臺灣臺北地方法院民事判決 104年度勞訴字第211號原 告 林助育訴訟代理人 李永裕律師複 代理人 黃文欣律師被 告 康和綜合證券股份有限公司法定代理人 葉公亮訴訟代理人 黃韻如律師
李協旻律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國106年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零伍萬玖仟陸佰伍拾玖元，及自民國一百零四年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣肆拾捌萬伍仟柒佰柒拾貳元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾伍萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰零伍萬玖仟陸佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告自民國94年6月1日起受僱於被告公司，截至104年5月15日離職前止，歷任被告所屬南科、臺南、新營、高雄等分公司經理、協理，而被告於原告在職期間亦為其投保勞保，並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）為其提繳退休金。原告受被告指派管理所屬分公司時，有關分公司業務之執行，例如內部人事異動、對外契約之簽訂等事項，均需逐級送呈上級簽核，並無獨立裁量權限，且原告須接受被告公司獎懲及每年工作績效考核，如欲請假，須適用被告工作規則第39條之規定，於事前填寫請假單呈送上級簽核，是原告與被告間實質上應為僱傭關係，兩造所簽訂之勞務給付契約應為勞動契約，而非委任契約，應有被告工作規則及勞動基準法（下稱勞基法）之適用。原告於104 年初原擔任高雄分公司協理，每月薪資為新臺幣（下同）95,000元，嗣被告以原告於擔任高雄分公司協理期間，有使該分公司之業績衰退為由，先於104年3月13日調動原告職務為新營分公司經理，迨原告於104年3月16日到任後，被告在毫無理由之情形下，要求原告簽署每月薪資調降為8萬元之同意書，雖經原告拒絕簽署且向被告為不同意薪資調降之意思表示後，被告仍將原告104年3、4月份之薪資分別調降為89,059元、8萬元，被告上開調動原告職務及調降原告薪資，已構成對原告勞動條件之不利變更，違反內政部74年9月5日函示之調動五原則之第三項原則，亦與工作規則第26條之規定有違，縱認被告係因原告業績不佳，而欲以調降薪資方式懲處，然依工作規則第49條所規定之得酌予懲戒之事由，並無員工業績表現不佳乙項，且依工作規則第48條所規定之懲戒方式，僅為口頭警告、申誡、記小過、記大過並附加以扣除年終獎金，並無以調降薪資作為懲戒方式，即令被告調降原告薪資係出於對原告之懲戒，仍違反被告工作規則及勞工法令，自難認對原告生效。被告復於104年4月底，以原告於擔任高雄分公司協理期間，有使該分公司之業績衰退為由，通知原告將於104年5月15日終止兩造間之勞務給付契約，原告固否認有管理分公司不善以致業績衰退之情，仍為維持兩造間之和諧，同意終止兩造間之勞務給付契約。
(二)被告未依勞基法、工作規則及勞退條例之規定，發給原告下列款項及提繳勞工退休金至原告之退休金專戶：
①被告公司係以原告於擔任高雄分公司協理期間有使該公司業
績衰退為由，依工作規則第18條第1項第5款（內容相當於勞基法第11條第5 款）終止勞動契約，應依工作規則第20條規定計付資遣費。則原告自64年6月1日起至104年5月15日離職為止，工作年資為9年11個月又5日，依工作規則第20條規定，每滿一年應發給相當於一個月平均薪資之資遣費，工作未滿一年者依比例計給之，未滿一個月以一個月計，原告於離職前6個月之每月平均工資為95,000 元，被告應給付之資遣費為95萬元【95000×9+95,000×（11/12+1/12）＝950,000】。
②被告擅自調降原告薪資，違反兩造間之勞動契約及調動原則
，而不生效力，則被告應給付原告104 年3、4月薪資差額各5,941元（95,000－89,059＝5,941）、15,000元（95,000－80,000＝15,000）；又被告應給付原告104年5月1日至5月15日之薪資45,968元（95,000×15/31＝45,968）。以上合計66,909元。
③原告於契約終止時尚有應休未休之特別休假13.5日，依勞基
法施行細則第24條第3款及工作規則第36條第3項規定，被告應給付原告特別休假工資42,750元（95,000×13.5/30＝42,750）。
④原告於94年7月1日向被告表示選擇適用勞退條例之規定（即
勞退新制），被告本應自即日起按原告每月薪資之6%為原告提繳勞工退休金，然被告遲至102 年11月始為原告提繳，而短少提繳94年7月1日至102年10月31日之勞工退休金共計497,364元【計算式：⑴94年7月1日至94年12月31日共6 個月：
原告當時每月薪資92,100元×6%×6＝33,156元；⑵95年1月1日至99年11月30日共59個月：原告當時每月薪資72,800 元×6%×59＝257,712元；⑶99年12月1日至100年7月31日共8個月：原告當時每月薪資92,100元×6%×8＝44,208元；⑷
100 年8月1日至102年10月1日共28個月：原告當時每月薪資96,600元×6%×28＝162,288元。33,156元+257,712元+44,208元+162,288元＝497,364元】。被告自得依勞退條例第31條第1項規定，請求被告將497,364元提繳至原告之勞工退休金專戶。
(三)爰依被告工作規則第20 條第1項第2款、第2項，請求被告給付資遣費95萬元；依兩造間之勞動契約，請求被告給付104年3月至5月之薪資66,909元；依勞基法施行細則第24條第3款及工作規則第36條第3 項規定，請求被告給付特別休假工資42,750 元；及依勞退條例第31條第1項規定，請求被告應提繳497,364 元至原告之勞工退休金專戶。並聲明：㈠被告應給付原告1,059,659 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應提繳497,364元，及自起訴狀繕本送達翌日起至提繳日止，按週年利率5%計算之利息至原告之勞工退休金個人專戶。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
(一)被告於94年4月1日設立南科分公司，因原告具備9年之委任經理人資歷，及國立成功大學企管研究所碩士學歷，遂延攬原告擔任被告南科分公司之最高負責人，負責該分公司整體營運，並對所屬人員進行監督、指揮、管理及業績之督導。原告於94年6月簽署「委任經理人同意書」，同意擔任委任經理人，被告於同年6月22日依公司法第29條第1項第3款規定，召開第6屆第18次董事會決議通過聘任原告為南科分公司經理人，並經經濟部商業司於同年6月30日變更登記原告為被告南科分公司經理。嗣被告先後委任原告擔任高雄分公司、新營分公司、臺南分公司之最高負責人，堪認兩造已成立委任關係。依原告簽署之「委任經理人同意書」所記載原告受委任權限之範圍有：⑴負責公司業務之經營。⑵對其所屬人員具監督、指揮、管理責任。⑶依照公司所訂定之事務分層負責核決權限表內所授權處理之事項，得自行裁量決定處理一定事務之方法，從屬性甚低，與僱傭關係中受僱人有如機械般、單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地顯有不同。一旦受委任之經理人在其受委任事務的範圍內有獨立裁量權，即表示在人格上、經濟上及組織上並未完全從屬於委任人，雙方間應構成委任關係。本件原告於受委任範圍內，其人格上具有獨立性，其以代表人或管理權人之身分代表公司，以及對外行使簽名之權，依據被告公司「員工出勤及請假管理辦法」第5條規定，其上、下班無須打卡，與一般勞工須服從僱主安排之工作時間顯不相同。次查，原告平均年薪高達138萬餘元，相較一般營業員月薪為3萬5千元為高，其薪資數額之多寡繫於其經營公司業務之業績表現，分公司所賺取之盈餘，其中1%是歸屬於原告的績效獎金，如103年度高雄分公司獲利4,033,602元，原告所獲得之經理人績效獎金為該數額之1%即40,336元，如為虧損，績效獎金數額即為0 ，益見原告係為自己之經濟利益而勞動，與勞工僅受僱主指示而為僱主從事勞動有所不同；又原告享有被告提供免費停車位、交際費、油資、電話費等福利，且不用檢附拜訪客戶行程或任何報告即可支領，與一般僱傭關係員工之權利義務明定於被告公司「工作規則」，而未能享有上開福利措施，顯示原告負責公司事業之經營時，得自行決定運用何種手段來完成委任之目的，足見原告具有經濟上之獨立性。再者，原告擁有獨立使用之辦公室，無須與其他職員共享辦公空間，其擔任分公司會議之主席，有對職員指示交辦事項之權限，且對於分公司人事享有面試、晉用新進員工及試用期滿考核之權利，並可以與其他主管共同決定錄取與否及薪資，若原告未簽准，程序上即無法往上級呈送，且分公司營業員未達業績標準者，原告亦有權調整該名營業員薪資數額，足見原告對於組織人事及薪資變動有決策參與權；另依原證29被告公司「事務分層負責核決權限表」，可知原告身為分公司經理人或證券二部單位主管，享有該表所列單獨之核決權限，不須會同其他單位。茲以原告擔任高雄分公司最高負責人期間為例，其實際指揮、監督、管理情形諸如：營業員請假外出須得原告同意；營業員薪獎係由原告填寫「營業員獎金申請單」，程序上雖須經內部組織層級同意，然其內容並不會遭到任何調整，足見原告被授予決定所屬職權薪獎之權限；又營業員給予客戶手續費優惠折扣需經原告同意，原告每年度有對所屬職員之在職情形進行考核及績效評比之權限，是原告具有組織上之獨立性。
(二)原告擔任分公司經理人，負責分公司之營運及管理，對於買賣授信額度、信用額度、受託買賣之核准、錯帳申報、證券及期貨交易手續費之折讓等，攸關證券商重要收入來源及風險控管之事項，在相當授權金額之內，原告有獨立之裁量權限，足證兩造間確屬委任關係。依原證29被告所訂定之「事務分層負責核決權限表」、「經濟事業群事務分層負責核決權限表」，具體授權原告有最終核決權限之事項共計20項，與其他部門主管共享決策權限之事項共計86項，足證原告有自行裁量決定處理一定事務之方法，至餘授權以外事項如人事任用及敘薪、電話總機之請購、影印機合約案，及其他非受任人權責範圍事項，原告本無裁量決定權限，此乃受任人權限範圍大小之問題，不能以原告未享有絕對權限即否定兩造間為委任關係。又原告接受被告年度績效考核，且請假需向公司辦理，為委任人對受任人執行委任事務之優劣評斷之措施，就原告執行業務是否忠誠、值得信賴進行考核，用以判斷原告受否對委任事務之執行善盡善良管理人之義務，原告為分公司最高負責人，對分公司整體營運負成敗之責，故須依法第535、540條規定，於每季、每半年或年度就分公司營運管理之狀況向被告報告，不得據此反推兩造間成立僱傭關係。至於原告簽署「勞僱雙方協商減少工時協議書」，乃因98年臺灣金融業遭受金融海嘯影響，被告為調整薪資成本，要求全體職員包括委任關係之董事長、執行長、分公司襄理等簽署「勞僱雙方協商減少工時協議書」，不足以此證明兩造間係僱傭關係。另原告在職期間，被告曾委任原告擔任證券二部主管，負責證券二部的經營績效，及監督、指揮、管理二部的營業員，並應依原證29「事務分層負責核決權限表」負責處理授權事務，其於受委任事務範圍內享有裁量權限，與證券一部經理人之差別只有二部主管沒有對外代表分公司之權限，故於原告擔任證券二部主管期間，兩造間仍屬委任契約關係。
(三)退步言，若認兩造間屬僱傭關係，原告請求之金額亦不正確：
①兩造係合意終止雙方間之契約關係，原告依法不得向被告請
求給付資遣費。又依工作規則第20條規定，合意終止契約並非發給資遣費之事由，原告依該條規定請求給付資遣費並無理由。又假設原告請求資遣費有理由，其離職前6個月薪資總額為549,059元【計算式：95,000×4＋89,059＋80,000＝549,059】，月平均工資應為91,510元【計算式：549,0596＝91,510】，任職期間自94年6月1日起至104年5月5日止，工作年資共計9年11月又15天，依被告工作規則第20條第1項第2款、第2項規定，原告得請求之資遣費應為915,100元【計算式：91,510×9＋91,510×（11/12＋1/12）＝915,100】。
②原告於94年6月1日任職時已同意依照被告之調薪命令予以調
整原告之薪資，則被告應給付給原告之月薪應為調整後之數額即104年3月薪資89,059元、4月及5月薪資均為80,000元。
被告已如數給付原告3、4月薪資，至於104年5月1日至5月15日被告未給付原告之薪資應為4萬元【計算式：80,00030×15＝40,000】。
③兩造係合意終止契約，原告之特別休假未休，並非被告刻意
禁止或拒絕，而雙方合意終止契約顯非可歸責於被告，被告自無庸發給原告特別休假工資。
④原告自94年6月1日任職，未在勞退條例施行後5年內即99年7
月1 日前，向被告表示要選擇適用勞退新制，因此原告仍應適用勞基法所定之退休制度，被告自無依據勞退條例按原告月薪6%為其提繳退休金之義務。
(四)並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷卷三第115頁背面至第116頁)：
(一)原告自94年6月1日起任職於被告公司，擔任被告南科分公司經理人職務，被告於第6 屆第18次董事會決議新聘原告為南科分公司經理人，並於94年6 月30日辦理變更登記原告為南科分公司經理人。
(二)被告南科分公司於95年1月7日併入台南分公司，原告乃調任至台南分公司擔任證券二部經理職務，又於98年7月1日調任至被告新營分公司擔任經理人職務，被告於98年6月23日第8屆第1次臨時董事會決議調任原告為新營分公司經理人。
(三)原告於99年12月3 日調任至被告高雄分公司擔任經理人職務，被告於99年12月29日第8屆第6次董事會決議由原告擔任高雄分公司經理人；原告於100年8月11日經被告第8屆第9次董事會決議晉升為高雄分公司協理，被告並於102 年2月5日辦理變更登記原告為高雄分公司經理人；原告為被告高雄分公司於玉山銀行開立帳戶之存戶代表人。
(四)被告於104年3 月19日第9屆第19次董事會決議調任原告為新營分公司證券二部主管擔任協理。
(五)被告訂有工作規則、委任經理人管理辦法、公司章程、康和營業工作準則、員工出勤及請假管理辦法、100 年度通路內部資融激勵專案、101 年度通路分公司每月目標達成獎懲辦法、101 年度經紀事業群融資激勵專案、事務分層負責核決權限表。
(六)被告自94年6月1日起至104年5月15日止為原告投保勞工保險，並自102年11月起至104年5月止為原告提繳勞工退休金。
(七)兩造於104年5月15日終止契約，於終止契約前，原告尚有13.5日特別休假未休。
四、爭執事項：
(一)兩造間為委任或僱傭關係？
(二)原告依工作規則第20條第1項第2款、第2項請求被告給付資遣費95萬元有無理由？
(三)原告依兩造間之契約關係，請求被告給付104 年3月至5月之薪資66,909元，有無理由？
(四)原告依勞基法施行細則第24條第3 款、工作規則第36條第3項請求被告給付應休未休特別休假折算工資42,750元，有無理由？
(五)原告依勞退條第31條第1項之規定，請求被告提繳497,364元至其勞工退休金專戶，有無理由？
五、得心證之理由:
(一)按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第428條、第528條分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台上字第573 號裁判要旨參照）。勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係且可能無償者不同。兼任公司董事之經理人與公司間關係究為委任關係或勞動關係或係委任與勞動之混合契約關係，非可一概而論，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷。且兼任公司董事之經理人有無受公司指揮監督與有無代表公司權限為不同之概念，前者係以公司內部之上下服從關係為其內涵，後者則以有無對外代表公司權限為斷，兩者尚非必然相互排斥而無法併存（最高法院96年度台上字第60號裁判要旨參照）。員工與公司間係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷，不以提供勞務者所任職稱、職位高低、職務內容、報酬多寡為區別之標準。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院101年度台簡上字第1號、96年度台上字第160 號裁判要旨參照）。公司與員工間之關係究為勞動關係或委任關係，應依契約之實質內容，視其提供勞務之人格上、經濟上及組織上從屬性強弱而為判斷；公司經理人縱或受董事會之指示，但仍可運用指揮性、計劃性或創造性以影響公司業務，仍屬委任關係（最高法院103年度台上字第1569號裁判要旨參照）。又勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。承前，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；不論勞務關係形式上為委任或僱傭契約之外形，實質上確存在使用從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
(二)被告抗辯其於96年6 月間延攬原告擔任被告南科分公司經理人，負責該分公司事業之經營，及對所屬人員之監督、指揮及管理責任，並依公司法第29條第1項第3款規定於第6 屆第18次董事會決議通過聘任原告為南科分公司經理人，及辦理變更登記原告為被告南科分公司經理，嗣被告先後委任原告擔任高雄分公司、新營分公司經理人，均經董事會決議通過聘任，堪認兩造間已成立委任關係等語，並提出原告簽署之委任經理人同意書、被告公司第六屆第十八次、第八屆第六次及第八屆第九次董事會議事錄、分公司變更登記表、被告公司章程、證券商分公司許可執照等件影本為證（見本院卷一第26頁、第28、29頁、第35頁、第39至44頁）。按公司得依章程規定置經理人，其委任，於股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第29條第1項第3款定有明文。而被告公司章程第5 章經理人第22條雖規定：「本公司得設總經理、副總經理、協理及經理若干人，並依照公司法第29條規定辦理。」惟其內容僅規範經理委任之程序，兩造間實質之法律關係為何，仍應依其契約權利義務內容以為判斷，尚難逕以前開章程之規定、原告職務之名稱及行政登記事項概認係屬委任關係。
(三)查依原告所簽署之「委任經理人同意書」載明因被告公司事業經營需要，授權原告處理：1.負責公司事業之經營。2.對其所屬人員具監督、指揮及管理責任。3.依照公司所訂定之事務分層負責核決權限表內所授權處理之事項。則依上開委任經理人同意書之記載，原告於擔任分公司經理期間，對於分公司之經營應擁有高度自主權，並對所屬員工享有考核、獎懲及調薪等權限，以達監督、指揮及管理之目的。經查：①原告於擔任分公司經理及證券二部主管期間，依被告制訂之
「員工出勤及請假管理辦法」第5 條規定，其上下班雖無須刷卡（見本院卷一第90、91頁），然被告為強化經理人營運績效，增加與業務人員互動並提昇管理效能，訂有「康和營業工作準則經理人工作概要」（下稱經理人工作概要），原告須依該工作概要之規定，於每日召開晨會，進行分公司行情討論及營業員活動檢討，於每週召開教育訓練例會，由經濟事業群安排產品教育訓練，及進行分公司上週活動及績效檢討，及於每月召開月會，進行本月活動績效檢討、話術演練及經驗分享等，原告須於每日上午7 時50分準時至會議室參與晨會，並由被告總公司透過網路視訊觀看晨會召開情形，相關人員非有特殊事由不得不參加晨會，否則將針對管理不佳之單位主管予以懲處，未依規定就位者，將依人事工作規則懲處；原告若需請假，須依工作規則第39條規定，於事前填寫請假單呈送總管理處、總經理及董事長核決，此有經理人工作概要、工作規則、被告99年8月3日（99）通路通字第0044號重要通告可參（見本院卷一第180頁、調解卷第38至39頁、卷二第247頁），並經證人廖興益（自91年起任職被告公司，擔任區督導，職稱為副總經理，曾兼任被告高雄及新營分公司經理人）證稱：總公司規定分公司每天要召開晨會，由經理人擔任主席，區督導必須在晨會時做政令的佈達，分公司每月要召開月會，除分公司經理出席外，區域督導要列席，經理人雖然不需打卡，但晨會時總公司就會視訊會議，也藉此點名等語（見本院卷二第93至96頁）；證人朱敏恆（曾任被告東湖分公司經理人）證稱：擔任分公司經理期間，總公司規定每天7點50分要召開晨會，內容是教育訓練、講座及公布績效等，總公司是視訊點名，可以看到分公司開會情況，並得知經理人及員工有無到，若是沒有到，總公司會打電話詢問，營業櫃台主管也可以擔任晨會主席，但分公司經理人還是要到，因為有視訊會議，月會除由分公司經理人擔任主席外，區督導或總經理會列席等語甚明見本院卷二第97至99頁）。是原告必須於每日上午7時50分固定至分公司參與晨會，如需請假，應填具請假單呈送上級主管核批，而有固定之上班時間及工作地點，原告並須依照被告制訂之經理人工作概要召開各項會議，足見被告得決定原告之工作時間、工作場所及工作內容。又原告需配合被告推出之各項專案活動，如100年度通路內部資融激勵專案、101年度經紀事業群融資激勵專案，若分公司融資餘額責任額達成，則發給經理人一定金額之獎金，如未達合格標準，則按未達成比例扣除獎金，未達標準分公司經理人並應於每週三分梯次至指定場所與事業群最高主管開會討論改善措施（見本院卷一第188至189頁、第214至217頁）；被告復訂有101年度通路分公司每月目標達成獎懲辦法，就分公司經理人以101年度證券市佔達成率為獎懲基準（見本院卷一第296至298頁）；另原告於任職期間，曾獲得嘉獎2次，被告並就原告歷年之表現予以考績評等（見調解卷第23至24頁）；再觀之原告自94年6月1日起擔任被告南科分公司經理人，被告於95年1月7日將原告調至台南分公司擔任證券二部經理，又於98年7月1日將原告調至新營分公司擔任經理人，復於99年12月3日將原告調至高雄分公司擔任經理人，繼於104年3月19日將原告調至新營分公司擔任證券二部協理，顯然被告得視其經營之需要調動原告職務。是本件原告需依照被告制定之工作準則或特定業績目標提供勞務，其提供勞務之方法及過程均需受被告之指揮、監督及控制，被告並對原告業務之執行成果享有考核及懲戒權，足認原告對於被告確具有相當程度之人格上從屬性。
②次依被告訂定之「事務分層負責核決權限表（簡稱授權表）
」（見本院卷二第38至45頁；下稱系爭授權表）所載，核決權限共有十五大項，被告授權分公司經理人（即經紀業務之分公司及單位主管欄位）得單獨決定之事項僅有第五項員工之請假：1.襄理（不含）以下員工3天以內之請假、2.襄理、副理（含）1天之請假；第六項副理級（含）以下人員出差及差旅費之核支：1.申請國內出差1天、金額5,000元以下；第七項經理級以上主管出差及差旅之核支：金額5,000元以下；第十項教育訓練：選派員工參加國內外有關機關講習或訓練金額5,000元以下；第十一項在、離職證明文件核發：1.1非部門主管人員（經紀業務）；第十四項採購及請款權限：1.例行性採購金額5,000元以下、2.專案性計劃及採購金額5,000元以下；第十五項請款及費用報支權限：1.主管機關、證券相關機關、公用事業之例行性費用（包括營業稅；牌照稅、地價稅、房屋稅等）、2.定期性費用（包括訂有契約之各項費用、大樓管理費、報費、租金等）、3.非定期性費用：交通費、文具費用、雜誌、誤餐費、伙食費、教育訓練費、非契約性之維護修繕金額在5,000元以下。其餘如員工3天以上之請假；員工之調任、試用、核薪、獎懲、降級、任用、晉陞、退職、退撫、改聘、解聘、薪資、獎金、分紅及待遇調整；制式之合約：租賃合約（事務機器、停車位承租合約、自有資產出租合約等）、例行性合約（清潔、保全合約、硬體設備、軟體系統維護合約等）及5,000元以上費用之支出（除前述例行性或定期性費用以外），均須逐級呈送區主管、總公司部室主管、事業群最高主管、總經理、副董事長、董事長核示，顯非得由原告獨立裁量即能完成分公司事務之處理，尤其分公司人員之出差、教育訓練費用及分公司設備事務用品之採購，但凡金額逾5,000元者，乃至於分公司影印機合約續約之簽訂（影印機數量為2台，合約期限為103年1月1日至103年12月31日，費用每月4,000元；見調解卷第47、48頁）等分公司業務之執行，仍需依系爭授權表之規範，逐級簽請上級主管核示，而受被告之指揮監督，難認原告對分公司事業之經營有何高度之管理權限。又原告於擔任高雄分公司經理人期間，曾因電話總機系統老舊不符使用，於100年6月2日提出「電話總機系統購置案」簽呈，仍經通路事業總部簽註「暫緩辦理撤件」（見本院卷一第181至184頁）；另原告於100年11月21日為提昇高雄分公司業績，提出「高雄分公司與上市上櫃（含興櫃）公司，特約商店開發案」簽呈，擬針對上市上櫃（含興櫃）公司之員工及法人戶，提供證券交易手續費折扣（人工單享有6.5折、電子單享有2.8折交易手續費）、代銷系列基金手續費折扣（依各投信公司或境外基金牌告手續費率提供3折優惠），亦經通路事業總部簽註「當有實際案例時，再行申請送簽」為由拒絕（見本院卷一第185至187頁），難認原告對於分公司之經營及業務拓展能以指揮性、計畫性或創作性方法加以影響。
③按勞工非如事業主之擁有資本、生產資料，勞工所有者只係
其勞動力，其生存之基礎唯有依賴提供勞務而獲致之工資，勞工並非為自己之營業勞動而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動，此即經濟上之從屬性。原告於擔任被告高雄分公司經理期間，每月領有固定薪資95,000元，此有薪資明細表可按（見調解卷第49至51頁），依此計算其年度薪資為114萬元。被告辯稱原告於97至103年間平均年薪高達138萬餘元，且分公司盈餘其中1%屬原告績效獎金，故分公司業績越好，原告所得年薪越高，足見原告係為自己的經濟利益勞動等語。查依被告提出102、103年度經紀事業群績效獎金計算表及年終獎金發放明細表（見本院卷三第19至23頁），原告102年度之績效獎金為0、年終獎金為186,400元，103年度之績效獎金為40,336元、年終獎金為167,760元、主管級加發金額93,200元。由上可知原告主要收入來源係為被告提供勞務所獲取每月固定薪資95,000元，其年度僅有數萬元之績效獎金或甚無績效獎金，至於年終獎金則視考績發給，並無一定標準，此據證人廖興益、朱敏恆證述在卷（見本院卷二第96頁背面、第100頁背面），足見原告非為自己之營業勞動，而係從屬於被告，為被告之目的而勞動。
④被告提出原告代表高雄分公司委託第三人辦理消防安全設備
檢修申報事宜、以高雄分公司代表人向玉山銀行辦理證券交割專戶之印鑑登記及向國泰建設公司締結停車位租賃契約（見本院卷一第62至64頁、第65至66頁、第67頁）、高雄分公司組織圖、員工請假單、證券營業員獎金申請單、證券客戶手續費折讓申請單、營業人員考績表、員工面談紀錄表、員工聘用申請書、營業人員晉用表、試用人員期滿考核表、營業人員異動表、（見本院卷一第69至78頁、第80至89頁、第218至222頁），主張原告得代表分公司辦理相關事務及簽約，對於新招募員工有面試權，並享有員工試用、聘用、晉用、調薪、考核等申請權及核准權，就營業員給予客戶手續費的折扣，亦須經原告簽核同意，否則無法向上遞交，而具有人格上、經濟上及組織上之獨立性。然查，原告固得代表分公司對外為法律行為，惟仍無法證明兩造間之內部關係究為委任關係或僱傭關係，且依系爭授權表第十三項，原告並無決定是否與第三人簽訂車輛承租合約之權限，則其代表被告分公司與國泰建設公司締結停車位租賃契約，不過係依被告指示所為，並非有何裁量權限；另被告所提出員工請假單之請假時數均為1 日以下，原告予以同意，亦符合系爭授權表所規範襄理（不含）以下員工3 天以內之請假及襄理、副理（含）1 天之請假核決權限，就超過日數即無決定權；另原告僅能為其所屬營業員向被告申請業績獎金、客戶手續費折讓，而無決定權限；且對於新招募員工僅有面試權，是否聘用及試用人員之期滿考核等，仍須逐級呈送區督導、事業群最高主管、行政總監及總經理裁示；如須晉用營業人員，則需呈請部門最高主管、人力資源部、總部最高主管核定；營業人員之薪資異動亦復如此；營業人員之考績經原告評核後，則需送請區督導及事業群最高主管決定，原告並不具有獨立之裁量權限，難認有何人格上、經濟上及組織上獨立性之可言。
⑤被告辯稱依「經濟事業群事務分層核決權限表」（下稱系爭
權限表），原告具有高度裁量權；原告亦可獨立裁量決定被告公司與客戶間開戶契約重要約定事項：1.客戶單日買賣最高額度、2.客戶買賣有價證券向證券商融資之額度、3.客戶每日單筆可以買賣之最高金額、4.證券商退回(折讓)客戶買賣證券給付證券商手續費之比例、5.證券商退回(折讓)客戶買賣期貨給付證券商手續費之比例，誘使客戶來開戶(例如以較高的手續費折讓比例)，以增加分公司的手續費收入(營收)，對於分公司重要業務確有計畫性或創造性加以影響之權限，並提出經濟事業群事務分層核決權限表、空白開戶契約、徵信與額度審核表、信用戶變更級數申請書、受託買賣分層負責表、錯帳處理說明書、客戶手續費折讓申請單等件影本為證（見本院卷二第165至210頁）。原告雖否認系爭權限表之真正，然依上開徵信與額度審核表、信用戶變更級數申請書、受託買賣分層負責表、錯帳處理說明書，均經原告簽核用印，堪認被告應有授與原告如系爭權限表所示之權限。然依系爭權限表所示，原告就買賣授信額度（徵信與額度審核表-當日投資上限）金額1000萬元-3000萬元以下、信用額度金額30萬元-1500萬元、受託買賣分層負責表（分層負責表-客戶委託下單）金額3000萬元以下、錯帳申報交易金額50萬元以下、證券每億折讓6萬元以下、期貨折讓65元以上小台/選擇權30元以上之最低限度核決權限，逾上開金額需呈送上級單位核定，足見其就分公司業務之經營僅有少許之裁量權限，仍須受上級主管之指揮監督。益徵原告非獨自提供勞務即能完成或負責分公司業務之管理經營，必須編入被告之生產組織內遵循一定規制始能成為有用之勞動力，而具有組織上之從屬性。
⑥綜上各節，原告雖擔任分公司經理人，然兩造間勞務契約之
人格上、經濟上及組織上從屬性極高，難以委任契約視之，原告主張兩造為僱傭關係，應屬可採。至於原告曾擔任臺南分公司及新營分公司證券二部經理，而證券二部係被告為提昇通路效益，引進新團隊，快速增加各分公司營業員人數，以達到經營規模為目的而設置，為分公司轄下之營業部門，僅需負責業務管理，行政作業仍由一部主管負責，如證券二部連續2個月虧損，由總經理決定解散併入一部及二部經理人是否改任其他職位或解聘，此有被告提出證券二部設置計劃可稽（見本院卷三第108至110頁）。是原告擔任分公司證券二部經理期間，於內部組織有關行政作業上需受分公司經理人之管理監督，於業務執行則如同分公司經理人，需受區督導及總公司之指揮監督，亦無高度之裁量權限，與被告間亦應屬僱傭關係。
(四)按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項前段定有明文。本件兩造約定之薪資為每月95,000元，被告未經原告同意，片面調降原告104年3月、4月薪資為89,059元、8萬元，亦未給付原告104年5月1日至15日之薪資，則原告依兩造間之勞動契約，請求被告給付104年3、4月薪資差額5,941元（95,000元－89,059元＝5,941元）、15,000元（95,000元－80,000元＝15,000元）及104年5月1日至15日之薪資45,968元（95,000元×15/31＝45,968元），合計共計66,909元（5,941元＋15,000元＋45,968元＝66,909元），尚無不合。
(五)又依被告工作規則第3 條規定，本規則所稱員工，係指除雇主及委任經理人外，依勞動契約正式受僱於被告公司從事工作獲致薪資之人員。則上開所指委任經理人應係指與被告實質上具有委任關係之經理人而言，應不包括與被告間為僱傭關係之經理人。本件兩造間既為僱傭關係而非委任關係，原告主張其受僱於被告，而有工作規則之適用，即無不合。查依工作規則第36條規定，因終止契約而未休者，其應休未休之日數，由公司發給薪資。本件被告對於原告於兩造契約終止前尚有13.5日之特別休假未休之事實並不爭執，則原告依前揭工作規則第3條規定，請求被告給付特休未休工資42,750元（95,000元×13.5/ 30＝42,750元），亦無不合。
(六)再依被告工作規則第20條規定：「凡依第18條規定終止勞動契約之員工，除依規定給予預告期間或照規定發給預告期間之薪資外，並依下列規定發給資遣費：二、本公司適用勞動基準法後，員工在本公司工作，每滿一年發給相當於一個月平均薪資之資遣費。上款計算之剩餘月數，工作未滿一年者，依比例計給之；未滿一個月者以一個月計。」本件原告主張被告係以工作規則第18條第1項第5款員工對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止兩造間之勞動契約，原告僅係對被告合於勞基法資遣原告之理由不爭執，非屬合意終止，被告應依工作規則第20條規定給付資遣費。被告則以兩造係合意終止勞動契約，故無須給付資遣費等語置辯。然本件並無證據證明兩造有達成終止契約之合意，所謂原告同意被告終止契約，應係指原告對於被告終止契約之事由不爭執，而同意被告按勞基法或勞動契約之約定以發放資遣費之方式終止勞動契約，且衡諸經驗法則，勞工對於雇主單方面終止勞動契約之行為，一般多被動接受其結果，尚難以原告不爭執解僱事由認定其確有與被告達成終止契約之合意。原告主張依工作規則第20條第1項第2款、第2項請求被告給付資遣費，應屬有據。則原告自94年6月1日起至104年5月15日離職時止，工作年資為9年11個月又15日，其於終止勞動契約前6個月之平均工資為每月95,000元，原告得請求之資遣費金額為950,000元（計算式：每滿一年發給一個月平均工資：95,000×9＝855,000 ；剩餘月數未滿一年，依比例計之，未滿一個月者以一個月計：95,000×(11/12＋1/12)＝95,000；合計950,000）。
(七)按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。本件原告主張其於94年7月1日即已向被告表示決定選擇適用勞退新制，被告應自該時起為原告提繳勞工退休金，被告遲至102年11月始為原告提繳，爰依勞退條例第31條第1項規定，請求被告應將上開期間漏未提繳之退休金497,364元提繳至原告之勞工退休金專戶。被告則抗辯兩造間為委任關係，並無選擇勞退新舊制的問題，被告自102年11月起為原告提撥退休金係公司的福利政策，且原告未在勞退條例施行後5年內即99年7月1日前，向被告表示要選擇適用勞退新制，原告仍應適用勞基法所定之退休制度等語。關於被告曾先後於94年7月、102年間以書面徵詢分公司經理人選擇勞退新舊制之意願一節，業據證人朱敏恒具結證稱：「（問：何時到被告公司任職？）民國94年7月。（問：到職後，被告公司是否有拿選擇勞工退休新制或舊制表單給你勾選？）有，兩次。第一次是在我94年報到時，我勾選新制，直到102年又請我們勾選，我覺得奇怪，打電話給人資詢問，人資說為了要補資料，所以再請我們勾選一次。我問是否可以勾選舊制，但人資說之前已經勾選新制，不能再勾選舊制，所以我又勾選新制，且當時我已經調到內湖分公司擔任營業台主管，職稱是經理。（問：被告公司是否都有提供選擇勞工退休金新制或舊制表單給其他分公司經理人勾選？）有。因為開區會時，所有分公司經理人都會去，他們大家會互相問為什麼要再勾選一次，因為當時我已經是營業台經理，所以我沒有去開區會，但我後來打電話問他們之後也知道這件事情。（問：94年第一次勾選時擔任何職？）分公司經理人。（問：當時第一次勾選有無詢問其他分公司經理人？）因為剛進去大家不熟，所以沒有。」等語（見本院卷三第111至113頁）。另依兩造於98年2月12日簽訂之「勞僱雙方協商減少工時協議書」第三條新制勞工退休金約定：甲方（即被告）應按乙方（即原告）原領薪資為乙方提繳勞工退休金。」是被告於原告同意減少工時及薪資之同時，亦承諾按勞退新制依原告原領薪資提繳勞退金，被告復未提出該書面證明原告係選擇勞退舊制，原告主張被告曾於94年7月間以書面徵詢其選擇勞退新制或舊制之意向，而其選擇適用勞退新制，應屬可信。則被告依勞退條例第31條第1項規定，應為原告提繳94年7月1日至102年10月1日之勞退金數額為485,772元（計算式：⑴94年7月1日至94年12月31日：月提繳工資92,100元×6%×6個月＝33,156元；⑵95年1月1日至99年11月30日：月提繳工資72,800元×6%×59個月＝257,712元；⑶99年12月1日至100年7月31日：月提繳工資92,100元×6 %×8個月＝44,208元；⑷100年8月1日至102年10月1日：月提繳工資96,600元×6%×26個月＝150,696元。33,156元＋257,712元＋44,208元＋150,696元＝485,772元】。
(八)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第203條、第233條第1項前段分別定有明文。本件原告起訴請求被告給付資遣費95萬元、104年3月至5月之薪資66,909元及應休未休特別休假折算工資42,750元，合計1,059,659元，被告收受起訴狀繕本送達後，仍未向原告清償，其應自受催告時起負遲延責任。則原告就上開給付部分，請求被告應加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延利息，自屬有據。至原告請求被告提撥退休金至其退休金專戶，核屬一定行為之請求，非以支付金錢為標的，自不得依該規定請求遲延利息。且雇主提撥勞工退休金，係基於勞工退休金條例所定之公法義務，如雇主未依限提繳，勞保局僅得限期繳納、加徵滯納金，並依法移送強制執行，並無追繳遲延利息之規定，此觀勞退條例第19條第3項、第53條第1、2項規定自明，勞工依同條例第31條第1項請求雇主損害賠償之範圍，當限於雇主依法該盡之公法義務而已，尚不得請求雇主提繳勞工退休金以外之金錢。是原告就提繳退休金部分，請求被告依法定利率計付遲延利息，難認有理。
六、綜上所述，原告依被告工作規則第20條請求被告給付資遣費95萬元；依兩造間之勞動契約請求被告給付104年3月至5月之薪資66,909元；依工作規則第36條第3項請求被告給付應休未休特別休假折算工資42,750元，合計1,059,659元及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息；暨依勞退條例第31條第1項請求被告提繳485,772元至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。又兩造就主文第1項均陳明願供擔保請准宣告或免為宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文第五項所示之擔保金額准許之。至本判決主文第二項，為命被告為一定行為，並非為財產上之請求，與民事訴訟法第390條第1項規定得為假執行宣告者為財產上之請求不符，自不能准許。另原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
勞工法庭 法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 石勝尹