臺灣臺北地方法院民事判決 104年度勞訴字第76號原 告 江愛珠訴訟代理人兼送達代收人 涂惠民律師被 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡宏圖訴訟代理人 黃宇婕
許崑寶上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣捌仟貳佰伍拾玖元，及自民國一百零四年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零四年二月二十六日起至民國一百零四年六月十七日止，以被告所訂每一工作月為一期，按期於每期給付員工工資日給付原告新臺幣壹萬柒仟玖佰捌拾捌元，及自民國一百零四年六月十八日起至民國一百零四年七月十五日止，於給付員工工資日給付原告新臺幣壹萬捌仟叁佰伍拾伍元，暨自民國一百零四年七月十六日起至原告復職之日止，以被告所訂每一工作月為一期，按期於每期給付員工工資日給付原告新臺幣壹萬捌仟陸佰柒拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十三，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌仟貳佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命被告各期應為給付，於原告以新臺幣陸仟元供擔保後得假執行；但被告如自民國一百零四年二月二十六日起至民國一百零四年六月十七日止，以新臺幣壹萬柒仟玖佰捌拾捌元為原告預供擔保，及自民國一百零四年六月十八日起至民國一百零四年七月十五日止，以新臺幣壹萬捌仟叁佰伍拾伍元為原告預供擔保，暨自民國一百零四年七月十六日起至原告復職之日止，以新臺幣壹萬捌仟陸佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，原告起訴時第1 、2 項聲明分別為：確認原告與被告間僱傭關係存在；被告應給付原告新臺幣（下同）7,765 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被告並應自民國104 年2月26日起至兩造間僱傭關係消滅日止，以被告所訂每一工作月為一期，按期於每期被告給付員工工資日給付原告1 萬8,
119 元。嗣於105 年9 月3 日以民事準備書狀變更前開第2項聲明為：被告應給付原告8,723 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被告並應自104年2 月26日起至原告復職日止，以被告所訂每一工作月為一期，按期於每期被告給付員工工資日給付原告2 萬5,441 元。原告所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號著有判例。查原告主張被告公司非法解僱伊，兩造間之僱傭關係仍存在，為被告公司所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊自95年6 月12日起受僱於被告，擔任被告公司大豐通訊處
業務主任，負責招攬保險業務工作，被告按每個工作月計算薪資，一年為13個工作月，每個工作月28天，依照被告訂定之「薪津支給辦法」，以是否達成責任額及各種不同業績標準而定，並非固定薪資，雙方成立不定期限之勞動契約。詎於103 年12月中旬，被告公司大豐通訊處經理黃耀鴻無故要求伊填寫離職單，要求伊自行離職，經伊拒絕後，被告於10
3 年12月22日寄發存證信函予伊，以伊自103 年12月15日起無故缺勤連續曠職達3 日以上為由，違反勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第6 款、被告公司專招業務人員出勤管理辦法（下稱系爭出勤管理辦法）第2 條、第4 條第2 項第3 款規定，片面終止兩造間勞動契約。然伊⑴於同年月15日、18日將保戶保單簽收回條繳回被告公司，並於同年月23日、24日向被告申報新契約受理；⑵於同年月15日處理5 件產險保戶保費繳費事務；⑶於同年月16日先於辦公室準備保險商品建議書及保單條款等文件後，拜訪客戶黃敏惠招攬新契約，經保戶審閱後決定投保，於同年月23日申請新契約簡易受理；⑷於同年月17日於辦公室處理5 件保險相關寄送保險單、通知繳費單、理賠業務後，再前往郵局寄送保戶相關文件；⑸於同年月23日輪值大豐通訊處值日生公差；⑹被告於同年月24日尚通知伊有關保戶保險給付匯款資料；⑺於同年月24日處理保戶新契約受理工作；⑻被告於同年月25日尚通知伊自該日起參加電腦線上學習課程等情可知，伊均有正常出勤提出勞務工作，伊於102 年12月15日至同年月17日雖未參加早會，惟仍工作約7 小時，至多僅屬遲到，並非曠職曠工，且主管黃耀鴻亦同意伊無需參加早會。經伊向被告詢問，伊之主管處長賴美容回覆，被告要伊先行離職，改為承攬人員之業務專員方式招攬保險，日後再轉聘為正式員工云云，然伊無法接受被告之無理要求，仍於103 年12月15日至同年月30日正常出勤上班，處理被告交辦業務，直至被告於
103 年12月30日通知伊已將伊工作股號註銷，伊遂於同日寄發存證信函予被告，否認伊自103 年12月5 日起有連續曠職
3 日以上之情事。被告片面終止兩造間之勞動契約並不合法，應不生終止契約之效力，兩造間之僱傭關係仍應繼續存在。又伊經被告非法解僱前6 個月（即103 年6 月26日起至10
3 年12月25日止，共182 天）之薪資如附表所示，平均工資為2 萬7,561 元，平均每一工作月工資應為2 萬5,441 元（計算式：27,561×12÷13=25,441 ），被告自104 年2 月14日起拒絕受領伊提出之勞務，則被告仍應給付同年月2 月14日至同年月25日之薪資8,723 元及其法定遲延利息，暨自10
4 年2 月26日起至伊復職日止，於每一工作月為一期，按期於每期被告給付員工工資日給付伊2 萬5,441 元。爰依兩造間之僱傭契約、民事訴訟法第247 條、民法第486 條第1 項、第487 條前段及勞基法第23條第1 項之規定提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：
⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告8,723 元，及自104 年9 月3 日訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被告並應自10
4 年2 月26日起至原告復職日止，以被告所訂每一工作月為一期，按期於每期被告給付員工工資日給付原告2 萬5,441元。
⒊願就第2 項聲明供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則辯以：㈠原告自95年6 月22日起任職於伊公司專招大豐通訊處業務員
，專司業務拓展及對人身保險客戶提供收費服務、各種保險金申請及款項轉交、保險單質押貸款及房屋貸款之申請、利息之收取及各項清償款解繳公司等服務。兩造間之關係屬勞動契約與承攬契約之混合契約性質，兩造就工資之約定，係每月3,000 元，其餘對價之計算，與承攬業績直接連動，並非原告提供勞務即得換取報酬，與勞基法所約定之工資定義不同。依據系爭出勤管理辦法第2 條規定，伊公司專招業務人員工作日，應準時出勤並參加單位早會，伊公司業務主管係利用早會進行績效管理及教育訓練，提升業務員之專業能力及業務主管掌握、推動基效之主要手段，如未參加早會，將使伊無從對業務人員進行管理，參與早會屬每周所需工作時間之必要事項，未參加早會，形同當天未出勤。詎原告長期不依規定出勤，屢勸不聽，原告所屬主管原考量原告身體狀況不佳，未免原告因遭伊終止勞動契約而喪失工作收入，屢屢以規勸、提醒之方式要求原告出勤，原告仍我行我素，未依規定出勤，並於103 年12月15日至同年月17日連續3 日未依公司規定完成請假手續，而未於上午9 時30分前出勤參加早會，經營業單位主管點名後，由服務中心經辦於電腦紀錄列入「缺勤」，符合系爭出勤管理辦法之「曠職」定義，伊長期與原告溝通，仍未能使原告依規定出勤，最終因無其他手段，為維護公司人員出勤管理制度，遂於103 年12月22日寄發存證信函予原告，自即日起終止兩造間之勞動契約及承攬契約，原告請求並無理由等語。
㈡並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願以中央政府建設公債供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷二第82頁反面至第84頁、第273 頁）：
㈠原告自95年6 月6 日起受僱於被告公司專招大豐通訊處㈠創
新推展處，擔任業務人員工作；初任職職稱為儲備專員，95年12月28日改任儲備股長，嗣於96年2 月22日起陸續升任外務股長、推展主任，99年12月31日被告將外勤單位外務股長、推展主任一併改稱為業務主任，原告自99年12月31日起至
103 年12月29日期間職稱均為業務主任。㈡原告於95年9-13工作月期間，工作日為100 天（註：每一工
作月有8 天週休二日，故有20天工作日，20×5 ＝100 ），依被告所提被證9 出勤紀錄所示，有48天請假（含事假、病假、喪假、生理假），未參加早會有3.5 天（即被證9 所稱缺勤）。
㈢原告於96年1-13工作月期間，工作日扣除特休假3 天為257
天（計算式：20×13-3＝257 ），依被告所提被證9 出勤紀錄所示，有71天請假（含事假、病假、喪假、生理假、不含特休假）（計算式：8+2+8+5.5+5+6.5+6+13+0+8+9+0+8＝79），另有34天未參加早會（計算式：0+0+0+0+0+0+0+0+5+1+
2.5+7.5+18＝34），並有早會遲到41天（計算式：1+4+2+5+7+4+6+3+2+1+1+4+1 ＝41），但無任何國定假日休假。
㈣原告於97年1-13工作月期間，工作日扣除特休假9.5 天（計
算式：1+3+0.5+1+2+2 ＝9.5 ）、受訓2 天為248.5 天（計算式：：20×13-9.5-2＝248.5 ），依被告所提被證9 出勤紀錄所示，有149 天請假（事假、病假、不含特休假）（計算式：12+12+11+16+9+0+14+11+14+18+16+13+3 ＝149 ）另有未參加早會8 天（97年第6 工作月），早會遲到56天（2+1+6+3+10+8+5+8+5+0+1+3+4＝56），但無任何國定假日休假。
㈤原告於98年1-13工作月期間，工作日扣除特休假7 天（計算
式：5+2 ＝7 ）、公假5 天（計算式：4+1 ＝5 ）為248 天（計算式：20×13-7-5＝218 ），依被告所提被證9 出勤紀錄所示，未參加早會天數123 天（計算式：1+0+8+0+12+9+12+8+9+16+16+14+18 ＝123 ），請假天數有22天（含事假、病假、生理假，98年1-4 工作月，計算式：2+8+3+9 ＝22），早會遲到天數為73天（計算式：9+5+4+11+6+4+8+10+8+3+1+3+1 ＝73），但無任何國定假日休假。
㈥原告於99年1-13工作月期間，工作日扣除特休假10天（5+5
）、1 天公假為249 天（註：20×13-10-1 ），依被告所提被證9 出勤紀錄所示，未參加早會天數168.5 天（16+10+7+18+17+3+16+17+12+10+11+15.5+16），早會遲到有35天（3+3+6+1+0+3+3+2+2+2+4+3+3 ），卻只有請（病）假1 天，亦無任何國定假日休假。
㈦原告於100 年1-13工作月期間，工作日扣除特休假12天（計
算式：6+5+1 ＝12）為248 天（計算式：20×13-12 ＝248），依被告所提被證9 出勤紀錄所示，未參加早會天數157天（計算式：15+13+12+14+16+10+3+16+13+15+7+7+16 ＝15
7 ），1 次早退（0.5 ），早會遲到有35天（計算式：1+3+3+3+1+2+5+2+4+3+4+1+3 ＝35），卻只有請（喪）假6 天，亦無任何國定假日休假。
㈧原告於101 年1-13工作月期間，工作日扣除特休假14天（計
算式：5+7+2 ＝14）、特別假（天然災害）2 天為244 天（計算式：20×13-14-2 ＝244 ），依被告所提被證9 出勤紀錄所示，未參加早會天數有171 天（計算式：11+13+7+7+13+11+16+13+16+17+12+15+20＝171 ），早會遲到天數為29天（計算式：2+2+3+8+5+2+0+1+4+1+0+1+0 ＝29），僅有請（病）假2 天，且無任何國定假日休假。
㈨原告於102 年1-13工作月期間，工作日扣除特休假14天（計
算式：7+6+1 ＝14）、特別假（天然災害）1 天為245 天（計算式：20×13-14-1 ＝245 ），依被告所提被證9 出勤紀錄所示，未參加早會天數有206 天（計算式：17+11+15+16+18+11+20+19+16+16+12+16+19＝206 ），早會遲到天數有11天（計算式：0+4+3+1+1+0+0+0+2+0+0+0+0 ＝11），卻無任何請假紀錄，亦無任何國定假日休假。
㈩原告於103 年1-13工作月期間，工作日扣除特休14天（計算
式：7+5+2 ＝14）、國定期日休假11天（計算式：1+4+1+1+1+1+1+1 ＝11）、特別假（天然災害）1 天，為234 天（計算式：13×00-00-00-0＝234 ），依被告所提被證9 出勤紀錄所示，未參加早會天數200 天（計算式：17+15+16+15+17+10+18+16+17+18+13+14+14＝200 ），早會遲到為10天（計算式：1+0+0+1+0+1+1+2+3+0+0+0+1 ＝10），無任何請假紀錄。
被告於103 年12月22日對原告寄發存證信函，以原告自103
年12月15日起即無故缺勤已連續曠職達3 日以上為由，終止二造間僱傭契約。
被告以103 年12月29日為電腦系統登載之終止二造契約生效
日，並於當天將原告工作股號註銷，嗣被告於104 年2 月13日通知原告將個人物品搬出辦公室交出鑰匙，原告於104 年
2 月14日將物品搬遷完畢，交付辦公室鑰匙予被告。原告於103 年12月26日詢問主管即推展處處長賴美容，為何
被告公司寄發存證信函？證人賴美容於103 年12月27日以原證7Line 手機通訊，告知原告：「…剛與經理報告過，經理請我轉達，你先按公司規定先完成辭呈手續，改業專，再由業轉正！經理真的很器重你… 」等語。
四、原告另主張被告終止勞動契約為不合法，應恢復兩造間僱傭關係，並給付其自104 年2 月14日起至復職之日止之薪資等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者為：㈠原告為被告招攬保險等相關工作之勞務契約性質為承攬契約或僱傭契約？或混合契約？㈡被告所訂工作規則第30條第
3 款後段、第4 款規定，所訂系爭出勤管理辦法第2 條規定上午9 時31分以後出勤為缺勤、第4 條第2 項規定凡經主管點名未到列入缺勤、第4 條第2 項第3 款規定凡經列為缺勤未請假者，一律以曠職論、第4 條第2 項第4 款後段逾3 日不得修正出勤狀況等事項，是否發生工作規則效力？得否拘束原告？㈢被告以原告自103 年12月15日至同年月17日連續曠職3 日為由，於103 年12月22日以勞基法第12條第1 項第
6 款、系爭出勤管理辦法第2 條、第4 條第2 項第3 款等規定，終止兩造間勞動契約，是否合法？㈣原告每工作月工資數額為何？㈤原告得否請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告給付自104 年2 月14日起至原告復職日止期間之工資？茲分述如下：
㈠原告為被告招攬保險等相關工作之勞務契約性質為承攬契約
或僱傭契約？或混合契約？⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
次按承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。故勞動契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上573 號判決意旨參照）。
⒉原告在被告公司擔任大豐通訊處創新推展處業務主任㈢，有
歷來任免遷調業務表在卷可稽（見卷一第78頁），被告係保險業者，雖經勞委會指定自87年4 月1 日起適用勞基法，惟如上所述，本諸契約自由原則，仍得由兩造合意簽訂勞務給付之契約關係，非謂原告當然即有勞基法之適用，至兩造間之勞務給付型態如何，仍應以義務提供整體及主給付義務，並依勞務履行過程，即原告從事保險招攬業務，與被告間有無從屬性等，加以判斷兩造間之法律關係為何。
⒊查原告擔任外勤單位業務主任，依被告公司工作規則第2 條
第2 項規定從事下列工作之一者為外勤員工：「專為本公司從事行銷、保費收取及相關客戶服務事項者。負責招募、訓練與管理其直屬前款行銷人員之各級業務主管。」（見卷一第118 頁），而原告曾於104 年5 月29日言詞辯論時自承每月底薪為3,000 元（見卷二第90頁反面），則原告縱使於特定月份並未招攬任何保險，被告仍每月給付固定報酬3,000 元，被告既約定對於原告上開一定勞務之供給而予以報酬，縱使原告供給之勞務不生預期之效果，被告仍應給付報酬，足證兩造間就上開勞務之給付訂立勞動契約。
⒊原告雖否認兩造間除勞動契約外，另訂立承攬契約一情，被
告則以兩造約定承攬工作之範圍包含招攬保險、第一次保險費代收、就其所促成保險契約所應提供之各項服務等工作，並提出兩造於95年6 月6 日簽立勞動契約性質之業務員契約書及承攬契約書為證（見卷一第79、80頁），惟原告否認系爭業務員契約書及承攬契約書為其所簽署，並聲請本院囑託法務部調查局鑑定系爭業務員契約書及承攬契約書上原告之簽名（甲類）與原告於95年間書寫之11份文件、96年間、10
3 年間各書寫之1 份文件、104 年間書寫之6 份文件上簽名（乙類）是否為同一人所寫，經法務部調查局以105 年9 月13日調科貳字第10503403110 號函覆甲類筆跡與乙類筆跡筆畫特徵不同一情，有上開函文暨法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書、鑑定分析表在卷可稽（見卷三第146-148 頁），是縱使原告曾自認系爭業務員契約書及承攬契約書為其所簽立（見卷二第82頁反面），惟按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符即得為之，民事訴訟法第
279 條第3 項規定甚明，系爭業務員契約書及承攬契約書上原告姓名既不能證明為原告所簽，則其自認顯與事實不符且出於錯誤，應得撤銷，足認被告抗辯系爭業務員契約書及承攬契約書為原告所簽，尚屬不能證明。然原告擔任業務主任之主要工作為對外招攬保險業務工作，包括招攬前準備工作即拜訪客戶、資料提供與說明，以及招攬保險即簽署保單、收取保險費，若原告所招攬之保戶簽署保單並給付保險費，且經被告核保，被告即給付一定比例之佣金予原告；但若保戶未簽署保單或未繳納保險費，或被告審核投保申請後決定不予承保，則縱使原告已花費時間並提出勞務，被告仍不給付佣金；且若保戶行使保單撤銷權、或保險契約有無效事由，原告亦應將已領取之佣金返還被告；原告所招攬之保險契約成立後，若保戶持續給付保險費，原告仍可持續領取佣金，此為實務上保險業務員與保險公司間就招攬保險所得約定之報酬給付方式，並有原告99年第1 工作月至104 年第1 工作月佣金明細表在卷可稽（見卷二第170-259 頁）。則原告既僅於完成一定工作（即原告招攬保險並給付保險費且經被告核保）後始得領取佣金，足證兩造間就招攬保險業務之給付係訂立承攬契約，並非勞動契約。
⒋原告雖主張兩造間就招攬保險業務之給付亦訂立勞動契約云云，惟查：
⑴按保險法第177 條規定：「保險業務員之資格取得、登錄、
撤銷或廢止登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之。」，行政院金融監督管理委員會因此制定「保險業務員管理規則」，並於第3 條第2 項規定：
「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」、第18條規定：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」，被告復制訂工作規則，足見上開規定之目的在於健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，尚無從據此認定被告對原告從事招攬保險業務具有指揮監督之從屬關係。
⑵再查原告於上班時間外出招攬保險，無庸請假或申請公出、
被告並無指定招攬保險之對象等情，此經原告自陳於103 年12月15日至17日間，均於每日上午9 時30分至10時間進入辦公室準備拜訪客戶或收取保費文件資料，相關文件準備妥當後及外訪客戶招攬保險，下午再回辦公室處理電腦文書作業或至服務中心繳交文件、寄信等情在卷（見原審卷三第187、188 頁），足證原告得於上班時間自由分配時間外出招攬保險業務，無須向被告申請公假或公差，被告無從掌控原告以何種方式招攬保險。原告雖主張被告於95年至103 年各工作月出勤紀錄有分列上、下午出勤狀況，且經常被列為缺勤云云，然兩造間既仍有勞動契約存在，且依系爭出勤管理辦法第2 條規定正常出勤為上午8 時30分（含）以前，上午9時31分以後即為缺勤（見卷一第83頁），則原告自不得以被告監督其出勤狀況即謂招攬保險業務亦屬勞動契約。
⑶又查原告就招攬保險業務所獲取之佣金，均係按其招攬保單
實際收取保險費之一定比率計算，亦即原告向被告領取之報酬係按其所招攬且實際簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，可見原告就其招攬保險業務部分之薪資結構，並非按月領取基本底薪，需招攬保險成功始得領取保險佣金。縱原告已實際進行客戶拜訪等提供勞務之行為，倘未締約、未繳納保險費或撤銷契約，原告仍不能領取佣金。故被告是否給付保險佣金，係以原告招攬保險之成果為前提，並非依據原告招攬保險所提供之勞務時間或次數而給付，足證原告就招攬保險業務部分之報酬並不固定。且查佣金之計算方式，均於保險商品推出時即已明定，原告若不同意該等計算方式，即可拒絕招攬保險。則綜合上開一切情狀，應認為原告係為自己事業之經營而招攬保險，並非僅從屬於被告而為其貢獻勞力，是原告所獲取之佣金，不同於勞基法第2 條第3 款規定所謂經常性給與，並非工資。是原告主張就招攬保險部分兩造間有經濟上之從屬性云云，即屬無據。
⑷至原告主張103 年第13工作月之基本工資為7,071 元、外務
津貼1 萬0,918 元，遭被告以缺勤為由扣款9,016 元（見卷二第68頁），即扣除原告基本工資外，尚就不足部分自外務津貼扣除，倘外務津貼為承攬報酬，何以亦遭懲戒扣款，顯見招攬保險所得之外務津貼，亦屬工資之性質，兩造間僅成立勞動契約云云。惟依被告訂定各項扣款辦法，未參加早會之缺勤每次扣款100 元，請事假扣款則以當工作月業績薪津及各項津貼合計，對比基本工資1 萬7,778 元以決定扣款金額，有上開辦法在卷可憑（見卷二第142 頁），且96年7 月、97年4 月、11月、98年6 月、10月、102 年第2 、11、12工作月、103 年第1 、2 、7 、8 、11、13工作月，均有「補基本工資」（見卷二第16頁、第21頁反面、第25頁、第29頁反面、第31頁反面、第55頁反面、第60頁及反面、第62頁及反面、第65頁及反面、第67、68頁），足見兩造明知應以基本工資給付薪資，原告招攬保險所得逾基本工資之數額，即為承攬報酬。
㈡被告所訂工作規則第30條第3 款後段、第4 款規定，所訂系
爭出勤管理辦法第2 條規定上午9 時31分以後出勤為缺勤、第4 條第2 項規定凡經主管點名未到列入缺勤、第4 條第2項第3 款規定凡經列為缺勤未請假者，一律以曠職論、第4條第2 項第4 款後段逾3 日不得修正出勤狀況等事項，是否發生工作規則效力？得否拘束原告？⒈按雇主違反勞基法第70條，工作規則應報請主管機關核備後
公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第79條第1 款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效；工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀錄，單方制訂之定型化規則。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力（最高法院81年度台上字第2492號、91台上字第1625號判決意旨參照）。被告雖辯稱其工作規則及系爭出勤管理辦法皆公告於網站供所有員工查詢，惟被告並未舉證證明其工作規則及系爭出勤管理辦法曾公開揭示而使原告知悉，自不得主張工作規則第30條第3 款後段、第4款規定及系爭出勤管理辦法第2 條、第4 條第2 項對原告生拘束力。
⒉依被告工作規則第30條第3 款規定：「內勤員工未準時出勤
者，由各單位主管於電腦出勤管理系統予以控管；外勤員工早（夕）會點名時未到，除經單位主管證明確有出勤，上午視為遲到，下午累計三次視為早退外，餘概以曠職論。」、系爭出勤管理辦法第2 條固規定：「本公司專招業務人員工作日，應依下表所定時間準時出勤並參加單位早會。正常出勤上午8 時30分（含）以前。遲到上午8 時31分至9 時30分。缺勤上午9 時31分以後。」、第3 條第1 項、第2 項規定：「專招業務人員之出勤管理，由營業單位主管負責，並由服務中心經辦輸入電腦。」、「前項所稱營業單位主管為單位經理或其代理人。」、第4 條第2 項第3 款、第4 款：「凡經主管點名未到者，服務中心經辦應先於電腦紀錄列入『缺勤』。再依實際狀況輸入考勤動態：…以上作業均需於當日完成，凡經列為『缺勤』未請假者，一律以曠職論。為避免影響同仁權益，各單位應每日列印公布前日異常出勤狀況，若確認有誤應即修正，逾三日則不得修正。」（見卷一第120 頁反面、第83頁及反面）。惟按104 年6 月3 日修正公布前勞基法第30條第6 項前段規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。」；又按勞工無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告逕行終止契約，為勞基法第12條第1 項第6 款所明定，此乃「法定終止事由制」，另「曠工」與「遲到、早退」之定義不同，雇主自不得以勞工有「遲到、早退」之事實逕予認定為「曠工」，而援引上述條文，不經預告終止契約（行政院勞工委員會80年9 月24日（80）台勞資二字第2450
5 號函釋可參），亦即「曠工」應係指員工無故擅不出勤、無故擅離職守或不假外出，而遲到、早退並不等於曠工，是以原告縱未參加早會，倘當日仍有上班，只能以實際遲到時間做為出勤之依據，不得逕認其該日均未出勤。被告訂定之工作規則第30條第3 款規定早、夕會未到以曠職論及系爭出勤管理辦法將上午9 時31分以後出勤視為缺勤，並以曠職論，已違反勞基法之規定，依勞基法第71條規定屬違反法令之強制規定，而為無效。系爭工作規則第30條第3 款及系爭出勤管理辦法第2 條、第4 條第2 項第3 、4 款既屬無效，則被告即不得以原告違反工作規則第30條第3 款及系爭出勤管理辦法第2 條、第4 條第2 項為由，以勞基法第12條第1 項第4 款，終止勞動契約。
㈢被告以原告自103 年12月15日至同年月17日繼續曠工3 日為
由，於103 年12月22日以勞基法第12條第1 項第6 款、系爭出勤管理辦法第2 條、第4 條第2 項第3 款等規定，終止兩造間勞動契約，是否合法？⒈原告雖主張主管黃耀鴻曾同意伊無須參加早會云云，惟證人
黃耀鴻於本院審理時證稱：伊自原告95年進公司起即擔任原告的單位經理，公司規定8 點30分以前要簽到，8 點30分到
9 點30分才簽到算遲到，之後會將簽到表送到服務中心，由小姐鍵入電腦中，在9 點31分以後就算缺勤，若有請事病假就不算缺勤，若沒有請假就是曠職，伊沒有權限給特定的人不參加早會，亦無例外授權原告可不參加早會，原告出勤狀況在去年愈來愈嚴重，伊有問原告原因，原告說身體狀況不佳，所以無法出勤，伊告知必須要補醫生證明，後來原告未補，業管科來詢問伊，伊就據實說明等語在卷（見卷一第11
1 頁及反面），足見原告主張曾經被告主管同意免予參加早會一情，顯非屬實；又原告自103 年12月15日至103 年12月17日間，雖未參加早會，惟原告均有至辦公室上班處理事務，此有主任股長事務受理明細表所載原告於103 年12月15日繳交申請人為江文志之保單簽收回條、辦理繳付5 件保險客戶保費之國泰產險集計單、原告交由保戶黃敏惠於103 年12月16日審閱之傳統型個人人壽保險契約審閱期間確認聲明書、原告於103 年12月17日郵寄保險業務文件之交寄大宗函件存根、在卷可稽（見卷一第40、43、45、46頁），另原告於
103 年12月18日、19日、22日（20日、21日為假日）亦有出勤，並於103 年12月18日繳交申請人為江秀春之保單簽收回條聯，有主任股長事務受理明細表、差勤紀錄查詢、電腦系統出勤紀錄在卷可憑（見卷一第40、85、163 頁），是原告
103 年12月15日至22日上班縱有遲到情事，仍不能逕認其均未出勤，並以曠職論，被告以原告違反系爭出勤管理辦法第
2 條、第4 條第2 項第3 款之規定，依勞基法第12條第1 項第6 款原告繼續曠工3 日為由終止勞動契約，即非合法。
⒉被告雖抗辯員工均需參加早會，缺勤即以曠職論云云。惟原
告於95年9 月至13工作月期間，工作日100 天中請假46天，96年1 至13工作月期間，工作日257 天中請假71天（含事假19天），97年1 至13工作月期間，工作日248.6 天中請假14
9 天（含事假81天），98年1 至13工作月期間，工作日248天中有123 天未參加早會、有73天參加早會遲到，99年1 至13工作月期間，工作日249.6 天中有169 天未參加早會、有35天參加早會遲到，100 年1 至13工作月期間，工作日248天中有157 天未參加早會、有35天參加早會遲到，101 年1至13工作月期間，工作日244 天中有171 天未參加早會、有29天參加早會遲到，102 年1 至13工作月期間，工作日245天中有206 天未參加早會、有11天參加早會遲到，103 年1至12工作月期間，工作日214 天中有186 天未參加早會、有10天參加早會遲到，未準時參加早會或缺勤之狀況已歷有年所；且縱使原告96年、97年以請事假為由未參加早會，惟其所請事假日數已逾被告專招業務人員出勤管理辦法第5 條規定之全年度事假14日甚多（見卷一第83頁反面）；足見原告縱未參加早會，被告亦僅要求原告形式上請假，即便未請假，亦僅依業務人員缺勤不支薪規則扣薪，此觀之上開規則及原告95年第7 工作月至104 年第1 工作月薪資表即明（見卷一第84頁、卷二第6-68頁），顯然被告此前並未將原告未參加早會而未請假即視為曠職，則被告今始以原告未參加早會亦未請假，符合勞基法第12條第1 項第6 款繼續曠職3 日為由終止勞動契約，顯非有據。
㈣原告每一工作月工資數額為何？⒈被告雖抗辯原告曾於104 年5 月29日言詞辯論時自承除每月
底薪3,000 元外，其餘均以業績計算（見卷一第90頁反面），且依系爭出勤管理辦法第2 條規定早會時間為1 小時，另有週五夕會0.5 小時，每週工作時數合計為6.5 小時，與系爭業務員契約書第2 條約定原告為每週工作時數為6.5 小時之部分工時員工相符，原告每一工作月之薪資為3,000 元，其餘均為承攬報酬云云，惟原告否認系爭業務員契約書為其親簽，且每日工作8 小時等語。查系爭業務員契約書不能證明為原告所親簽，此經本院論述如前，難認兩造確有約定每週工作時數為6.5 小時；且兩造約定每一工作月為4 週，每週工作5 日，倘依被告抗辯原告為必須出席每週工作日早會、週五夕會之部分工時員工以計算每週工作時數，則約定每週工作時數應為5.5 小時而非6.5 小時（計算式：早會1 小時×5 日＋週五夕會0.5 小時＝5.5 小時），是無從自系爭業務員契約書及系爭出勤管理辦法逕認兩造間之勞動契約為每週工時6.5 小時之部分工時契約，被告抗辯原告為部分工時員工云云，即無所據。
⒉被告既不能證明兩造間之勞動契約為部分工時契約，則原告
自勞動契約所獲得之工資應以全部工時勞工之法定基本工資計算。103 年7 月1 日起、104 年7 月1 日起之法定基本工資調整為1 萬9,273 元、2 萬0,008 元，有勞動部基本工資之制訂與調整經過在卷可憑（見卷三第212 頁），則原告自
104 年7 月1 日之前每一工作月工資應為1 萬7,988 元（計算式：19,273元×28/30日 ≒17,988.13 元，小數點以下四捨五入）、自104 年7 月1 日起每一工作月工資應為1 萬8,
674 元（計算式：20,008元×28/30 日≒18,674.13 元，小數點以下四捨五入）；另原告招攬保險契約逾上開每一工作月基本工資部分，始為承攬報酬。
㈤原告得否請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告給付自
104 年2 月14日起至原告復職日止期間之工資？⒈被告終止勞動契約，既不合法，則兩造間僱傭契約仍屬存在
。又原告自103 年12月26日收受被告存證信函後，於103 年12月26日起至104 年2 月14日仍繼續提供勞務，有原告於10
3 年12月23日、同年月24日、103 年1 月間以黃敏惠、黃琮翔、徐明暉為申請人送交保險相關文件之主任、股長事務受理明細表、被告公司承辦人員於103 年1 月8 日、9 日、22日收件之國泰產險集計單、103 年1 月26日賴美容以LINE交辦原告處理事項之畫面列印在卷可稽（見卷一第40、41、53、54、57、59頁）。證人賴美容雖於本院審理時證稱：伊於
103 年12月30日登入電腦後看到伊的團隊中，已經沒有原告的名字，才以Line通知原告名字被註銷了（即原證8 ），伊不記得原告何時告知被告發存證信函解僱原告，原告離職後，原告負責的客戶仍留在團隊中，伊要負責，但原告說不可以將客戶轉給別人，還會再回公司工作，伊尊重原告，但伊於103 年12月25日至104 年2 月14日期間不是交代工作給原告，103 年12月30日（即原證8 ）、104 年1 月8 日（即原證20）是提醒原告做後續的客戶處理事宜，比方繳保費，而且伊會將可以做的自己做；主任、股長事務受理明細表（即原證12）主要是記載原告服務客戶的文件或申請某事項，要交回公司的文件，服務中心收了就有簽收人的簽章，但伊不知道原告有做這些事情，服務中心的人當時也不知道被告已經解僱原告，才會收下這些文件；行事曆（即原證16）是大豐通訊處所有的員工輪流在櫃台當總機的工作。可能是課長疏忽把原告的名字打在行事曆上，但後來並沒有在12月23日叫原告回來輪值等語在卷（見本院卷一第109 頁及反面、第
110 頁），惟原告於被告違法解僱後，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且原告亦於103 年12月30日寄發存證信函告知被告並無連續曠職3 日以上之事實，則原告自得請求被告給付自104 年2 月14日起之工資。⒉原告自104 年2 月14日起至104 年2 月25日止之工資為7,70
9 元（計算式：17,988元×12/28 日≒7,709.14元）、自10
4 年2 月26日（即第3 工作月）起至104 年6 月17日止（即第6 工作月）每一工作月工資為1 萬7,988 元、自104 年6月18日至104 年7 月15日止之工資為1 萬8,355 元（計算式：17,988元×13/28 ＋18,674元×15/28 ≒18,355.49 元）、自104 年7 月16日起每一工作月工資為18,674元，是原告請求被告給付104 年2 月14日至104 年2 月25日之工資7,
709 元，及自104 年2 月26日起至104 年6 月17日止，按期給付每一工作月工資1 萬7,988 元，復自104 年6 月18日起至104 年7 月15日止，按期給付1 萬8,355 元，暨自104 年
7 月16日起至原告復職之日止，按期給付每一工作月工資1萬8,674 元，為有理由，應予准許，逾此部分所為請求，即為無據，應予駁回。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條定有明文。原告請求被告給付自104 年2 月14日起至
104 年2 月25日止之工資7,709 元，及自104 年9 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，有原告104 年9 月
3 日民事準備書狀及掛號郵件收件回執在卷可憑（見卷二第87頁、卷三第202 頁），則原告請求被告給付7,709 元及自
104 年9 月7 日之法定遲延利息，自屬有據。
五、綜上所述，原告依勞動契約關係請求㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡被告應給付7,709 元，及自104 年9 月7 日起至清償日止按年息5%計算之利息，㈢被告應自104 年2 月26日起至104 年6 月17日止，以被告所訂每一工作月為一期，按期於每期給付員工工資日給付原告1 萬7,988 元，及自104 年
6 月18日起至104 年7 月15日止，於給付員工工資日給付原告1 萬8,355 元，暨自104 年7 月16日起至原告復職之日止，以被告所訂每一工作月為一期，按期於每期給付員工工資日給付原告1 萬8,674 元，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。兩造陳明就主文第2 項及第3 項願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
勞工法庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 馮莉雅附表：
┌───────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────┐│日期 │基本工資 │特支費 │外務津貼 │伙食津貼 │總額 ││ │（新臺幣）│（新臺幣）│（新臺幣）│（新臺幣）│（新臺幣） │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│103 年6 月26日│1,867元 │646元 │15,476元 │ │8,995 元 ││至同年7 月9 日│ │ │ │ │ │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│103 年7 月10日│12,265元 │593元 │5,131元 │1,800元 │19,789元 ││至同年8 月6 日│ │ │ │ │ │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│103 年8 月7 日│1,500元 │2,900元 │28,687元 │1,800元 │34,887元 ││至同年9 月3 日│ │ │ │ │ │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│103 年9 月4 日│ │597元 │39,322元 │1,800元 │41,719元 ││至同年10月1 日│ │ │ │ │ │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│103 年10月2 日│14,249元 │408元 │3,332元 │1,014元 │19,003元 ││至同年月29日 │ │ │ │ │ │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│103 年10月30日│ │903元 │18,481元 │1,800元 │21,184元 ││至同年11月26日│ │ │ │ │ │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│103 年11月27日│7,071元 │ │10,918元 │1,800元 │19,789元 ││至同年12月25日│ │ │ │ │ │├───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴───────┤│平均工資：27,561元 ││【計算式：（8,995+19,789+34,887+41,719+19,003+21,184+19,789 ）÷6=27,561】 │└───────────────────────────────────────┘