前所述，系爭工程係再審原告向訴外人遠碩公司承攬後，再轉包予再審被告及證人黃慶村二人，則再審原告與遠碩公司間之約定自與再審被告及證人黃慶村無關。再審原告就系爭工程業已完工一事並無爭執，而再審原告復未能舉證證明其與再審被告或證人黃慶村間就工程款之領取定有以遠碩公司驗收為條件，則依民法第505條第1項規定，再審原告自應於工作完成時給付報酬，是再審原告主張應扣除工程保留款29萬7800元，亦無可取。
5.綜上，本件系爭工程（含追加工程總工程款）含稅金額為313萬6357元，扣除已付工程款241萬5000元（計算式：810,000+805,000+350,000+450,000=2,415,000元）及應付予再審原告之利潤29萬7800元，再審原告應給付予再審被告之剩餘工程款為42萬2675元（計算式：3,136,375-2,415,000-297,800=422,675）。再審被告逾上開金額之請求，均屬無據。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件再審被告主張系爭工程業已完工，但再審原告拖欠未付，而請求自支付命令送達之翌日（即103年8月21日）起給付法定遲延利息，自屬有據。
四、綜合上述，本件再審被告依承攬契約法律關係，請求再審原告給付工程款42萬2675萬元及自支付命令送達之翌日即103年8月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。再審被告逾上開數額之請求，則屬無據，應予駁回。
五、結論：本件再審原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第五庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 林芯瑜