臺灣臺北地方法院民事判決 104年度勞訴字第207號原 告 史志成訴訟代理人 蕭守厚律師(法扶律師)被 告 雲景國際有限公司法定代理人 張紀康上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國105年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬肆仟陸佰零柒元，及自民國一百零四年九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國97年1月11日起至104年5月31日止受僱被告公司，負責被告公司及其相關事業含雲湯國際有限公司（下稱雲湯公司）、雲景度假山莊、東風溫泉會館之水電工程維修，兩造約定每月工資為新臺幣（下同）35,000元，102年1月起則為40,000元，惟原告每日工作時間自上午9時至下午7時，工時長達10小時，被告均未給付加班費，99年6月至104年5月31日止累計有加班費599,616元未給，被告自應如數給付。又被告並未給予原告特別休假，以原告依法於100、101年度應有特別休假各10天，102、103年度應有特別休假各14天，104年度應有特別休假5天，及原告100、101年度每日工資1,167元，102至104年度每日工資1,333元分別計算，原告應得向被告請求100年至104年5年間未休特別休假工資計67,329元。另原告曾受被告指派至其關係企業即雲湯公司服務，故原告勞保之投保金額及退休金之提繳分別由被告及雲湯公司支付，惟被告及雲湯公司雖有為原告提繳退休金，卻係未經原告同意，逕自從原告每月工資內扣除6%作為退休金，金額總計97,593元，被告亦應返還之。爰依勞基法第24條、第38條、第39條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項規定、勞動契約及不當得利之法律關係，提起本訴。並聲明：被告應給付原告764,538元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告抗辯則以：兩造原口頭約定每月薪資35,000元，休假3天，工作時間自上午9時至下午7時，被告提供午餐及晚餐，用餐時間各1小時，嗣原告離職，被告再請原告復職，原告要求復職後每月薪資為40,000元，被告表示休假原有6天，倘每月薪資40,000元，則休假減為4天，原告則同意之，被告應無積欠原告加班費。又被告公司有予員工特別休假，原告有休過一次去金門，且吃住機票均係被告負擔，雖因當時於該地有工作請原告幫忙，但大部分時間仍由原告自行利用，況被告有向員工允諾若提出特別休假均會准許，公司會計亦有請過特別休假，原告應不得請求特別休假未休工資。另被告均會與員工談妥薪資是否內含勞工退休金，每個員工不同，原告則屬薪資內含勞工退休金者。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈原告負責被告公司及其相關事業含雲湯公司、雲景度假山莊、東風溫泉會館之水電維修工作。
⒉原告上班時間為上午9時起至下午7時（內含用餐時間）。
⒊被告應為原告提撥之6%勞工退休金係由原告薪資支付。
㈡爭執事項：
⒈原告是否每日加班1小時？原告以其實際上班時數高於法定
上班時數主張被告應給付加班費，是否有理由？⒉被告是否給予原告特別休假？原告請求特別休假未休獎金，
是否有理由？⒊兩造約定之薪資是否內含被告應為原告提撥之6%勞工退休金
？原告請求被告給付溢扣之勞工退休金是否有理由？
四、得心證之理由：原告主張被告應給付超逾工時之加班費、特別休假工資及返還溢扣6%之勞工退休金，均為被告否認，並以前詞置辨，兩造爭點如上，茲審酌如下：
㈠經查，原告負責被告公司及其相關事業含雲湯公司、雲景度
假山莊、東風溫泉會館之水電維修工作，為兩造所不爭，已如前述；證人王文潔亦證述，其受僱被告公司，原告為其同事等語（見卷第51頁反面）；被告並自承原告報到地點為被告公司，堪認原告雇主為被告，此不因原告有在雲湯公司從事水電維修工作而受影響。又原告勞工保險被保險人投保資料表顯示原告於97年1月11日起至98年1月15日止投保單位為被告公司，98年1月15日起至101年1月6日止投保單位變更為雲湯公司，101年1月6日起至104年6月5日止投保單位又變更為被告公司（卷第14頁），其中看似原告有受僱雲湯公司，但雲湯公司與被告公司均屬家族相關企業，此為被告所不爭執，原告受僱被告公司負責之業務本包含雲湯公司之水電維修工作，投保單位之改變應不影響原告自始受僱被告公司之認定，是本件原告雇主自始即為被告公司且受僱期間無間斷一情，堪可認定。
㈡原告是否每日加班1小時？原告以其實際上班時數高於法定
上班時數主張被告應給付加班費，是否有理由？⒈經查，原告受僱期間上班時間為上午9時起至下午7時（內含
用餐時間），為兩造所不爭，已如前述，且被告抗辯兩造約定原告97年1月至101年12月間每月工資35,000元，月休3日，102年開始，每月工資40,000元，月休4日，亦為原告自認（見卷第32頁反面），堪認兩造關於工資合意之內容，於102年前係以每日上午9時至下午7時上班（含午餐時間），月休3日計算，102年以後則以每日上午9時至下午7時上班（含午餐時間），月休4日計算，此一上班時數已包含每日超逾法定工時8小時之加班時數，及包含每月例休假日出勤之加班時數，兩造合意之工資應包含每日上午9時起至下午7時間超逾8小時之加班費及每月勞基法所定例休假日數與約定月休3日或4日間差異日數之例休假日出勤加班費。
⒉次查，由下述可知，以兩造約定工時計算，兩造約定之工資並未低於勞基法之最低薪資保障。
⑴按勞基法第36條規定：「每7日應至少有1日之休息作為例假
；」，則每月實際日數計算，原告每月例假最多為5日。又按，勞基法第39條規定：「勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，例假日工作，應按日每小時工資加倍發給。…」，勞基法施行細則第23條則規定：「本法第37條所定紀念日如下：一、中華民國開國紀念日：1月1日。二、和平紀念日：2月28日。三、國慶日：10月10日。本法第37條所稱勞動節日，指5月1日勞動節。本法第37條所定其他由中央主管機關規定應放假之日如下：一、春節：農曆1月1日至1月3日。二、兒童節：4月4日。兒童節與民族掃墓節同一日時，於前一日放假。但逢星期四時，於後一日放假。三、民族掃墓節：定於清明日。四、端午節：農曆5月5日。五、中秋節：農曆8月15日。六、農曆除夕：農曆12月之末日。七、其他經中央主管機關指定者。」，是勞基法第37條所定休日於同一月份出現之日數最多為5日。由上可知，原告每月依勞基法所享最高例假5日、最高休假5日，合計10日，而原告於97年1月至101年12月與被告約定月休3日，102年1月與被告約定月休4日，均如前述，則原告於97年1月至101年12月各月之勞基法所定最高例休假日數10日與約定休息日數3日之差異日數為7日，102年1月起則為6日，換言之，原告於97年1月至101年12月間每月最多於7日例休假日出勤，102年1月至104年5月間每月最多於6日例休假日出勤。
⑵次按，勞工每日工作不得超過8小時，雇主延長勞工工作時
間在2小時以內者，應按平日每小時工資總額加給3分之1以上，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資總額加給3分之2以上，第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，此為勞基法第24條第1項第1、2款、第39條所明定。所謂「加倍」依通常理解為「加一倍」之意思，即除本法第39條規定之給付（例休假日不出勤，雇主仍給付工資）外，「加一倍」發給，累計為二倍（司法院第14期司法業務研究會期座談會議研討結論參照）。是雇主依勞基法第39條規定，經徵得勞工同意於休假日工作者，於正常工作時間以內工作者再加發一日工資所得，延長工作時間者，延時工資依同法第24條規定辦理，內政部（75）台內勞字第434652號函釋亦同此意旨。即勞工於例休假日工作者，工作時間在8小時內，工資應按平日每小時工資額加倍發給，工作時間第8小時至第10小時，應按第24條第2款規定以2乘以4/3即8/3倍計之。茲就兩造約定工時，以基本工資加計按上開標準計算之加班費，確認符合兩造約定工時之原告受勞基法最低保障工資如下：
①原告於97年1月至101年12月受僱期間，基本工資最高為101
年1月1日至起至102年3月31日止適用之18,780元，時薪為
78.25元（18,780÷240＝78.25，小數點第2位以下四捨五入）。又原告於此等期間月休3日，原告主張其平日每日加班1小時，例休假日每日加班9小時，則以原告每月最多之平日出勤日數21日，最多之例休假日出勤日數7日計算，原告受勞基法保障之每月最低工資為25,444元【計算式：18,780＋（78.25×1×21×4/3）＋（78.25×8＋78.25×1×8/3）×7＝25,444，元以下四捨五入】。
②原告自102年起至104年5月31日之受僱期間，基本工資最高
為103年7月1日至起至104年6月30日止適用之19,273元，時薪80.3元（計算式：19,273÷240＝80.3，小數點第2位以下四捨五入）。又原告於此等期間月休3日，原告主張其平日每日加班1小時，例休假日每日加班9小時，則以原告每月最多之平日出勤日數21日，最多之例休假日出勤日數7日計算，原告受勞基法保障之每月最低工資為26,661元【19,273＋（80.3×1×21×4/3）＋（80.3×8＋80.3×1×2×8/3）×6＝26,661，元以下四捨五入，下同】。
⑶是以約定之工時計算，原告97年1月至101年12月間受勞基法
保障之最低工資為25,444元，兩造約定原告每月工資35,000元，並未違反勞基法；原告102年1月起至104年5月31日止受勞基法保障之最低工資為26,661元，兩造約定原告每月工資40,000元，亦與勞基法無違。
⒊又按，勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第
21條第1項定有明文。如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延時之工資，最高法院82年度台上字第293號判決意旨參照。本件以兩造約定之工時計算，約定之每月工資並不低於勞基法所定最低保障，已如前述，而原告請求之加班費乃係約定工作時間內超逾法定工時及例休假日未休之加班費，此既已包含於兩造約定之每月工資中，此一工資亦不違反勞基法所定，原告即應受拘束，而不得別事請求。是原告應不得請求被告給付加班費599,616元。
㈢被告是否給予原告特別休假？原告請求特別休假未休獎金，
是否有理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞基法第38條定有明文。又按，勞基法第38條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同；勞基法施行細則第24條則規定，本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。據此，可知特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞動部79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。
⒉經查，證人馬小英結證稱：其受僱被告公司擔任櫃臺工作，
被告公司、雲之湯從未給予員工特別休假，原告亦未請過特別休假等語（見卷第65頁反面至第67頁），被告固抗辯證人馬小英未由公司辦理薪資轉帳及勞健保，非公司認知之正式員工，方未給予證人馬小英特別休假云云，惟被告公司是否制度性給予員工特別休假，只要被告公司員工均可知悉，被告以其未給予證人馬小英特別休假而抗辯證人馬小英證述不可採，委不足取。至證人王文潔雖證述被告公司有給予員工特別休假，特別休假日數按年資計算，沒有休時，被告公司會給予獎金作為未休之特別休假獎金，印象中原告有請特別休假去金門等語（見卷第52頁反面），但其亦證述公司並未規定一年有幾日之特別休假，該等獎金係員工工作達成業績方可享有，原告是因為被告公司有金門會館而前往金門等語（見卷第52頁反面、第53頁），而勞基法關於勞工之特別休假日數有最低之明文規定，此並非雇主之恩惠，特別休假未休者，雇主應該給予工資補償，而王文潔證述之特別休假未休獎金性質乃係業績獎金，可見證人王文潔就勞基法關於特別休假制度認識並不清楚明瞭，本院自無從以其證述認定被告公司有給予員工特別休假及原告受僱被告期間曾經休過特別休假。證人陳美華固另證述：公司口頭上有說如果做滿一整年會給特別休假，一般原則上是3天，日數與年資有關，曾聽說原告有休過特別休假等語（見卷第54頁），但證人陳美華係自104年5月1日起開始受僱被告，原告則於104年5月31日離職，且證人陳美華並未證述其何時知悉被告公司有給予工作滿一年員工特別休假3日之規定，證人陳美華證述之特別休假制度是否為兩造勞動關係期間即有者，並非無疑，且勞基法規定工作1年以上3年未滿者，特別休假為7日，並非證人陳美華證述之3日，證人陳美華證述有關原告曾經休過特別休假一事亦係傳聞，堪認證人陳美華上開證述應有瑕疵可指，本院要難逕信。從而，原告主張受僱期間被告未曾給予特別休假等語，洵為可取，原告未能休畢特別休假自係可歸責於被告，揆諸前開說明，原告應得請求被告給付特別休假未休工資。
⒊次查，原告請求被告給付100年至104年間共計5年之特別休
假未休工資，而原告起訴主張自97年1月11日起受僱，則依前開勞基法第38條規定，原告100、101年間應各有特別休假10日，合計20日，102至104年間應各有特別休假14日，合計42日。又原告100、101年約定月工資35,000元，日薪1,167元（計算式：35,000÷30＝1,167），102至104年約定月工資40,000元，日薪1,333元（計算式：40,000÷30＝1,333），則原告得請求被告給付之100年至104年特別休假未休工資為79,326元（計算式：1167×20＋1333×42＝79,326）。原告請求之特別休假未休工資雖為67,329元，但原告已經表明請求100年至104年全部未休之特別休假工資之意旨，其將104年之特別休假日數14日依實際任職月數折算，應僅係誤算，則上開原告得請求之金額加計後述應該准原告請求之返還勞工退休金之數額既仍在原告聲明之範圍內，原告應得請求被告給付79,326元之勞工退休金，併此敘明。
㈣兩造約定之薪資是否內含被告應為原告提撥之6%勞工退休金
？原告請求被告給付溢扣之勞工退休金是否有理由？⒈按本條例之適用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學
校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一本國籍勞工。雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第5項分別定有明文。前揭法條規定投保單位與雇主應負擔之費用，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，而強制課予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，應係強制規定，不容許私人間透過契約加以變更使投保單位與雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工。再按，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。是如投保單位、雇主違反勞工退休金條例第14條第1項所定，將投保單位、雇主應負擔之勞工退休金提繳金約定由勞工負擔，應認約定違反強制規定而無效。
⒉查被告應為原告提撥之6%勞工退休金係由原告薪資支付乙節
，為兩造所不爭，已如前述，揆諸前開說明，被告此一行為已經違反強制規定，應為無效，原告當得請求被告返還。又依原告之已繳納勞工個人專戶明細資料所示（見卷第15頁至第18頁），以被告公司名義為原告提繳之勞工退休金於97年1月為732元、於97年2月至12月各為1,098元、於98年1月為549元、於101年1月為939元、於101年2月至102年3月各為1,127元、於102年4月至103年6月各為1,152元、於103年7月至104年3月各為1,156元，以雲湯公司名義為原告提繳之勞工退休金於98年1月為586元、於98年2月至99年9月各為1,098元、於99年10月為586元、於99年12月988元、100年1月至12月各為1,098元、於101年為225元，以上合計95,281元，而原告之勞工退休金雖有部分係以雲湯公司名義提繳，但原告雇主自始即為被告，雲湯公司僅因為被告公司相關企業，而為原告提供勞務地點之一，已經本院認定如前，則負有給付原告工資及提繳勞工退休金義務者仍為原告，雲湯公司應僅為被告用以為原告提繳勞工退休金之名義上公司，則原告主張前述以雲湯公司名義提繳之勞工退休金亦係被告由其薪資中扣除者，其得請求被告一併返還等語，自有所據。另原告雖主張被告尚有由其薪資中扣除104年4月、5月之勞工退休金以提繳之，但此為原告之已繳納勞工個人專戶明細資料所無，原告主張被告應返還104年4月、5月提繳之勞工退休金，應非有據。是以，原告得請求被告返還之勞工退休金為95,281元。
㈤從而，原告得請求之特別休假未休工資79,326元，得請求返
還之勞工退休金為95,281元，二者合計174,607元。又按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。本件起訴狀繕本已於104年9月16日送達被告，有送達證書可稽（見卷第25頁），是原告就其得請求之174,607元，主張被告應給付自104年9月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
五、綜上，原告依勞基法第38條及勞動契約約定，請求被告給付174,607元，及自104年9月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此為無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
勞工法庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 曾鈺馨