臺灣臺北地方法院民事判決 104年度家訴字第72號原 告 許文亮
許文錦共 同訴訟代理人 呂紹宏律師
戴維余律師黃仕翰律師複 代理 人 陳俊翔律師
游弘誠律師蔡皇其律師被 告 許文琴
許鈞雅共 同訴訟代理人 劉大新律師上列當事人間請求返還特留分事件，本院於民國106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意，此為家事訴訟事件所準用，家事事件法第51條、民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2項定有明文。本件原告起訴時請求：㈠確認如附表所示遺產（下稱系爭遺產）為兩造及訴外人許文香公同共有。㈡被告應塗銷系爭遺產於民國101 年8 月21日所為之遺囑繼承登記等語。上開第㈡項聲明之請求權基礎，則依據民法第767 條規定。嗣原告於105 年7 月12日以民事訴之聲明更正暨準備狀，追加上開第㈡項聲明之請求權基礎為民法第828 條第2項、第821 條及第767 條第1 項中段（見本院卷第193 頁）。又被告於原告為上述訴之變更或追加時並無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第185 頁背面），依前揭規定，本件訴之追加合法。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
而即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被繼承人蔡冬子於民國10
0 年7 月27日所為之公證遺囑（下稱系爭遺囑），表示將系爭遺產歸由被告共同繼承，排除原告及訴外人許文香之繼承權利，惟原告未因此喪失繼承權，且系爭遺囑就蔡冬子遺產指定分割方法，已侵害原告特留分，經原告行使特留分扣減權，致兩造繼承遺產範圍有所爭議，且被告業持系爭遺囑就系爭房地辦理遺囑繼承登記，致原告之私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去，故原告提起本件訴訟確認蔡冬子所遺系爭房地為兩造及訴外人許文香公同共有，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被繼承人蔡冬子於101 年6 月23日死亡，法定繼承人為其配偶即訴外人許鐘王（亦於104 年5 月17日歿）、兩造及訴外人許文香等6 人，且遺有系爭遺產，當時原告均認被繼承人蔡冬子並未遺留任何財產，故未發現系爭遺產業經被告辦理遺囑繼承登記乙事。迄許鐘王過世後，原告於辦理許鐘王遺產之繼承登記時，始發現被繼承人蔡冬子遺有系爭遺產，且於100 年7 月27日以公證遺囑（下稱系爭遺囑）表示系爭遺產應由被告共同繼承，原告及訴外人許文香不得繼承等語，並業在被繼承人蔡冬子死亡後，由被告於
101 年8 月21日以遺囑繼承為登記原因，將系爭遺產辦理移轉登記完畢，已然侵害原告特留分。又原告雖曾於69年間經被繼承人蔡冬子及其配偶許鐘王共同贈與臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地及坐落其上之同地段10187 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 號建物（下合稱北投房地），然原告受贈北投房地之緣由，與因「分居」而受贈之要件不符，北投房地自無庸列入被繼承人蔡冬子之應繼遺產，亦不得據此扣除原告之應繼分數額，故不影響原告行使本件特留分扣減權。從而，原告依法得對被告行使扣減權，扣減權行使效果既已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，系爭遺產自應回復為全體繼承人即兩造及訴外人許文香公同共有，爰依法請求確認系爭房地為兩造及訴外人許文香公共同有，及依民法第828 條第2 項、第821 條及第767條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭遺產之遺囑繼承登記等語。並聲明：㈠確認系爭遺產為兩造及訴外人許文香公同共有。㈡被告應塗銷系爭遺產於101 年8 月21日所為之遺囑繼承登記。
二、被告則以：原告自始即知悉系爭遺產係登記在被繼承人蔡冬子名下，且於被繼承人蔡冬子101 年6 月23日去世當日，即知悉被告將持系爭遺囑辦理移轉登記等事。然被告遲至104年6 月5 日方提起本件訴訟及行使特留分扣減權，其扣減權顯因2 年間不行使而消滅。況且，縱認原告得行使扣減權，然於69年間，原告年紀方僅21歲、20歲尚無資力時，因原告先後成家，原有住處不敷使用，故被繼承人蔡冬子及其配偶許鐘王即以分居為由，贈與北投房地予原告，該因分居而獲贈之北投房地價值，應列入被繼承人蔡冬子之應繼遺產範圍內計算，且原告受贈北投房地而得之價額，亦應由原告之應繼分數額中扣除，扣除計算後即無侵害原告特留分等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠查系爭遺產係於68年8 月29日即登記至被繼承人蔡冬子名下
，被繼承人蔡冬子於101 年6 月23日死亡，法定繼承人為其配偶許鐘王（亦於104 年5 月17日歿）、兩造及訴外人許文香等6 人，且遺有系爭遺產。被繼承人蔡冬子於100 年7 月27日以系爭遺囑表示，系爭遺產應由被告共同繼承，原告及訴外人許文香不得繼承等語。而在被繼承人蔡冬子死亡後，業由被告於101 年8 月21日以遺囑繼承為登記原因，將系爭遺產辦理移轉登記完畢等情，有戶籍謄本、繼承系統表、許鐘王死亡證明書、遺產清冊、建物及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第10至21頁、第56頁反面、第57頁反面），並為兩造所不爭執，堪信為真。
㈡原告主張其於許鐘王死亡（即104 年5 月17日）後，方知悉
系爭遺產登記在被繼承人蔡冬子名下，且遭被告以遺囑繼承為由辦理繼承登記，致侵害其特留分等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌之點在於：⒈原告之特留分扣減權是否自知悉其特留分被侵害之時起2 年間未行使而消滅？⒉原告應繼分是否應扣除其於被繼承人蔡冬子生前受贈之北投房地價額？扣除後尚有無侵害原告特留分之情事？⒊原告請求是否有據？茲論述如下：
⒈原告之特留分扣減權是否自知悉其特留分被侵害之時起2 年內未行使而消滅：
⑴按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，違法取得之證據
是否有證據能力，應從誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、違法取得證據侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性等加以衡量，非可一概而論。而原告許文錦與許鐘王對話之錄影內容，係原告為紀錄許鐘王生前之生活作息，自行裝設錄影設備而錄得，並非被告所裝設，此為原告所自承（見本院卷第236 頁反面），且係原告許文錦之子許哲維為供親人追思之用，將錄影內容交付被告許文琴，亦據證人許哲維到庭證述綦詳（見本院卷第214 頁反面至第215 頁），足見當時錄影目的與本件訴訟無關，被告亦非以不法手段取得錄影內容，並無違反誠信原則或嚴重侵害憲法保障隱私權之虞，經權衡法益輕重之結果，應認有證據能力。又被告與許哲維對話之錄音內容，雖於錄音當時未經許哲維同意，而將雙方對話過程予以錄音，然因被告為對話之一方，且非出於不法目的，其所為尚與刑法第315 條之1 第2 款所定無故竊錄他人談話有間，難認該錄音無證據能力，合先敘明。
⑵按遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，定有分
割遺產之方法者，從其所定，民法第1199條、第1165條第1項分別定有明文。又分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2 年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同（最高法院103 年度台上字第880 號判決意旨參照）。
⑶本院審酌被告與原告許文錦之子許哲維之錄音對話內容，被
告許文琴曾向許哲維詢問：「你阿伯（按指：原告許文亮）當阿媽（按指：蔡冬子）死去的那一天就問說五常街（按指：系爭遺產），因為以前叫五常街，問說媽媽是怎麼處理，我說媽媽已經過戶給我跟阿玲（按指：被告許鈞雅即更名前之許文玲），你們也都知道，爺爺也在你們面前講過，有沒有？」許哲維回答：「有啊」。被告許文琴再詢問：「你老爸（按指：原告許文錦）難道不知道嗎？」，許哲維回答：
「我老爸那有可能不知道」。嗣被告許鈞雅再詢問許哲維：「我想無頭腦在想什麼，他為什麼要告我們呢，律師難道沒有告訴他，他不能告我們嗎？」，許哲維則回答：「律師說難度很高」、「除非在不知情的情況下」等語，有上開錄音譯文及光碟內容在卷可佐（見本院卷第160 至161 頁、第16
6 頁）。上開錄音內容及譯文之真正性及完整性，原告並未爭執，足認原告於被繼承人蔡冬子死亡當日（即101 年6 月23日），即曾詢問過被告等人關於系爭遺產之處置方式，而已然知悉被繼承人蔡冬子業以系爭遺囑將系爭遺產分配予被告，並排除原告及訴外人許文香之繼承權利等情。然而，原告卻遲至104 年6 月5 日始提起本件訴訟並行使特留分扣減權，其扣減權顯自原告知悉其特留分受侵害之時起2 年間不行使而消滅。
⑷原告雖主張其係於許鐘王死亡（即104 年5 月17日）後，方
知悉系爭遺產登記在蔡冬子名下及系爭遺產遭以遺囑繼承為原因移轉登記至被告名下等語。惟查，系爭遺產之土地部分係於68年5 月15日，建物部分係於同年8 月29日，即分別以買賣及第一次登記為原因，登記在被繼承人蔡冬子名下，有系爭遺產辦理本件遺囑繼承登記前之土地及建物謄本在卷可佐（見本院卷一第56至57頁反面）。又證人即兩造之姐妹許文香到庭證稱：系爭遺產是我爸爸許鐘王、媽媽蔡冬子買的，登記在媽媽蔡冬子名下，因為是爸爸許鐘王第一間買的房子，所以說要買給媽媽蔡冬子，當時是先買系爭遺產，再買重慶北路房地及北投房地。在媽媽蔡冬子過世前，其它兄弟姐妹都知道系爭遺產係登記在媽媽蔡冬子名下。系爭遺產買了之後係由二哥即原告許文錦及二嫂在住，當他們的新房等語（見本院卷第186 至190 頁反面）。由上可知，系爭遺產既於68年間即登記於被繼承人蔡冬子名下，迄101 年8 月21日以遺囑繼承方式移轉登記至被告名下前，時間達30餘年，並非短暫，且期間原告亦曾實際使用系爭遺產，佐以證人許文香上開證述，足認原告業於被繼承人蔡冬子死亡前，即已知悉系爭遺產係登記於被繼承人蔡冬子名下甚明。再者，證人許文香復證述：媽媽蔡冬子生前就沒有說系爭遺產要給原告，因為北投房地已經分給原告，房子分配原告都知道。因為我欠錢，媽媽生前也說房子不會分給我，被告拿媽媽遺囑把系爭遺產過戶到她們名下，其他兄弟姊妹都知道。有一次媽媽蔡冬子做對年（按指死亡一週年），大哥即原告許文亮及大嫂跟我爸吵要把三重和民生西路房子過戶到他們名下，我爸爸很難過。二哥即原告許文錦不可能不知道被告把系爭遺產過戶到她們名下，因為原告許文錦和爸爸許鐘王一直住在北投房地，原告許文錦常拿不動產去貸款等語（見本院卷第186 至190 頁反面）。佐以原告許文錦與許鐘王於104 年
5 月12日之錄影內容，原告許文錦曾向過世前之許鐘王提及：「現在爸爸，我說給你聽，等律師來錄影和公證的時侯，你只要說她們不孝，糟蹋你，到時法官會看你怎樣講，我到時會叫阿姨出面作證。一定會贏，律師講有八、九成會贏。真正若是沒贏的時侯，到時就有得辯，到時我們叫阿姨證明，因為那天打電話，你也很痛苦，在哭，叫阿姨出來證明。這十分之三，我也沒法給她們，十分之三有幾仟萬，有二千多萬，只是說公證下去，律師又錄影，我和阿亮用十分之三打官司，看在錄影的時侯，你怎麼證，你若是講得很好，若打贏她們，她們就無效」、「我說一句最不好聽的，龍江路（按指：系爭遺產）我們也有份，她們若是要討十分之三的時侯，我們龍江路也可以向他們討」、「我和阿亮（按指：許文亮）商量不告她們，她們若真正講，譬如講，要十分之三的時侯，我們可以告她們，因為當初阿琴和阿玲（按指：被告許文琴、許鈞雅即更名前之許文玲），過戶是用繼承，她們是用繼承，你應該知道！沒用贈與，沒繳幾佰萬，現在三重市和北投是用贈與的，繳比較多的錢，我們全部共繳二百多萬，沒用贈與的時侯，不用贈與的不好，她們就一樣有十分之三的份，阿琴、阿玲花幾萬元，她們是用繼承，那三重市若是繼承，繳幾萬元，她們同樣可以有十分之三，我們花二百多萬下去，她們就沒有十分之三，她們就無法拿了」、「現在民生西路，因為我們沒有分割好，到時她們一定跟我們打官司，除非就是要分割好的時侯，直接用贈與。花二、三百萬，直接過戶，她們就沒辦法分，如果還沒分割好的時侯，她就有辦法分，我們若是用幾萬元，幾十萬元過戶民生西路，她們一樣可以分」、「我跟阿香（按指：許文香）跟阿亮三人，還有十分之三，我跟阿亮二個人商量過，他們為了拼這個十分之三，假設要跟我們告官司，我們也要告她們龍江路，因為五年有效，爸爸你不知有這條哦！超過五年就沒效」、「這個時侯，龍江路我也要講給你聽，所以當初阿琴和阿玲，他是用幾萬元，三萬多元過戶，沒繳稅金，沒有用贈與稅，沒有用幾佰萬去繳，因為他沒有用幾佰萬去繳，我們五年之內就可以告他們，爸爸你聽懂我的意思。只要她們不要逼我們，我就不告她們，爸爸你了解嗎？我們不會做這麼絕，你知道嗎？只是錄影的時侯，你講那樣，她們才會相信」等語，有該錄影譯文及光碟附卷可佐（見本院卷第
153 至157 頁、第166 頁）。上開錄影內容及譯文之真正性及完整性，原告亦未爭執，足見原告本對於己身可得之財產繼承權益十分重視，且懂得主動勸說許鐘王以生前贈與方式排除其它繼承人之繼承權益，當不可能於被繼承人蔡冬子死亡時，對於蔡冬子所遺財產完全未予聞問。況由原告許文錦與許鐘王之上開對話內容，可推知原告於許鐘王死亡前，對於系爭遺產業以遺囑繼承方式移轉登記至被告名下等情，亦早已知悉，並非係迄許鐘王死亡後才知悉，其主張實非可採。
⒉從而，原告既於被繼承人蔡冬子死亡當日即101 年6 月23日
，即已知悉系爭遺產業以遺囑分配予被告並排除其繼承權利之情事，卻遲至104 年6 月5 日始提起本件訴訟並行使特留分扣減權，其扣減權顯因2 年間未行使而消滅，原告請求確認系爭遺產為兩造及訴外人許文香公同共有及被告應塗銷系爭遺產之遺囑繼承登記，難認有理。其餘爭點則不另贅述。
四、綜上所述，原告請求確認系爭遺產為兩造及訴外人許文香公同共有，及依民法第828 條第2 項、第821 條及第767 條第
1 項中段請求被告塗銷系爭遺產之遺囑繼承登記，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
家事法庭 法 官 陳香文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 何明芝附表：被繼承人蔡冬子遺產┌──┬──────────┐│編號│遺產項目 │├──┼──────────┤│ │臺北市○○區○○段 ││ 1 │4小段0000－0000地號 ││ │土地（權利範圍：1000││ │分之28 ） │├──┼──────────┤│ │同上地段00000 －000 ││ 2 │建號即門牌號碼臺北市││ ○○○區○○路○○○ 巷62││ │號5 樓建物（權利範圍││ │：全部 ） │└──┴──────────┘