臺灣臺北地方法院民事判決 104年度國簡上字第2號上 訴 人 財團法人首創文教基金會法定代理人 周朝陽訴訟代理人 周念暉律師上 訴 人 臺北市政府都市發展局法定代理人 林洲民訴訟代理人 孫幼華
王棟樑律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院臺北簡易庭中華民國103年11月28日103年度北國簡字第2號第一審判決各自提起上訴，經本院於民國104年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命臺北市政府都市發展局給付財團法人首創文教基金會新臺幣陸萬捌仟壹佰肆拾捌元部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，財團法人首創文教基金會在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
財團法人首創文教基金會上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由財團法人首創文教基金會負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項前段分別定有明文。查，財團法人首創文教基金會（下稱首創基金會）前就本件請求於民國101年6月14日以書面向臺北市政府都市發展局（下稱都發局）之上級機關臺北市政府（下稱北市府）提出國家賠償請求書，經北市府以首創基金會並非請求國家賠償之適格當事人為由拒絕賠償而未協議，此有北市00000000000000000號函在卷可考（見原審卷第4頁）。是首創基金會已依法踐行與賠償義務機關之法定先行程式，其提起本件國家賠償訴訟，核與首揭法條之程式規定相符，合先敘明。
二、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第170條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，惟承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條分別定有明文。查，本件都發局之法定代理人原為邊泰明，嗣於本院審理期間變更為林洲民，並於104年3月20日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第51頁），經核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、首創基金會起訴主張：伊向訴外人陳淑貞承租門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○號6樓建物之外牆（下稱系爭外牆），於100年8月間委由訴外人前鋒廣告霓虹有限公司（下稱前鋒公司）施作供懸掛帆布使用之鐵架1座（下稱系爭鐵架），經都發局於100年11月29日以北市都建字第00000000000號函訴外人首創多媒體股份有限公司（下稱首創多媒體公司）表示，系爭鐵架上廣告物違反建築法第97條之3規定，處罰鍰新臺幣（下同）4萬元。然都發局於對首創基金會於處分書作成前，未依行政程序法第102條及行政罰法第42條等規定給予陳述意見之機會，又未通知首創基金會限期改善及自行拆除鐵架，逕自於100年10月19日拆除系爭鐵架及其上之廣告物，並於拆除完成後1個多月，始於100年11月29日以原處分對首創多媒體公司裁罰罰鍰4萬元，並依行政執行法規定強制拆除，顯屬「先拆後罰」之重大違法行為，都發局前開行為業已違反前開行政程序法相關規定，顯係故意或過失不法侵害首創基金會之權利，致其受有損害。今原處分業經本院行政法庭101年度簡字第39號行政訴訟判決認定為違法並予以撤銷確定在案（下稱系爭撤銷判決），是都發局所屬之公務員不法執行職務致首創基金會受有損害，爰請求都發局賠償首創基金會拆除系爭鐵架之損失18萬元。然原審判決雖肯認都發局之原處分違反行政程序法上之義務而不法侵害首創基金會之權利，惟亦採認都發局所稱「系爭鐵架設置超出女兒牆，縱然申請亦不會同意，首創基金會就損害發生與有過失」，僅判命都發局賠償首創基金會68,148元，然都發局迄未就系爭鐵架超出女兒牆之事實負舉證之責，且依建築法第97條之3第2項規定，都發局應先命首創基金會予以補正，而非逕予拆除。又系爭撤銷判決亦已認定都發局所為之原處分具有裁量濫用之違法，則都發局既未給予首創基金會陳述及改善之機會，自難認首創基金會有何與有過失可言；遑論，都發局拆除系爭鐵架之行為，確已侵害首創基金會對系爭鐵架之所有權，不因系爭鐵架是否不符建築法之相關規定而本應拆除，且無從補正而有所不同。此外，依晶彩廣告簽發之收據可知，系爭鐵架係於100年8月始設立，原審以99年8月作為系爭鐵架之折舊年限起算點，認事用法顯與卷內資料不符，有違論理、經驗及採證法則。
二、都發局則以：都發局於100年8月10日發現系爭鐵架上裝設有訴外人首創廣告事業股份有限公司（下稱首創廣告公司）所設置內容為「首創00000000」之廣告招牌，遂以100年8月12日北市000000000000000號限首創廣告公司於文到10日內改善至符合規格尺寸並辦手續或自行拆除（含構架及燈具）；後都發局於100年9月23日至現場複查，發現內容為「首創00000000」之廣告招牌迄未改善，遂依建築法第95條之3規定，以100年10月6日北市都建字第00000000000號函處首創廣告公司罰鍰4萬元，並限期文到3日內自行拆除，逾期則逕行強制拆除。其後，都發局於100年11月3日收受首創廣告公司來函表示，上開廣告物上所載「00000000」電話非屬其所有，都發局遂向訴外人中華電信股份有限公司查詢該電話號碼用戶基本資料，發現使用者首創多媒體公司，都發局始以原處分對首創多媒體公司裁罰。又原處分雖經系爭撤銷判決予以撤銷，然首創基金會之法定代理人即訴外人周朝陽係首創多媒體公司之法定代理人，另其雖非首創廣告公司之法定代理人，惟係首創廣告公司之最大股東，並代表該公司對外受訪，並於受訪時稱該公司為其白手起家創立等情可證，周朝陽雖非首創廣告公司之法定代理人，惟確為該公司之實際執行業務之董事；亦且，「00000000」電話申請人雖為首創多媒體公司，然首創廣告公司多筆廣告之公司電話均載為「00000000」，甚都發局於102年1月16日派員至現場會勘時，發現廣告物上張貼有「00000000」之電話，經查證後，該電話號碼係首創廣告公司及首創多媒體公司所共用。依前開所述，該兩家公司具有實體上之同一性，且都發局對首創廣告公司之裁罰亦係由周朝陽所收受，周朝陽顯係以法人名稱不同，混淆都發局，意圖撤銷原處分，且因系爭鐵架及廣告物早經被都發局拆除，都發局無法再次通知首創多媒體公司限期改善，僅能對其直接裁罰即原處分，該等情況實為周朝陽所知悉及意圖為之。且由首創基金會提出之相關文件，關於陳淑貞費用及支付系爭鐵架製作費用，均係由首創多媒體公司支付，益證系爭鐵架所有權人為首創多媒體公司，故首創基金會非系爭鐵架之所有權人，自無損害可言。況系爭撤銷判決僅撤銷罰鍰部分，而不及於拆除鐵架部分，即首創多媒體公司請求確認都發局拆除系爭鐵架及廣告部分係屬無理由而遭駁回，足見都發局強制拆除系爭鐵架並無不法可言，遑論原處分之受處分人係首創多媒體公司而非首創基金會，故縱認都發局拆除有瑕疵，亦非由首創基金會主張該處分有何不法，亦應由財產受損之原出租人周朝陽提起訴訟，首創基金會不具當事人適格。首創基金會所提出同意書非結算明細，不足以證明確實首創多媒體公司與首創基金會間有互相結算事實存在。此外，首創基金會未向都發局申請許可設置系爭鐵架，顯有違法之情事，且首創基金會並非原處分之受處分人，都發局實無依行政程序法第102條規定予以陳述意見機會之必要，復首創基金會前開違規事實客觀上明確，依行政程序法第103條第5款規定，都發局得不給予陳述機會，故都發局依建築法第95條之3、第97條之3第2項強制拆除並無違法可言；遑論，系爭鐵架上緣超過建物屋頂女兒牆，業已違反臺北市廣告物暫行管理規則第26條規定，縱經申請都發局亦不會同意，系爭鐵架必然會遭拆除，首創基金會就損害發生亦與有過失，都發局不負損害賠償等語，資為抗辯。
三、原審判命都發局應給付首創基金會68,148元及利息，駁回首創基金會其餘請求。兩造對原審敗訴部分不服，均提起上訴。首創基金會之上訴聲明為：㈠原判決不利首創基金會部分廢棄；㈡前開廢棄部分，都發局應再給付首創基金會11,852元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。都發局之上訴聲明則為：㈠原判決不利都發局部分廢棄；㈡前開廢棄部分，首創基金會第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造於本院之答辯聲明均為：上訴駁回。
四、兩造之爭點及論述：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件首創基金會主張都發局於100年10月19日拆除其所有之系爭鐵架，違反行政程序法第102條及行政罰法第42條等規定，故意或過失不法侵害其權利，致其受有損害，都發局自應負國家賠償責任等情，為都發局所否認，並以前詞置辯。是本院首應審酌之爭點厥為：首創基金會是否為系爭鐵架之所有權人，並應由首創基金會就此有利於己之事實，舉證以明其說。首創基金會雖提出租賃契約書、支票、同意書及收據等（原審卷第118頁、第147頁、第16頁反面、第181頁、第159頁）作為其為系爭鐵架所有權人之證明方法。然查：
⒈首創基金會係依民法暨教育部文教財團法人監督準則而組織
成立，以宣揚文化、推廣教育為宗旨，並依有關法令規定辦理如文化教育事業、提倡與推廣；舉辦各式有關文化、教育之活動；文化、教育事業之興辦；優良文化教育工作者之表揚與贊助；老幼、殘障等社會弱勢團體或個人之協助或贊助等業務等情，有首創基金會之捐助章程影本1份在卷可查（本院卷第15至17頁），可見首創基金會係以社會上不特定多數人為目的之公益性質而存在，屬公益法人，自非從事經濟行為獲取利益為目的者，洵可認定。因而，首創基金會主張以15,000元向陳淑貞承租系爭外牆後，再以22,000元對價出租給首創多媒體公司，並提出租賃契約書影本2份（見原審卷第118、147頁），核屬首創基金會之營利行為無訛，顯違背其成立宗旨，則上情是否可採，即非無疑。況首創基金會雖提出其為公益目的架設廣告之照片影本及報導等資料（原審卷第147頁反面至第149頁），惟查該等照片及報導均非在本件前揭地址及系爭外牆所為，實核與本案並無關聯，無從據此證明系爭鐵架為首創基金會所有。
⒉都發局於100年8月10日起即發現系爭鐵架上廣告內容為「首
創00000000」，有都發局100年8月12日北市000000000000000號函、100年10月6日北市都建字第00000000000號函（原審卷第36至39頁、第40至43頁）可證。上開廣告內容之電話號碼為首創多媒體公司申辦使用，有中華電信通聯紀錄查詢系統結果1紙可考（原審卷第47頁），足徵首創多媒體公司至遲於100年8月10日起即開始使用系爭鐵架刊登廣告等事實，彰彰明甚。然首創多媒體公司係於100年8月25日與首創基金會簽訂租賃契約書，且約定租用期限自100年9月1日起至101年8月31日，亦有前開租賃契約書附卷可查（原審卷第147頁）。從而，在首創基金會主張其出租系爭牆壁及鐵架與首創多媒體公司之前，首創多媒體公司早已在系爭鐵架上刊登廣告物，故首創多媒體公司使用該鐵架是否係向首創基金會承租一節，亦非無疑。
⒊此外，首創基金會主張於100年8月間即已在系爭牆壁重新施
做系爭鐵架，並以交付支票方式給付價金18萬元云云。惟查，該支票發票日期載明為100年12月10日（原審卷第16頁反面），明顯與首創基金會前開所稱施作之日期不符。首創基金會雖稱此係因遠期支票所致且係由承租人首創多媒體公司預付18萬元之租金而代為開立支票云云，並提出由首創多媒體公司墊付租金之同意書（原審卷第181頁）。但細究首創基金會與首創多媒體公司之上開租約，租金給付方式係約定「按月付」，有該租賃書在卷可參（原審卷第147頁），此一給付方式核與首創基金會所稱其向陳淑貞承租、首創多媒體公司稱其轉租與晶彩公司等給付方式，均屬相同。則上開同意書內容竟係由承租人先行支付出租人首創基金會訂製鐵架之貨款18萬元，除與渠等租賃契約書所約定之給付方式不同外，且觀之該租賃契約書內容，可知首創多媒體公司係為架設廣告招牌而承租，是以，依約本應由出租人提供合於所約定使用、收益之租賃物交與承租人使用，方符渠等契約目的與社會常情，然上開同意書竟與此相悖，且折算承租人首創多媒體公司竟需先行墊付租金期間長達8個月之久，實難能遽信。因此，首創基金會上開主張是否可採，亦屬有疑。此外，觀諸本件支付系爭外牆租金、系爭鐵架製作費用等，均係由首創多媒體公司所為，有支票存根影本、支票及前鋒公司存摺明細影本附卷可參（原審卷第119頁、第16頁反面及本院卷第73頁反面），可證本案相關行為之費用均由首創多媒體公司所支付，並無直接證據可證明與首創基金會有何關聯。
⒋首創基金會更稱由首創多媒體公司代開支票係支付給廠商前
鋒廣告霓虹有限公司，而有該公司開立其業已收受價金18萬元之收據影本1紙（原審卷第159頁）云云。查，前鋒公司就上開18萬元，並未於當年度即100年度如實向稅捐機關申報，亦未依法開立統一發票，遲至104年4月16日始由負責人周朝芳補行申報該筆收入等情，有財政部高雄國稅局左營稽徵所104年4月21日財高國稅左銷字第0000000000號函及檢附承諾書在卷可證（本院卷第72至73頁），足證該公司是在本件於103年間起訴後，始行上開補報之行為，則本件首創基金會是否確實向前鋒公司購買系爭鐵架，亦有疑慮。且都發局前於100年8月10日發現系爭鐵架上廣告內容「首創00000000」，誤認該電話號碼為首創廣告公司，因而發函該公司及代表人周朝芳，請其改善或拆除，經周朝芳以存證信函表示並非應受處分人一節，有上述都發局100年8月12日北市000000000000000號函、100年10月6日北市都建字第00000000000號函（原審卷第36至39頁、第40至43頁）、首創廣告公司存證信函（原審卷第45頁）等附卷可佐。又參之首創廣告公司上開存證信函，載明其地址為高雄市○○區○○街○○○號4樓（原審卷第45頁），然而，該地址亦同為上開前鋒公司之設立地址等事實，有公司基本資料查詢及上開承諾書等在卷可考（本院卷第41、73頁）。綜此，堪認前鋒公司負責人與首創廣告公司負責人均為周朝芳無訛。又，首創基金會設立基金全為首創廣告公司所捐助一節，亦有上開首創基金會捐助章程影本在卷可徵（本院卷第15至17頁）。而首創基金會負責人周朝陽亦擔任首創廣告公司之董事一節，亦有公司基本資料查詢可參（原審卷第80至81頁）。由此可見，前鋒公司與首創基金會等負責人、董事等既有上開自然人相同等關係，且首創廣告公司與首創基金會亦有上揭捐助資金事由，則由此等關係匪淺之周朝芳所出具前開收據之可信性，實有疑問，是本院尚難逕依此為有利於首創基金會之認定。
⒌首創基金會又以本院行政訴訟庭101年度簡字第39號即系爭
撤銷判決判決認定「系爭鐵架並非原告（即首創多媒體公司）所有之財產，乃為房屋外牆承租人所有」（原審卷第113、154頁）。主張其確實為系爭鐵架之所有權人云云。然查，上開判決並未認定系爭鐵架為房屋外牆承租人所有，上揭文字乃該判決所整理該案當事人主張及陳述之內容，並非該案判決所認定之事實，此可見該文字係在「本件原告主張」段落範圍，並非該案「本院之判斷」範疇內自明（原審卷第
8、10頁以下）。又上開判決關於都發局拆除廣告物等部分，係以並無證據證明移除廣告為都發局所為，故判定該案原告首創多媒體公司此部分之訴為無理由，予以駁回（原審卷第15頁），故首創基金會上開主張，亦不可採。
五、綜上所述，首創基金會既非系爭鐵架所有權人，從而，其提起本件訴訟，主張都發局前述拆除行為侵害其權利致受有損害，都發局應給付18萬元及自起訴狀繕本送達翌日起起算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審以首創基金會與陳淑貞租賃契約書等情認定首創基金會為系爭鐵架所有權人，而判決都發局應給付首創基金會68,148元，即有違誤。都發局上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至首創基金會上訴部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及援引之證據暨其餘爭點均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件首創基金會上訴無理由、都發局上訴有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 蕭涵勻法 官 陳智暉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
書記官 羅敬惟