臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建更㈠字第3號原 告 MECANOO ARCHITECTEN B.V.法定代理人 FRANCINE HOUBEN原 告 羅興華建築師事務所法定代理人 羅興華前二人共同訴訟代理人 謝承益律師
李立普律師劉志鵬律師上 一 人複 代 理人 潘怡廷律師被 告 衛武營藝術文化中心籌備處法定代理人 盧本善訴訟代理人 方正儒律師
參 加 人 中興工程顧問股份有限公司法定代理人 曹壽民訴訟代理人 謝佳伯律師複 代 理人 楊哲瑋律師
陳義文律師上列當事人間請求確認罰款權利不存在事件，經臺灣高等法院發回更審（103年度建上字第34號），本院於105年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟伍佰柒拾萬柒仟捌佰貳拾捌元；及其中新臺幣玖佰捌拾貳萬捌仟元自民國一百年十一月十一日起，其餘新臺幣壹仟伍佰捌拾柒萬玖仟捌佰貳拾捌元，自民國一百零一年八月八日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰伍拾陸萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳仟伍佰柒拾萬柒仟捌佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告更審前原請求（更審前准予變更後之聲明）：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）3442萬0953元；其中1854萬1125元，應自民國100年11月9日起至清償日止；其中1587萬9828元，應自101年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。前經本院以101年度建字第63號為原告部分勝訴之判決，判命被告應給付原告2433萬3828元，及其中842萬4000元自100年11月11日、其餘1587萬9828元自101年8月8日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，而駁回原告其餘之訴及該假執行之聲請。兩造就其敗訴部分各自聲明不服，提起上訴。原告上訴聲明：㈠原判決駁回原告後開第2項之訴及假執行之聲請部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被告應再給付原告1011萬7125元，及自100年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行（原告就本院更審前駁回其就842萬4000元自100年11月9日起至100年11月10日止，及1587萬9828元自101年5月21日起至101年8月7日止，均按年息5%計算之利息部分，未聲明不服，已告確定）。被告上訴聲明：㈠原判決不利於被告部分廢棄；㈡上開廢棄部分，原告於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。臺灣高等法院就關於㈠駁回原告請求被告給付1011萬7125元及自100年11月9日起至清償日止按週年利率百分5計算之本息，及該部分假執行之聲請；㈡命被告給付2433萬3825元本息（即其中842萬4000元自101年11月11日起、1887萬9828元自101年8月8日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息），及該部分假執行之宣告；㈢暨訴訟費用之裁判廢棄發回本院更為審理。是本院審理範圍為上揭廢棄發回部分（即除本院更審前駁回原告就842萬4000元自100年11月9日起至100年11月10日止，及1587萬9828元自101年5月21日起至101年8月7日止，均按年息5%計算之利息之確定部分外），合先敘明。
二、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理。又依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律即準據法。經查，本件原告Mecanoo Architecten B.V.為一荷蘭公司，訴請確認罰款權利不存在事件為一涉外民事事件。而本件確認罰款權利不存在事件之國際管轄權，涉外民事法律適用法並無明文規定，應類推適用民事訴訟法第2條第2項規定，認被告主事務所所在地之我國法院有國際管轄權。
三、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。本件原告Mecanoo Architecten B.V.為未經我國經濟部認許之外國公司，兩造簽訂「衛武營藝術文化中心新建工程委託規劃設計監造契約書」（下稱系爭契約），原告依系爭契約之法律關係，請求確認罰款權利不存在事件，自屬法律行為發生債之關係之涉外事件，又系爭契約第21條約定：
「關於本契約之所有事項，包括但不限於效力及履行，均以中華民國法律為準據法並從其解釋，因本契約所生之任何訴訟，雙方同意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。」（見本院前審卷㈠第43頁），是依前揭規定，本件之準據法為我國法。
四、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文。 又未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力， 至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院著有50年臺上字第1898號判例意旨參照）。 查原告Mecanoo Architechten B.V.主張其係設立登記於荷蘭之外國公司，其未經我國經濟部認許並辦理分公司登記，依公司法第371條第2項規定，原告MecanooArchitechten B.V.固非屬公司法所稱之外國公司，惟揆諸前開說明，原告Mecanoo Architechten B.V.既設有代表人，且有財產，仍不失為民事訴訟法第40條第3項所定之非法人團體，自有當事人能力及訴訟能力，並為被告所不爭執，應堪認定。
五、按自然人及法人為權利義務之主體，惟非具有權利能力之「團體」，如有一定之名稱、組織而有自主意思，以其團體名稱對外為一定商業行為或從事事務有年，已有相當之知名度，而為一般人所知悉或熟識，且有受保護之利益者，亦應受法律之保障。故未完成登記之法人，雖無權利能力，然其以未登記法人之團體名義為交易者， 民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。至於因其所為之法律行為而發生之權利義務，於實體法上應如何規範，自應依其行為之性質，適用關於合夥或社團之規定。不能以此種團體在法律上無權利能力即否定其一切法律行為之效力。依衛武營藝術文化中心籌備處暫行組織規程第1至3條規定：「文化部（以下簡稱本部）為推動衛武營藝術文化中心之籌設，特設衛武營藝術文化中心籌備處（以下簡稱本處），為四級機構，並受本部指揮監督。」、「本處掌理事項如下：一、衛武營藝術文化中心興建工程之規劃設計與專業設施之採購及監督。二、衛武營藝術文化中心未來營運之研究、規劃及相關法規之研擬。
三、藝術人才培育之策辦、藝術欣賞人口之研究、活化及表演團隊之扶植。四、國際藝術文化交流展演計畫及研習活動之辦理。五、其他有關籌設事項。」、「本處置主任一人，職務列簡任第十職等至第十一職等，必要時得比照專科以上學校校長或教授之資格聘任；副主任一人，職務列簡任第十職等，必要時得比照副教授之資格聘任。」（見本院前審卷㈠第246頁），足認被告有一定之名稱、組織而有自主意思，並以其團體名稱對外為法律行為，已有相當之知名度，而為一般人所知悉或熟識，自有當事人能力甚明。
六、本件被告之法定代理人於本院審理期間已由朱俊德變更為陳善報，前已據陳善報具狀聲明承受訴訟（見本院前審卷㈠第293頁反面），並有行政院文化建設委員會（下稱文建會，已改制為文化部）民國101年3月27日核定派令在卷可稽（見本院前審卷㈠第308頁）。嗣復變更為盧本善，並具狀聲明承受訴訟，有文化部103年3月23日文人字第1032002125號令在卷可查（見建上卷一第282-284頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
七、再按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第67條亦有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度臺抗字第414號裁定意旨參照）。被告於104年10月26日具狀表明因原告主張系爭罰款所由生之錯誤、遲延及給付請求權發生之原因，係因系爭工程之專案管理顧問即第三人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）（即受告知人）怠於及時更正錯誤、遲延完成審查、遲延提出最新修正意見所致，非可歸責於原告。另系爭風洞試驗係按第三人中興公司之指示而辦理等語，故設若被告敗訴則第三人顯有法律上之利害關係，爰聲請對第三人中興公司為訴訟告知（見本審卷一第37-38頁）。而中興公司業於104年11月12日當庭提出民事參加訴訟狀聲請參加訴訟（見本審卷一第54頁），揆諸前揭規定，中興公司所為訴訟參加，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠請求被告給付1587萬9828元部分：
被告委任原告規劃設計監造系爭工程，兩造並於96年11月12日簽訂系爭契約。而原告已於99年11月9日提送系爭工程第二標「建築裝修水電空調工程」（下稱第二標建築水電工程）之發包圖說、施工預算書、施工規範、計算（說明）書等予被告審查，復於99年11月26日，提送修正版招標文件（下稱「修正一版」）。嗣被告自行修正原告所提送之「修正一版」，並以被告修正之招標文件於99年12月29日進行第二標工程之決標（下稱「修正二版」）。決標後，被告指示原告依得標金額與預算金額調整契約詳細價目表，惟原告並不知悉被告最後係採用「修正二版」，被告亦未提供「修正二版」文件予原告，致原告仍以「修正一版」進行詳細價目表之調整。該詳細價目表調整後，原告函請參加人即專案管理顧問中興公司及得標廠商進行審查，其等均未表示意見，被告復依該單價詳細表製作契約書，致簽約後遭上級機關追究行政責任。而被告為掩飾其行政疏失，乃將其契約製作疏失歸咎於原告，並於100年9月2日依系爭契約第15條第2項之約定，扣罰違約金1587萬9828元。惟系爭契約第15條第2項扣罰約款之要件為：工程發包施工後，若因原告提供之設計工程圖說及施工預算有明顯錯誤或疏漏，致得標廠商追加工程費用者；或工程發包施工後，因原告提供之設計工程圖說及施工預算有明顯錯誤或疏漏，導致承包廠商無法施作而解約，被告須因此重新發包者。然被告係因行政疏失裝訂錯誤之單價詳細表，惟其後業經被告更正契約內容，且得標廠商從未主張設計工程圖說及施工預算有任何嚴重錯誤或疏漏，更未曾以前開圖說或預算有誤，向被告要求追加工程費用，遑論主張因有前開錯誤而要求解約，是自無系爭契約第15條第2項約定之適用。
㈡請求被告給付1854萬1125元部分，分述如下：
⒈澄清表回覆逾期，遭被告扣罰之第3-2期服務費1263萬6000元：
⑴依系爭契約第15條第6項及第8項之約定，被告僅得於原告有
違反中興公司所訂應辦事項作業，或逾規定期限辦理時，始得據以扣罰違約金。惟中興公司從未就回覆作業進度指摘原告有違反應辦事項作業或逾越辦理規定期限。原告回覆之時間分別如附表所示。又系爭契約所附之澄清表，僅為原告督導承包廠商工程執行之文件，為原告與承包廠商之溝通表單，並非審查資料。是被告以原告怠於澄清承包廠商之疑義，未為處理及回覆，有審查延宕不周之情，依上開約定扣罰1263萬6000元，並無理由。
⑵縱令被告得依約計罰，系爭工程並未有任何工期逾期而使被
告受損之情形，更無施工廠商要求增加工期及工程價款，致系爭工程施工不當或因此造成被告受有任何損害。且系爭工程施工廠商於工程會調解而酌予展延工期之原因，亦係因為「天候因素」、「鋼構數量增加」、「辦理開工典禮」、「辦理參訪觀摩」等因素所致，而與系爭疑義澄清表毫無關連，如容任被告可對原告扣罰，顯屬過苛，爰請依民法第252條規定酌減違約金。又原告回覆澄清表縱有遲延，此階段屬監造段作業違約事項，被告計罰違約金應僅得按監造階段服務報酬為計罰基礎（監造階段服務報酬為3億1590萬元，計算式7億0200萬元×45%），或考量系爭疑義澄清表所涉及者，僅系爭工程第一標範疇，故應按第一標工程佔總工程經費之比例3/8（30.39億元/81.5億元）再予酌減，以免失之過苛。
⒉第一標工程發包文件逾期，遭被告扣罰之第3期服務費280萬8000元：
⑴原告已依98年8月31日之工程會議決議，於98年9月25日檢送
系爭工程發包圖說等文件予被告及中興公司，惟中興公司未能及時完成審查，至98年10月9日始提供具關鍵性之結構數量計算審查意見，甚於98年11月3日及4日，仍陸續提出本工程細部設計圖說及工程數量計畫書等相關文件審查意見，致原告僅得依98年10月9日審查意見修正招標文件，並於98年10月19日提出修正招標文件。而原告未能依該會議決議於98年10月15日以前提送發包文件，實因中興公司遲延完成審查所致，不應歸責於原告，是被告依系爭契約第4條第3項及第15條第1項之約定，於第3期服務費中扣罰4日違約金280萬8000元，顯無理由。
⑵縱令被告得依約計罰，被告於98年3月31日系爭工程會報會
議指示第一標招標文件送審時程之目的，乃為達成98年度完成第一標工程發包工作，而原告於98年10月19日提出依PCM審查意見完成修正之招標文件，並配合被告如期完成第一標工程發包作業，系爭工程整體執行進度並未受有任何影響，被告更未因此受有任何損害，爰請依民法第252條規定酌減違約金。
⒊第二標工程發包文件逾期，遭被告扣罰之第3-2期服務費70萬2000元：
⑴因系爭工程之第二標工程，預定於99年底進行招標，故被告
要求原告須於99年11月10日前，提送招標圖說等文件。惟中興公司審查耗時，竟於99年11月10日晚上7點8分始以電子郵件通知原告審查意見，原告乃徹夜趕印相關圖說及文件，並於99年11月11日寄送予被告，並無任何延誤。故被告於101年1月9日以第二標工程發包文件延誤送達為由，扣罰1日違約金70萬2000元，顯無理由。另系爭契約第15條規定行使之違約金債權，應有民法第514條第1項1年短期時效之適用，而本項爭議事實發生於00年00月00日，被告至遲應於100年11月10日以前行使其債權，然被告竟遲至101年1月9日方行使其違約金債權，顯已罹於1年請求權時效，自不得再向原告主張權利。
⑵縱令被告得依約計罰，經查系爭第二標工程已順利招標，並
無造成任何延誤，系爭工程整體執行進度並未受任何影響，被告更未因此受有任何損害，爰請依民法第252條規定酌減違約金。
⒋風洞試驗費239萬5125元：
被告於97年1月31日檢送衛武營藝術文化中心新建工程規劃設計簡報審查意見予原告，依該審查意見建築工程類第30項記載：「本工程之外觀造型較特殊故需經風洞試驗」，然原告依約並無進行風洞試驗義務，而被告仍堅持應辦理風洞試驗，是原告乃依指示辦理，於97年6月24日將完成試驗報告提送予被告及中興公司，並將試驗完成後之模型運至被告處所，計支出風洞試驗及相關模型製作費用239萬5,125元。然原告為專業規劃設計廠商，以提供技術服務獲取報酬，當無可能自行負擔鉅額成本費用，無償為被告完成非合約之工作項目。而被告指示原告施作風洞試驗，係為完成本工程第二標建築水電工程之招標工作所需，實屬原告為完成第二標工程招標文件，而依被告指示額外進行之契約外工作，是本項之請求權應於原告完成本工程第二標建築水電工程招標工作即99年12月29日始得請求，然原告業於100年11月8日向行政院公共工程委員會聲請履約爭議調解，請求被告給付風洞試驗及相關模型費用，故請求權自未罹於時效。再者，施作風洞試驗及相關模型非原告之契約義務，被告指示原告施作後，即取用系爭模型展覽，享有使用模型及風洞試驗成果之利益，詎不給付原告施作風洞試驗及相關模型之費用，自屬不當得利。
⒌原告已於100年11月8日就本件爭議向行政院公共工程委員會
聲請調解，故本件被告應給付原告1854萬1125元之利息，應自被告收到該調解聲請書之翌日即100年11月9日起算。
㈢綜上所述，原告依據系爭契約第6條、民法第490條、第491
條及第179條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告3442萬0953元；其中1854萬1125元，應自100年11月9日起至清償日止；其中1,587萬9,828元，應自101年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠就原告請求給付1587萬9828元部分：
⒈依系爭契約第2條第2項第9款及第4條第3項之約定，原告應
提供系爭工程之各個標案（預定共5標）之招標圖說、施工規範、標單等招標文件，供被告辦理招標。然原告於99年11月10日提送第二標工程之招標文件（下稱99年11月9日版招標文件），被告據以於99年11月18日辦理第1次公開招標之上網公告（99年12月27日截止）。因領標廠商提出釋疑時，原告發現須修正標單（因招標預算金額須下修），故原告於99年11月26日提送「修正一版」，因修正招標預算屬重大改變，被告遂重行辦理招標。嗣又因領標廠商陸續提出釋疑，發現須再修正標單，原告乃於99年12月1日提出再度修正之最後正確之招標文件即「修正二版」，被告並於99年12月2日重行上網刊登招標公告，於99年12月29日決標予施作承商。第二標工程決標後，原告竟因重大過失之顯然錯誤，誤用「修正一版」文件調整標單單價，致第二標工程於簽約後發現機電部分項目及數量有所差異，而有應追加、追減之情形，故被告依系爭契約第15條第2項之約定，處以1587萬9828元之違約金【1,289萬6,502元（追加）+1,651萬0,586元（追減）】×5×10.8% =1587萬9827.56元，於法有據。
⒉又系爭契約第15條第2項後段約定，既無「實際發生追加或
追減」，亦無「採購契約價金總額（或總採購金額）發生增減」之要件，則不能以系爭第二標未實際發生總價追加或追減之情事，即謂無上述違約罰則約定之適用。
㈡就原告請求給付1854萬1125元部分：
⒈澄清表回覆逾期，扣罰第3-2期服務費1263萬6000元部分：
⑴依系爭契約第12條第6項之約定，原告應於約定期限完成審
查作業，若有違反即應依系爭契約第15條第1項、第6項及第8項等約定處以違約金，以避免原告怠於履行義務，造成系爭工程遲延完工或完工品質受影響。且如系爭工程因原告怠於在規定期限內完成義務，造成逾期完工，被告將會與承包廠商就逾期完工之責任發生爭議，屆時承包廠商將會主張其無須負遲延責任，而向被告主張違約或損害賠償責任。又依99年4月8日主體結構新建工程第001次介面協調會議決議，原告就承包廠商建國公司所提出之「資料諮詢及澄清」事項，澄清表回覆時限原則以兩週為限，惟原告就該「資料諮詢及澄清」事項之處理，未能依上開會議共同之結論確實辦理，被告依約實際扣罰186點即18日之違約金1263萬6000元（7億0,200萬元/1,000×18=1,263萬6,000元），自無不當。
⑵澄清表之應辦事項的作業方法及辦理期限，經專案管理廠商
中興公司會同原告將回覆辦理期限定為兩週，逾越該期限即為「違反甲方之專案管理廠商所訂應辦事項作業或逾規定期限辦理」。系爭澄清表內容如不屬施工廠商所送之審查資料者，解釋上仍屬施工廠商所送之「評估或建議案件」，依系爭契約第12條第6項約定，仍應於期限內回覆。
⒉第一標工程發包文件逾期，扣罰第3期服務費280萬8000元部分：
依一般工程實務經驗及客觀事實，影響工程圖說及文件審查能否如期如質完成之因素，包含送審人提送之成果內容是否準時、完整、正確、確實完成自主品管、符合審查標準，及審查人之專業技術能力及是否刻意延宕審查。依98年8月31日之工程會報決議，原告應於98年9月27日前完成招標文件（含全部圖說及相關施工預算書、說明書及施工規範等資料），提送中興公司做最後審查，並依審查意見修正，經中興公司確認後，於98年10月15日前交付被告辦理招標作業。而原告於98年9月25日檢送系爭工程第一標發包文件，中興公司於98年9月25日晚上收訖快遞紙本，因26日及27日為星期
六、日假日，中興公司於98年9月28日上午辦理收文登記，同日分送予各專業技術組工程師進行審查作業；惟其中音效（聲學）部分圖說文件，原告遲至98年10月6日始提送予中興公司審查。截至98年10月15日，經中興公司審查時，仍未完成修正之招標文件，包含文件編號1029P-035/林一剛（施工督導組）、建築、結構、電氣、舞台、趙保民（顧問）、機械、結構數量計算等8份。而中興公司之審查天數均屬合理，原告將遲延完成審查確認之責任，歸咎於中興公司審查遲延所致，實與事實不符。故被告依系爭契約第15條第1項之約定，處以違約金280萬8000元（7億0200萬元/1,000×4= 280萬8000元），並無不當。
⒊第二標工程發包文件逾期，扣罰第3-2期服務費70萬2000元部分：
中興公司與原告於99年10月15、18、19日就系爭工程第二標之招標文件之相關圖說及議題召開協調會，並就相關招標文件、修正作業已趨成熟並取得共識，並依原告之建議將該招標文件，決議定於99年11月10日前提出，然原告逾越上開期限，於99年11月11日始將招標文件提送予被告，則依系爭契約第15條第1項之約定，依約扣罰逾期違約金70萬2000元（7億0200萬元/1000=70萬2000元），自屬有據。
⒋風洞試驗費239萬5125元部分：
原告為系爭工程之規劃設計廠商，提供技術服務獲取報酬，依民法第490條第1項及第492條之規定，自應提供符合約定之功能需求、安全及舒適之設計成果交付予被告，始能謂工作完成，而可請求報酬。而本項係因原告對其原本不做風洞試驗之評估缺乏專業之信心，後因審查委員之參考意見及中興公司審查人之詢問意見，為能更清楚了解風壓分佈的狀況，以取得可供建築牆面單元及外部天花設計的依據，而決定採取風洞試驗的必要試驗作為，被告並未指示原告應施作風洞試驗，且被告聘請審查委員協助審查作業，其意見係屬提供原告參考，最終之設計決定及責任仍應由原告負完全責任，故原告請求風洞試驗費，自屬無據。退步言之，原告自承於97年6月20日即已辦理完成風洞試驗，並於同年月24日提送被告，則依民法第127條第7款規定，其承攬報酬請求權時效僅為2年，即至99年6月間已罹於時效，被告自無須給付。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人輔助被告陳述略以：㈠被告主張第一標工程發包文件逾期扣款280萬8000元部分：
查依原告前於上訴時所提出之104年5月5日呈民事準備（七）狀，係主張應扣除PCM進行審閱之行政作業時間，始符契約約定，而非如其前所主張之所謂參加人有遲延審查，因此此部分與參加人審查是否遲延之爭執無關。至於審查期間，依被告前於101年5月25日之答辯狀，明白認定參加人勢必待審完原告提出之結構圖說後，始進行結構數量計算審查，且參加人於98年10月9日完成審查，並提供審查意見予原告，實屬正常之作業程序，亦證被告亦主張參加人無審查遲延情形。
㈡再就第二標工程發包文件逾期爭議1日部分：
原告前就主張被告要求原告應於99年11月10日前提送招標圖說等文件，然因參加人審查耗時，於99年11月10日晚間7點8分方回覆投標文件之審查結果云云，惟原告並未提其係於何時提出相關文件予參加人，參加人又如何審查耗時，而由原告自行提出之原證37號之次頁紀錄中明白可知，原告就有關招標文件、施工規範以及預算等招標圖說等文件，除施工規範係於11月9日晚上提出外，其餘均為11月10日提出，可知參加人審查時間均不足1日，則何來如原告所稱審查耗時之情形。另就如遲延提出所生之效果是否計罰之部分，參加人並未參與，無法表示意見。
㈢就風洞試驗部分：
風洞試驗之爭執與參加人並無關連，參加人亦未指示或要求原告進行風洞試驗，原告亦未提出有任何參加人要求或指示之證明，參加人謹予否認。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造就「衛武營藝術文化中心新建工程」，於96年11月12日
簽訂「衛武營藝術文化中心新建工程委託規劃設計監造契約書」，有系爭契約在卷足憑（見本院前審卷㈠第30至44頁）。
㈡原告於99年11月9日將系爭工程第二標工程之發包圖說、 施
工預算書、施工規範、計算（說明）書等提送被告審查，被告於99年11月18日上網刊登招標公告，嗣因領標廠商提出釋疑，涉及招標預算重大改變，被告遂辦理刊登無法決標公告，原告復於99年11月26日，提送第二標工程「修正一版」之招標文件予被告，有原告99年11月9日第0000-00-000號函、99年11月26日第0000-00-000號函在卷足憑（見本院前審卷㈠第45至46頁）。
㈢被告於99年12月2日以第二標工程「修正二版 」上網刊登招
標公告，投標廠商以第二標工程「修正二版」文件進行投標，並於99年12月29日決標，有被告100年9月13日衛籌工字第1002000800號函、公開招標公告在卷足憑（見本院前審卷㈠第326至328頁）㈣第二標工程發包後，得標廠商聯合承攬之代表廠商建國工程
股份有限公司（下稱建國公司）未曾因契約單價詳細表錯誤，而向被告要求追加或追減工程費用。
㈤被告於100年9月2日通知原告， 主張原告製作第二標工程廠
商得標契約，與99年12月2日上網公告之最終標單不符，將依系爭契約第15條第2款約定，扣罰違約金1587萬9828元，並已扣罰，有被告100年9月2日衛籌工字第10020007331號函、101年7月12日衛籌工字第1011004001號函在卷足憑（見本院前審卷㈠第48頁、卷㈡第54頁）。
㈥被告以澄清表回覆逾期為由，於99年12月27日通知原告，由
第3-2期服務費中扣罰22日違約金共計1544萬4000元，復於101年1月9日通知原告變更扣款事由，扣罰金額減縮為1263萬2600元，且其中重複扣罰31點部分，被告同意依系爭契約約定給付原告3日違約金計210萬6000元，並已給付，此有被告99年12月27日衛籌工字第09900046840號函、101年1月9日衛籌工字第1012000070號函在卷足憑（見本院前審卷㈠第110至111頁）㈦被告以第一標工程發包文件逾期為由，已由第3期服務費中
扣罰原告280萬8000元，有被告98年10月26日衛籌工字第09810009660號函、99年2月25日衛籌工字第09900004270號函在卷足憑（見本院前審卷㈠第202頁、第207頁）。
㈧被告以原告於99年11月11日始將第二標工程發包文件快遞送
交原告為由，已由第3-2期服務費中，扣罰1日違約金即70萬2000元，此有被告99年12月6日衛籌工字第09910010360號函在卷足憑（見本院前審卷㈠第213頁）。
五、得心證之理由：原告主張被告委任原告規劃設計監造系爭工程，兩造並已簽訂系爭契約，原告已提交第二標工程契約之詳細價目表，惟因被告之行政疏失，致詳細價目表製作錯誤，被告逕予扣罰1587萬9828元，並無理由；又其均依約於期限內提送相關文件，被告以澄清表回覆逾期扣罰1263萬6000元、第一標工程發包文件逾期扣罰280萬8000元，及第二標工程發包文件逾期扣罰70萬2000元，亦無理由；再其依被告指示辦理風洞試驗，被告自應給付風洞試驗費239萬5125元，故爰依系爭契約第6條、民法第490條、第491條、第179條之規定請求被告給付上開款項等情；惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠被告主張原告依照第二標工程「修正一版」製作第二標工程得標廠商契約，導致與99年12月2日被告上網公告之最終標單不符，第二標工程因而發生追加或追減工程費之情事，依據系爭契約第15條第2項之約定，扣罰原告違約金1587萬9828元，有無理由？原告得請求返還之金額及遲延利息為何？㈡被告主張因原告澄清表回覆逾期，依據系爭契約第15條第1項、第6項、第8項之約定，由第3-2期服務費中扣罰1263萬6000元，有無理由？違約金有無過高？原告得請求返還之金額及遲延利息為何？㈢被告主張因原告第一標工程發包文件逾期，依系爭契約第15條第1項約定，由第3期服務費中扣罰280萬8000元，有無理由？違約金有無過高？原告得請求返還之金額及遲延利息為何？㈣被告主張因原告第二標工程發包文件逾期，依系爭契約第15條第1項約定，由第3-2期服務費中扣罰70萬2000元，有無理由？其請求權是否已罹於時效？違約金有無過高？原告得請求返還之金額及遲延利息為何？㈤原告請求被告給付風洞試驗費239萬5125元及遲延利息，有無理由？其請求權是否已罹於時效？茲分述如下：
㈠被告主張原告依照第二標工程「修正一版」製作第二標工程
得標廠商契約，導致與99年12月2日被告上網公告之最終標單不符，第二標工程因而發生追加或追減工程費之情事，依據系爭契約第15條第2項之約定，扣罰原告違約金1587萬9828元，有無理由？原告得請求之遲延利息為何？⒈系爭契約第2條第2項第9款約定：「乙方（原告）應給付之
標的及工作事項如下：規劃設計階段：協辦本工程招標、列席開標、協定工程契約手續，並提供招標圖說、施工規範、標單等招標文件20份及招標文件電子檔2份。」、第4條第3項約定：「前款設計方案經甲方（被告）審查核定後，…。乙方並應依甲方審查意見將建築結構、水電設備工程等全部圖說及相關施預算書、說明書及施工規範等交付甲方審核後發包；…」，及第15條第2項之約定：「乙方提供之設計工程圖說及施工預算（含預算詳細表、單價分折、數量計算書），應詳為繪製編列，如有顯然錯誤及疏漏，單項數量計算錯誤超過10%時，甲方得處該項追加工程費5倍以10.8%計算之服務費或追減工程費5倍以10.8%計算之服務費之違約金，甲方得由未付服務費內扣除，如有不足得向乙方追繳之。若工程屬承商無法履行而解約重新發包施工者，單項數量計算錯誤係以原工程契約之單價及數量為基準核算罰扣違約金。」（見本院前審卷㈠第30頁、第34頁反面及第39頁），是由上開約定可知，原告應提供系爭工程之招標圖說、施工規範、標單等招標文件，以供被告辦理工程之招標，且原告所提出之設計工程圖說及施工預算（含預算詳細表、單價分折、數量計算書），應詳為繪製及編列，如有顯然錯誤及疏漏，工作項目單項數量計算錯誤超過10%時，原告即得處該項追加或追減工程費5倍以10.8%計算服務費之違約金。而上開所謂「單項數量計算錯誤超過10%」，應係指原告所編列予被告供招標之預算詳細表所列之工項，若與得標廠商實際履約按契約相關文件施作之該工項數量差異達10%以上時，即屬原告編列預算時之顯然錯誤及疏漏，為處罰原告此種錯誤及疏漏，被告即得處以該工項因此所追加或追減之工程費5倍以10.8%計算服務費之違約金。故該約定之真意係避免規劃設計廠商即原告於規劃設計之錯誤或疏漏，造成施工承商於實際履約施工階段發生工程之變更而追加或追減工程費用，致業主即被告對於系爭工程之工程預算無法掌控，並致生工程之相關履約爭議，所定之違約罰則。是若無實際發生追加或追減之情況時，即無所謂追加或追減工程費之問題，自無該條所定「處該項追加工程費5倍以10.8%計算之服務費或追減工程費5倍以10.8%計算之服務費」之適用。被告所辯系爭契約第15條第2項後段約定，既無「實際發生追加或追減」，亦無「採購契約價金總額（或總採購金額）發生增減」之要件，則不能以系爭第二標未實際發生總價追加或追減之情事，即謂無上述違約罰則約定之適用云云，即無可採。
⒉經查，原告於99年11月9日將第二標工程之發包圖說、施工
預算書、施工規範、計算（說明）書等提送被告審查，被告於99年11月18日上網刊登招標公告，嗣因領標廠商提出釋疑，原告復於99年11月26日提送第二標工程「修正一版」之招標文件予被告，然因領標廠商陸續提出釋疑，須再修正標單，原告乃於99年12月1日提出再度修正之招標文件（即「修正二版」），因涉及招標預算重大改變，被告遂辦理刊登無法決標公告，並於99年12月2日以第二標工程「修正二版」重新上網刊登招標公告，投標廠商以第二標工程「修正二版」文件進行投標，並於99年12月29日決標，有原告提出之99年11月9日第0000-00-000號函、99年11月26日第0000-00-000號函、被告提出之100年9月13日衛籌工字第1002000800號函、無法決標公告、公開招標公告、99年12月1日黃士恭電子郵件等在卷足憑（見本院前審卷㈠第45至46頁、第326至3
28、341-342頁）。嗣原告以第二標工程「修正一版」之標單詳細價目表，製作得標廠商工程契約之詳細價目表，惟經被告之上級單位文建會發現第二標工程得標廠商之標單與工程契約書標單之詳細價目表，有部分項目之數量不符，要求被告查明原因並依法妥處，有文建會100年7月21日文政字第1003016041號函及其附件附卷可憑（見本院前審卷㈠第343頁）。被告旋於100年7月26日邀集原告、施工廠商等召開檢討會議，該次會議結論第3點略以：「有關『得標廠商標單與工程契約書標單之詳細價目表，部份項目之數量不符乙節』，…主要係因決標後依原預算比例調整單價時，設計單位將機電部分標單誤用99年11月26日之預算版本進行調整（非99年12月1日最終版），致使部分契約調整後標單亦非正確。惟因兩版本雖有部份項目及數量上之差異，但總金額相同，故除兩版本有出入之項目外（含數量），其餘項目均不受影響。此部分採契約變更方式辦理，回歸原99年12月1日最終版之項目內容，並依預算比例調整單價。」（見本院前審卷㈠第329至330頁），嗣並於同年8月9日召開「衛武營藝術文化中心建築修水電空工程案採購稽核缺失暨契約書詳細價目表版本差異確認會議」，結論第1點即說明「契約書標單之詳細價目表版本誤用（水電部分），以契約變更方式辦理變更契約書」，並就各項差異分析，及1.契約項目相同，單價不同、2.契約單價不合理等部分，日後如涉及契約數量追加、減時如何處理等事項進行確認，是堪認被告稱原告依據系爭契約所提供上開詳細價目表有顯然之錯誤及疏漏等語，堪予採信。惟承前揭會議結論，有關誤用版本之問題，最終決議係以契約變更之方式辦理，並回歸以「修正二版」之項目內容，依預算比例調整單價。則此誤用版本問題，最終係在契約總價不變之原則下，以得標廠商標單之詳細價目表即「修正二版」進行契約單價之調整。參之被告亦自承第二標工程發包後，得標廠商建國公司並未曾因上揭契約單價詳細表錯誤，而向被告要求追加或追減工程費用（見本院前審卷㈡第268頁反面），益徵第二標工程詳細價目表雖有誤用版本，惟已將契約工項修正為「修正二版」，且於得標總價契約不變之原則下，得標廠商並未向被告請求賠償，亦未因此而有追加或追減工程費用之情形，揆諸前揭說明，自無上開約定之適用。至於原告是否有疏失而誤用標單詳細價目表版本，致被告是否受有其他損害，應係被告得否向原告另行請求損害賠償之問題，亦與上開違約罰則之約定無關。故被告以此主張原告應負本項違約金1587萬9828元，自非可採，則原告請求被告返還遭扣罰之1587萬9828元服務費，應屬有據。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明文。經查，依系爭契約第6條付款辦法約定：
「一、先期規劃及規劃設計階段：…㈣預算完成且工程發包後，並取得電力及電信、自來水、消防、瓦斯、污水處理設施等送審完竣後，付服務費累計金額55%。若本工程採分標方式發包時，依各分標預算金額比例給付（即第四期先期規劃及規劃設計服務費）。二、監造階段：㈠本工程第一分標工程之監造計畫經甲方審定，且依用人計畫及監造組織所述人員進駐工地執行監造工作，並經甲方審定後，撥付服務費累計金額57%（即第一期監造服務費）。…㈢工程施工估驗總進度（含變更設計）達40%，且依用人計畫及監造組織所述人員進駐工地執行監造工作，並經甲方審定後，撥付服務費累計金額75%。若本工程採分標方式發包時，依各分標工程進度比例給付（即第三期監造服務費）。㈣工程施工估驗總進度（含變更設計）達60%，且依用人計畫及監造組織所述人員進駐工地執行監造工作，並經甲方審定後，撥付服務費累計金額84%。若本工程採分標方式發包時，依各分標工程進度比例給付（即第四期監造服務費）。…」（見本院前審卷㈠第35頁），是原告本件設計及監造系爭工程之第四期先期規劃及規劃設計服務費，及第一、三、四期之監造服務費，並非約定有給付之期限。原告就此部分原起訴請求確認被告之罰款債權不存在，嗣於101年8月7日變更訴之聲明請求被告給付上開金額，是原告就此部分得請求遲延利息應自被告收受上開變更聲明狀之翌日即101年8月8日起算，故原告請求被告給付1587萬9828元及自101年8月8日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由，應予准許。
㈡被告主張因原告澄清表回覆逾期，依據系爭契約第15條第1
項、第6項、第8項之約定，由第3-2期服務費中扣罰1263萬6000元，有無理由？違約金有無過高？原告得請求返還之金額及遲延利息為何？⒈依系爭契約第12條第6項之約定：「 乙方（原告）就施工廠
商所送之審查資料應於7天內完成作業，如有審查意見以3次為限；評估或建議案件，限10日內提出相關資料。」，及第15條第1項、第6項、第8項之約定：「 乙方無正當理由逾越本契約規定期限者，除有特殊原因依本契約規定函請甲方（原告）同意展期外，每逾1日按服務費總額扣千分之1逾期違約金，逾期違約金之總額（含逾期未依甲方意見修正之違約金），以服務費總額之20﹪為上限，其金額甲方得在乙方未領款項內扣除，如有不足得向乙方追償之，…」、「監造階段期間，除有不可歸責於乙方之事由，或有特殊因素報經甲方同意者外，乙方違反甲方之專案管理廠商所訂應辦事項作業或逾規定期限辦理，每逾1日記1點。…點數累計達10點則按服務費總額扣千分之1之違約金。」、「違約金之總額，以服務費總額20%為上限（不包括賠償），甲方得在乙方未領服務費內扣除，如有不足時並得向乙方追償之。」（見本院前審卷㈠第38至39頁反面），是兩造約定若原告未能依約定期限，就施工廠商所送之審查資料於7日內完成審查作業，而有逾約定期限完成辦理之情形時，則以逾期日數每日計算1點，計算點數累計達10點時，則按服務費總額扣千分之1之違約金。又依系爭契約第2條第4項約定：「乙方應辦監造技術服務事項：…4.審查廠商之整體施工計畫，包括施工設備、施工程序、施工方法、勞動人力、預定進度、施工網圖、工地安全衛生、環境維護及交通維持與衝擊等，並監督其執行及提供有關施工改進意見，務使工程之施工與施工契約圖說及規範相符。5.審查廠商之整體品質計劃，包括管理責任、施工要領、品質管理標準、材料及施工檢驗程序、自主檢查表、不合格品之管制、矯正與預防措施、內部品質稽核及文件紀錄管理系統等。工程包含機電、空調、消防、舞台、燈光、音響、貓道等設備者，應增訂設備功能運轉檢測程序及標準，並監督其執行。6.審定承包商施工詳圖及各分項工程施工計畫（含分項品質計畫）。…8.確實督導、審查廠商依公共工程剩餘土石方處理方案應辦事項，如簽認剩餘土方憑證、審定剩餘土石方處理計劃、督導承包商對土石方之查核、工程估驗計價時查核等，並負責監督剩餘土石方進入實際收容處理場所。…15.辦理工程材料、設備之審核及取樣、抽（檢）驗，查核現場材料並紀錄及管制進出。…20.審核承包商所送施工日報表，提報監造日報表（記載施工廠商每日出工、用料、施作項目、進度等工程進行情形）及定期表報，並按月提出監造服務月報（包括工作事項、工作進度、工作人數及時數、監造執行成果統計、環境維護、交通衝擊、異常狀況之分析及因應對策…等），其份數依甲方規定。21.審查施工廠商履約進度及工程估驗計價、簽認事宜及依甲方規定辦理計價查證，並完成書面紀錄。…23.執行工程全面查驗、材料樣品審定、材料取樣與檢（試）驗、重要分包商及設備製造商資格之審定。…25.設計及施工可行性之審查及建議。…37.乙方依承包商提報之竣工報告及文件資料予以審查，並實地查核確認，經認定竣工事實，並於竣工文件簽認、用印後，將承包商竣工報告書1份及工期計算統計表9份，並填寫竣工報告用印9份，函送甲方之PCM專案廠商審查，再由甲方備查。」（見本院前審卷㈠第32至33頁反）。又監造計畫書第三章第3.5.1節第1點開工階段作業內容：「審查廠商所提供文件，包括施工計畫、安全衛生計畫、環保計畫、工程契約範圍內容圖說及文件資料等。」、同章第3.5.2節施工階段作業第4點：「審核廠商之施工計畫、預定進度、施工圖、材料樣品及其他送審案件，並監督廠商依設計圖說、施工計畫、預定進等履行工程契約事宜。」及同章節第6點：「審查廠商所提之延長工程、變更設計以及其他類似要求，並轉呈機關核定。」（見本院前審卷㈠第112頁正反面），可知原告應審查文件之範圍，原則上除系爭契約第2條第4項約定之事項外，尚應包含監造計畫書第三章所定工程延長、變更設計及其他類似要求。是施工廠商所送之文件資料，其內容若屬前述施工計畫之擬定或變更，或變更設計者，應屬原告應辦理之審查工作範圍，自應依系爭契約第12條第6項約定之期限內審查完成。
⒉依兩造於99年4月8日之第001次界面協調會議紀錄結論第4點
：「請建國工程應於施工圖繪製時提前或同步提出澄清表，以供建築師有足夠時間研擬回覆，澄清表回覆時限原則以兩週為限。特例情形下，建國工程視其需要時間於澄清表上註明，建築師儘可能配合辦理。」，有會議紀錄在卷足憑（見本院前審卷一第346頁）。兩造已合意關於施工廠商提送之澄清表回覆時間以兩週為限，則施工廠商提送之澄清表內容若涉及原告應審查文件之範圍，原告自應於兩週內審查完畢並回覆。
⒊澄清表之回覆方式，雙方並無特別約定，為兩造所不爭執（
見本審卷二第4頁反）。參之兩造間在系爭契約履行期間，亦有以電子郵件傳送書函之情形，例如原告所提出之98年10月19日關於「第一標數量計算結構組審查意見」，「第二標工程各專業組審查意見處理狀況」，亦曾先以電子郵件傳送（見本院前審卷㈠第201、211頁），又如被告所提出之黃士恭於99年12月1日以電子郵件傳送「衛武營預算及空白標單」、「衛武營工程機電設備工程預算調整說明」、「預算書」等文件（見本院前審卷㈠第341-342頁），是原告主張：
澄清表僅為原告督導施工廠商工程執行之文件，旨在作為原告與施工廠商間之溝通表單，非雙方往返之契約文件，不論以電子郵件或書函之方式回覆均可等語，自屬可採。至於被告雖另抗辯依系爭契約第3條第2項約定應以書函為之，況兩造並未約定應以電子郵件方式回覆云云。然查，系爭契約第3條第2項約定：「契約文件，包括以書面、錄音、錄影、照相、微縮、電子數位資料或樣品等方式呈現之原件或複製。」（見本院前審卷㈠第33頁反），由該條款之內容可知，本條項旨在確認兩造系爭契約依據不僅包括書面契約，尚及於以其他方式呈現之原件或複製物品，與雙方間在契約履行期間，關於廠商提出之澄清表回覆方式並無關係，是被告此部分之所辯並無可取。
⒋被告據以扣罰之如附表所示12份澄清表，施工廠商提出之時
間分別如附表「施工廠商提出時間」欄所載，為兩造所不爭執。廠商提出各該澄清表時，均同時要求原告應分別於如附表所示之時間回覆。惟依據前述兩造於99年4月8日之第001次界面協調會議紀錄結論第4點，原告原則上應於兩週即14日答覆，只有於特例情形下，廠商得視其需要時間，於澄清表上註明。而查，如附表12份澄清表，廠商每件均註明回覆之時間，且所要求之回覆時間均短於14日，部分甚至只給予1日之時間，不僅將特例當作原則，且所給予之時間亦未盡合理，是若逕依廠商所要求之時間判斷原告是否逾期，殊非公平。本院認原告就如附表所示澄清表之回覆期限，仍應依上揭協議會議紀錄結論所定之原則即兩週內回覆，則基此計算，如附表所示12份澄表應回覆之期限各如附表「依第1次界面會議應回覆之期限」欄所載。茲就被告據以扣罰之審查回覆逾期澄清表是否屬施工廠商所提之施工計畫或變更設計事項，以及原告遲延日數等，分述如下：
①就澄清表編號C01-0010、C01-0011、C01-0026、C01-0028、C01-0031等部分：
⑴澄清表編號C01-0010：
1.本件澄清表記載：「諮詢內容…一、吊裝順序確認：詳細順序詳附件中電子檔。」，原告之回覆內容為「…原則上同意此吊裝順序…。」（見本院前審卷㈠第347頁），足見施工廠商提送者係施工計畫之施工程序，核屬系爭契約第2條第4項第4款應辦監造服務事項，自屬原告應予審查之範圍。
2.依附表所示，本件澄清表係施工廠商於99年4月26日提出，依上揭第1次界面會議結論，原告應於同年5月10日前提出回覆。原告主張其已於99年5月4日以電子郵件回覆，並提出電子郵件為證（見本審卷二第11-12頁），被告及參加人均自認確實有收到該份電子郵件，收到時間與原告主張相同等語（見本審卷二第26、47頁反），自堪信原告之主張為真實。
至於被告雖以原告發送之正式書函時間99年6月2日，主張應以該日為據，並提出書函為證（見上訴卷一第314頁），然承前述，兩造並未就澄清表之回覆方式約定，原告以電子郵件回覆非法所不許。且查，原告在上揭正式書函中亦已說明「本所已於日前先行以電子郵件回覆貴公司」等語，是被告此部分所辯，並無可取。
⑵澄清表編號C01-0011：
1.本項澄清表記載：「諮詢內容…一、柱斷點原設計於1FL+1200mm處，…，故因鋼柱安裝時無鋼樑固定無法安裝，故建議工地接續點更改為：提高至2FLTOS 4800+1200mm或3FLTOS11800+1200mm處…。」，原告之回覆內容為：「…原則上同意承商調整工地柱續接點…。」（見本院前審卷㈠第350頁），足見施工廠商提送者為工地柱續接點變更方案，係施工計畫之施工方法，並涉及柱接續設計之變更，核屬系爭契約第2條第4項第4款應辦監造服務事項，自屬原告應予審查之範圍。
2.依附表所示，本件澄清表係施工廠商於99年5月3日提出，依上揭第1次界面會議結論，原告應於同年5月17日前提出回覆。原告主張其已於99年5月13日以電子郵件回覆，並提出電子郵件為證（見本審卷二第13、16頁），被告否認有收到該份澄清表。然查，上揭電子郵件所載之收件人，其中有部分收件人之電子郵件信箱記載「sinotech」，參加人已確認信箱中有上開結尾者均是參加人公司之人員（見本審卷二第47頁反），參之被告所提出之原告於99年6月2日書函（見上訴卷一第314頁），亦已說明「本所已於日前先行以電子郵件回覆貴公司」，堪認原告主張其於上揭時間，以上開電子郵件回覆一事，可以採信。至於被告所辯，同前理由，並無可採。
⑶澄清表編號C01-0026：
1.查本項澄清表記載：「諮詢內容…連續壁工程棄土坑及穩定液池施作方式修正：⑴連續壁工程棄土坑及穩定液池施作方式於施工計畫書標示為鋼筋混凝土構造，但考量縮短假設工程的工期，擬改變為鋼版樁打設施作，…。」，原告之回覆內容為：「…請承商依所提之方案，補充相關計算書及細部施工計劃，再提出送審…。」（見本院前審卷㈠第351頁），足見施工廠商提送之諮詢內容包含連續壁工程棄土坑及穩定液池施作方式修正，係（變更）施工計畫之施工方法及施工進度，核屬系爭契約第2條第4項第4款應辦監造服務事項，為原告應予審查之範圍。
2.依附表所示，本件澄清表係施工廠商於99年5月11日提出，依上揭第1次界面會議結論，原告應於同年5月25日前提出回覆。原告主張其已於99年5月14日以電子郵件回覆，並提出電子郵件為證（見本審卷二第17-18頁），被告及參加人均自認確實有收到該份電子郵件，收到時間與原告主張相同等語（見本審卷二第26、47頁反），自堪信原告之主張為真實。至於被告所辯，同前理由，並無可採。
⑷澄清表編號C01-0028：
1.查本項澄清表記載：「諮詢內容…埋設灌漿管清水擊破失敗，採用鑽孔機接續鑽桿引孔高壓灌漿，…。」，原告之回覆內容為：「…一.同意承商灌漿管擊破失敗時，利用超音波檢測管來進行相關替代之灌漿管設置及灌漿作業…。」（見本院前審卷㈠第352頁），足見施工廠商提送者為灌漿方式替代方案，係（變更）施工計畫之施工方法，核屬系爭契約第2條第4項第4款應辦監造服務事項，自屬原告應予審查之範圍。
2.依附表所示，本件澄清表係施工廠商於99年5月13日提出，依上揭第1次界面會議結論，原告應於同年5月27日前提出回覆。原告主張其已於99年5月18日以電子郵件回覆，並提出電子郵件為證（見本審卷二第19-20頁），被告否認有收到該份澄清表。然查，上揭電子郵件所載之收件人，其中有部分收件人之電子郵件信箱記載「sinotech」，參加人已確認信箱中有上開結尾者均是參加人公司之人員，而被告所提出之原告於99年6月2日書函（見上訴卷一第314頁），亦已說明「本所已於日前先行以電子郵件回覆貴公司」，均業如前述，堪認原告主張其於上揭時間，以上開電子郵件回覆一事，可以採信。至於被告所辯，同前理由，並無可採。
⑸澄清表編號C01-0031：
1.查本項澄清表記載：「諮詢內容…樁底灌漿失敗試樁澄清…⑵建議方案：…故擬採不樁底灌漿，直接進行後續試樁作業，若試樁合格則針對樁底灌漿部份進行減帳作業，倘若試樁失敗則重新補樁重試，…。」（見本院前審卷㈠第353頁），原告之回覆內容為：「一、X24/Y20為錨樁兼永久性承載樁，故承商應提出灌漿之補救措施。X24/Y20基樁應於基地開挖前完成上述作業。二、X20/Y3試樁同意承商以所方案直接進行試樁，惟該支試樁於樁底灌漿後或無樁底沈泥時，於試驗荷重1200CT作用下，預估之樁頂陷量應不大於2.0CM，故若試驗結果屬於樁底承載力無法正常發揮效應時，應屬承商切結負完全責任之範圍。」，足見施工廠商提送者為灌漿方式替代方案，係（變更）施工計畫之施工方法，並涉及樁之變更設計，核屬系爭契約第2條第4項第4款應辦監造服務事項，自屬原告應予審查之範圍。
2.依附表所示，本件澄清表係施工廠商於99年5月18日提出，依上揭第1次界面會議結論，原告應於同年6月1日前提出回覆。原告主張其已於99年5月24日以電子郵件回覆，並提出電子郵件為證（見本審卷二第22-23頁），被告及參加人均自認有收到該份澄清表（見本審卷二第26、47頁反），堪認原告主張其於上揭時間，以上開電子郵件回覆一事，可以採信。至於被告所辯，同前理由，並無可採。
⑹至於被告就此5份澄清表另稱：原告回覆後，經被告檢視，
被告於99年6月8日以衛籌工字第09900018140號函及中興公司於99年6月3日（99）衛專管字第0052號書函分別表示編號C01-0010、11、26、28、31等澄清表尚未完成後續確認程序，如需檢核吊裝計畫可性、安全及穩定性施工計畫、連續壁棄土坑改用鋼板樁施作計算書及差價問題、樁底灌漿認同，請原告於99年6月18日前統籌督促施工廠商依回覆意見修正再次確認並核定，以利工進，但原告直至99年7月12日方函覆說明：「施工廠商希望回覆期限，認為施工廠商給予評估研議時間並不合理，且有需頒新圖應於次標（第2標）圖說審定後才辦理。」，未申請展延，故原告自99年6月19日至99年7月12日共遲延24日等語，並提出前揭3份書函為證（見上訴卷一第311頁反、312頁反、313頁）。然查：
1.中興公司99年6月3日（99）衛專管字第0052號書函主旨：「本工程施工廠商...提出有關連續壁工程棄土坑及穩定液池施作方式修正之資料諮詢及澄清表，尚未完成後續確認程序，請 貴所督促施工廠商完成資料補正並於99.06.10前將確認之諮詢結果函覆相關單位，請查照。」，說明第2項「前述書函附件編號C01-0026資料諮詢及澄清表（如附件）尚未完成後續確認程序，請 貴所依旨述意見辦理。」，並未提及編號C01-0010、11、28、31等4份澄清表。且上開4份澄清表部分，原告均已明確回覆如上述內容，亦業如前述，各該份澄清表回覆均未提及有尚待確認之事宜。茲被告所提出之參加人中興公司之上揭99年6月3日函中，既僅認為編號C01-0026澄清表部分尚未完成後續確認程序，並未言及此4份澄清表有何後續須確認之部分，則被告雖於99年6月8日向原告發出上揭函文，要求原告再進行統籌廠商回覆意見，亦難據此認原告有何澄清表回覆逾期之情事，是被告以此為由，主張原告就此份澄清表之回覆有所遲延，亦無可採。
2.就編號編號C01-0026澄表部分，原告於99年5月14日以電子郵件回覆時，已表示：「請承商依所提之方案，補充相關計算書及細部施工計劃，再提出送審。」、「另檢討是否價差減帳、保證不污染。」，則施工廠商如仍須就本件澄清表所載之連續壁工程棄土坑及穩定液池施作方式於施工計畫書標示作改變，自應依原告之回覆另行提出方案、計算書及細部施工計劃，其並未同意逕依施工廠商之要求變更，則如施工廠商未再進一步提出方案等供原告審查，自應按原預定之方式進行。是被告雖於99年6月8日向原告發出上揭函文，要求原告再進行統籌廠商回覆意見，參加人中興公司亦以上揭99年6月3日函文要求原告就此份澄清表部分加以確認，亦難據此認原告有何澄清表回覆逾期之情事，是被告以此為由，主張原告就此份澄清表之回覆有所遲延，亦無可採。
⑺綜上，原告就此5份澄清表均未遲延回覆，被告以原告遲延回覆24日，並據以扣罰，自屬無據。
②澄清表編號C01-0044、C01-0040、C01-0041等部分：
⑴澄清表編號C01-0044：
查本項澄清表記載：「諮詢內容…有關各層平面中之RC牆相關門與窗開口尺寸為何？請設計單位指示。」（見本院前審卷㈠第354頁），足見係施工廠商對門與窗開口尺寸不明，請求原告釋疑，尚難謂屬審查工作。則不論原告是否有遲延回覆，被告尚不得據以扣罰。
⑵澄清表編號C01-0040：
查本項澄清表記載：「諮詢內容…1.依據建築設計圖號A2-20中Line Y12-Y16與x1-x2之位置版高程為平版（詳附件雲狀A），但依結構設計圖圖號S2-1F此處為折樑極高低差版，正確為何？請設計單位指示。2.依據建築設計圖號A2-20中Lin
e Y22-Y24與X1-X2之位置版高程為高低差版（詳附件雲狀B），但依結構設計圖圖號S2-1F此處無折樑及高低差版設計（詳附件雲狀B），正確為何？請設計單位指示。」（見本院前審卷㈠第361頁），足見本部分僅屬施工廠商對設計圖說之標示疑義，請求釋疑，尚難謂屬審查工作，被告尚不得據以扣罰。
⑶澄清表編號C01-0041：
查本項澄清表記載：「諮詢內容…1.依據建築設計圖號A2-20中Line Y35-Y39與X1-X4之範圍平面標示高程為S.F.L＝-1.15m，但結構設計圖號S2-1F-D1M1中B2-17～19標示高程為-1.3m，正確為何？請設計單位指示。2….正確為何？請設計單位指示。」（見本院前審卷㈠第367頁），足見本部分僅屬施工廠商對設計圖說之標示疑義，請求釋疑，尚難謂屬審查工作，被告尚不得據以扣罰。
⑷澄清表編號C01-0061：
查本項澄清表記載：「諮詢內容…針對鋼結構非破壞檢測廠商資格送審PCM回覆意見為"本案工地樑柱彎矩接頭下方應加填角焊，並加作10﹪MT檢測"，但依據設計圖說並無此項規定；故敬請設計單位指示。」（見本院前審卷㈠第368頁），足見本部分僅屬施工廠商對設計圖說之標示疑義，請求釋疑，尚難謂屬審查工作，被告尚不得據以扣罰。
⑸至於被告就此4份澄清表另陳稱：系爭澄清表內容如附屬施
工廠商所送之審查資料者，解釋上仍屬施工廠商所送之「評估或建議案件」，依系爭契約第12條第6項約定，仍應於期限內回覆云云。然查上開4份澄清表均是廠商對於設計圖說有疑，而請求釋疑，並非請原告提出評估或作任何建議，是被告此部分之所辯，亦無可取。
③澄清表編號C01-0045、C01-0062、C01-0053等部分：
⑴澄清表編號C01-0045：
1.查本項澄清表記載：「諮詢內容…㈣地下二層部份集水坑之馬達坑鄰近基樁位置，是否可調整馬達坑位置使之與基樁錯開，必免（應為避免）基樁深度調整及鋼筋密度過高。」（見本院前審卷㈠第360頁），可知該澄清表屬監造計畫書第三章第3.5.2節第6點所稱「變更設計以及其他類似要求」事項，自屬原告應予審查之範圍。
2.依附表所示，本件澄清表係施工廠商於99年6月3日提出，依上揭第1次界面會議結論，原告本應於同年6月17日前提出回覆，但被告自承於99年6月8日以衛籌工字第09900018140號函同意原告於同年月18日前提出（見本審卷一第97頁）。原告主張其已於99年7月2日回覆等語，並提出99年7月8日書函暨所附之99年7月2日第13次界面協調會議紀錄為證（見上訴卷二第183、189頁）。然被告否認原告已於99年7月2日回覆，辯稱：原告係於99年7月12日始行回覆等語，並提出原告之99年7月12日書函為證（見上訴卷一第320頁反）。經查，原告所提出之上揭第13次界面協調會議紀錄所附之澄清表追蹤總表中，關於本件編號C01-0045澄清表之回覆內容欄係空白，並未記載任何回覆內容（見上訴卷二第189頁），是原告據此主張已於99年7月2日已經回覆並無可採。原告復未提出其他之證據證明其於上揭期日已回覆，而被告所提出之書函係原告所發，自堪信被告此部分之所辯為可採。是被告辯稱原告此份澄清表回覆逾期24日，並據以扣罰，自屬有據。
⑵澄清表編號C01-0062：
1.查本項澄清表記載：「諮詢內容…⑸部份插座規劃於地下室外牆柱位上，建議移置他處位置。…」（見本院前審卷㈠第370頁），足見施工廠商提送者，係包含變更設計項目，屬監造計畫書第三章第3.5.2節第6點所稱「變更設計以及其他類似要求」，自屬原告應予審查之範圍。
2.依附表所示，本件澄清表係施工廠商於99年7月14日提出，依上揭第1次界面會議結論，原告本應於同年7月28日前提出回覆，但被告自承於99年7月20日以衛籌工字第09900024250號函同意原告於同年月30日前提出（見本審卷一第97頁反）。原告主張其已於99年8月10日回覆等語，並提出99年8月18日書函暨所附之99年8月13日第19次界面協調會議紀錄為證（見上訴卷一第82頁、91頁反）。然被告否認原告已於99年8月10日回覆，辯稱：原告係於99年8月12日始行回覆等語，並提出原告之99年7月12日書函為證（見上訴卷一第342頁）。經查，原告所提出之上揭第19次界面協調會議紀錄所附之澄清表追蹤總表中，關於本件編號C01-0062澄清表部分，固記載其回覆日期為99年8月10日（見上訴卷二第91頁反），惟被告辯稱：會議紀錄後所附之澄清表追蹤總表係原告所單方製作等語，原告就此亦無爭執，而總表只是就各次提出及回覆所作之彙整，彙整是否正確，仍應視原始資料以判斷之，總表上之記載，尚不足為據。茲原告復未提出其他證據證明其確實於99年8月10日已回覆之事實，反之，被告所提出之書函係原告所發，自堪信被告此部分之所辯為可採。是被告辯稱原告此份澄清表回覆逾期13日，並據以扣罰，自屬有據。
⑶澄清表編號C01-0053：
1.查本項澄清表記載：「諮詢內容…⑷故經彙整上述因素後，擬以"附件3"所列之各部位背墊鈑材質使用之。…」、「回覆意見：…因市售尚無SN490B之背墊鈑，可以ASTM A572GR50之材質替代，同意承商以附件3之建議方案，…。」（見本院前審卷㈠第372頁），諮詢內容為市售背墊板無SN490B材質，施工廠商參考國內鋼結構施工規範及AWS規範，擬以符合規範之材質施作，核屬監造計畫書第三章第3.5.2節第6點所稱「變更設計以及其他類似要求」，係屬變更設計項目，自屬原告應予審查之範圍。
2.依附表所示，本件澄清表係施工廠商於99年6月23日提出，依上揭第1次界面會議結論，原告應於同年7月7日前提出回覆，原告主張其係於99年7月12日始行回覆（見本審卷一第101頁筆錄），並為被告所不爭執（見本審卷一第97頁反），是原告此份澄清表回覆逾期5日之事實，可堪認定。被告據以扣罰，自屬有據。
④綜上，以上屬原告應予審查者為澄清表編號C01-0010、C01-
0011、C01-0026、C01-0028、C01-0031、C01-0045、C01-00
62、C01-0053之澄清表，但就編號C01-0010、C01-0011、C01-0026、C01-0028、C01-0031，原告均未逾期回覆。另就編號C01-0045之澄清表，原告逾期24日、編號C01-0062澄清表，原告逾期13日、編號C01-0053澄清表，原告逾期5日，合計逾期42日，應扣罰之點數為42點（24﹢13﹢5﹦42），則按上開約定當點數累計達10點則按服務費總額扣千分之1之違約金計算，被告得扣款之金額為280萬8000元（7億0,200萬元×1/1000×4=280萬8000元），而被告實際已扣罰本項之金額為1263萬6000元，則被告已逾扣982萬8000元（1263萬0000-000萬8000元=982萬8000元）。故原告請求被告返還本項遭扣罰之服務費於982萬8000元之範圍內，為有理由，逾此部分之主張，則不足採。
⒌至於原告另主張：系爭工程並未有任何工期逾期而使被告受
損之情形，更無施工廠商要求增加工期及工程價款，致系爭工程施工不當或因此造成被告受有任何損害，如容任被告可對原告扣罰，顯屬過苛，爰請依民法第252條規定酌減違約金。又原告回覆澄清表縱有遲延，此階段屬監造段作業違約事項，被告計罰違約金應僅得按監造階段服務報酬為計罰期礎（監造階段服務報酬為3億1590萬元，計算式7億0200萬元×45%），或考量系爭疑義澄清表所涉及者，僅系爭工程第一標範疇，故應按第一標工程佔總工程經費之比例3/8（30.39億元/81.5億元）再予酌減，以免失之過苛等語。惟查：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號裁判意旨參照）。被告僅泛稱原告未受損害，逾期罰款過高而聲請本院酌減之，未據具體立證說明違約金是否確有過高，難認被告已盡其舉證責任。況工程實務上關於逾期罰款之上限，通常為契約總價之20%，兩造間之約定亦是如此，而本院就此部分判命被告給付之逾期罰款亦僅佔總工程款之千分之4，實無過高之問題。是被告依民法第252條聲請本院酌減逾期罰款云云，不應准許。
⑵系爭契約第15條第6項約定：「監造階段期間，除有不可歸
責於乙方之事由，或有特殊因素報經甲方同意者外，乙方違反甲方之專案管理廠商所訂應辦事項作業或逾規定期限辦理，每逾1日記1點。…點數累計達10點則按『服務費總額』扣千分之1之違約金。」，兩造既已明確約定按「服務費總額」扣千分之1，則原告主張僅得按監造階段服務報酬作為計罰基礎（即3億1590萬元，計算式：7億0200萬元×45%）計算，自與系爭契約約定未合，而無可取。
⒍按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，依系爭契約第6條付款辦法約定：「一、先期規劃及規劃設計階段：…㈢乙方完成工程設計圖說及施工預算書，送交甲方審查合格，並取得候選綠建築證書及建造執造後，付服務費累計金額35﹪。…」（見本院前審卷㈠第35頁），是原告本件設計及監造系爭工程之第三期先期規劃及規劃設計服務費，並非約定有給付之期限。然原告係於99年12月20日向被告請求給付第二標工程第三期先期規劃及規劃設計服務費，經被告審核後於99年12月27日以第二標相關招標資料未依限送達及監造階段期間未依規定期限審查施工廠商所提施工計畫或疑義澄清審查期日嚴重延宕為由，計扣罰1544萬4000元（其中包含如下爭點㈣所扣罰之第二標工程包發文件逾期所扣罰之金額70萬2000元），有被告99年12月20日第0000-00-000號函、服務費請款單、原告99年12月27日衛籌工字第09900046840號函等在卷可稽（見本院前審卷㈡第341至344頁、第321頁）；而原告乃於100年11月8日向行政院公共工程委員會聲請履約爭議調解，並請求被告返還遭上開扣罰之1544萬4000元服務費，被告並於100年11月10日收受該履約爭議調解申請書，有該履約爭議調解申請書、收執回證附卷供參（見本院前審卷㈡第92至109頁）；被告復因上開扣款有重複扣罰210萬6000元部分於101年1月9日同意返還該部分之扣款，有原告101年1月9日衛籌工字第1012000070號函在卷可稽（見本院前審卷㈡第323頁）；故原告已於100年11月8日向被告請求返還本項遭扣罰之服務費，是該部分之遲延利息自應於被告收受該履約爭議調解申請書之翌日即100年11月11日起算，故原告請求被告給付982萬8000元及自100年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。
㈢被告主張因原告第一標工程發包文件逾期，依系爭契約第15
條第1項約定，由第3期服務費中扣罰280萬8000元，有無理由？違約金有無過高？原告得請求返還之金額及遲延利息為何？⒈依系爭契約第4條第3款約定：「前款設計方案經甲方（被告
）審查核定後，乙方（原告）應於150日內（ 不含甲方行政作業時間）完成第一標分項工程詳細設計及提出簡報。乙方並應依甲方審查意見將建築結構、水電設備工程等全部圖說及相關施工預算書、說明書及施工規範等交付甲方審核後發包；至其餘各分項應配合工程進度依甲方指示日期完成並送甲方繼續辦理審核發包作業等上述項目。甲方審查如認為需修正時，乙方應在甲方要求期限內修正送請複審，逾期依本契約第15條規定處理。…。 」，及第15條第1項之約定：「乙方無正當理由逾越本契約規定期限者，除有特殊原因依本契約規定函請甲方同意展期外， 每逾1日按服務費總額扣千分之一之逾期違約金，逾期違約金之總額（含逾期未依甲方意見修正之違約金），以服務費總額之20%為上限，其金額甲方得在乙方未領款項內扣除，如有不足得向乙方追繳之；…」（見本院前審卷㈠第34頁反面、第39頁）」，是兩造約定若原告未於約定期限內，將建築結構、水電設備工程等全部圖說及相關施工預算書、說明書及施工規範等文件，交付被告審核辦理發包作業，被告即得於原告應得之服務報酬內，按日扣除服務費總額千分之1之逾期違約金。
⒉經查，98年8月31日工程會報紀錄記載略以：「 參、結論：
…三、…有關全部圖說及相關施工預算書、說明書及施工規範等資料，請規劃設計廠商（即原告 ）務必於98年9月27日前完成提送PCM（即中興公司）做最後審查，並依PCM審查意見修正經PCM確認後， 於98年10月15日前交付籌備處（即被告）辦理發包作業。」（見本院前審卷㈠第119頁反面），是原告應於98年9月27日前完成全部圖說及相關施工預算書、說明書及施工規範等資料，並經中興公司審查後，於98年10月15日以前，交付第一標工程之發包文件。而原告自承其於98年10月19日方交付第一標工程之發包文件（見本院前審卷㈠第17頁），是已遲延4日交付，則被告依上開約定於服務費中扣除逾期違約金280萬8000元（7億0200萬元×1/1000×4= 280萬8000元），並無不合。
⒊原告雖主張其已於98年9月25日將發包文件送交中興公司審
查，惟中興公司至98年10月9日始提出「結構數量計算」審查意見，原告依審查意見後，於98年10月19日提出修正招標文件予被告，是此部份之遲延，不可歸責於原告等語。惟查，原告於98年9月25日晚間第一次提送第一標工程文件編號1029P-035部分包含：「施工」、「林一剛」、「建築」、「測量」、「結構」、「電氣」、「預算」、「舞台」、「趙保民」、「環工」、「計畫」、「結構數量計算」、「界面整合」等文件，復於98年9月29日第一次提送「機械」部分文件，末於98年10月6日提送「音效」部分之文件；而中興公司就原告所提第1次送審文件係於98年10月1日完成「林一剛」、「測量」、「環工」文件審查，於98年10月5日完成「工地」、「建築」、「結構」、「電氣」、「預算」文件審查，於98年10月6日完成「舞台」、「趙保民」、「機械」、「計畫」文件審查，於98年10月9日完成「結構數量計算」文件審查，於98年10月14日完成「音效」、「界面整合」文件之審查，有第一標工程發包文件98.11.04審查意見情況登記表在卷可稽（見本院前審卷㈠第375頁）；是其中有關「結構數量計算」文件審查部分，中興公司係費時兩週之審查時間，該審查時間尚屬合理，自難認有審查延宕之情。況「結構數量計算」與工程結構圖說內容之正確性有高度之相關性，中興公司必先審查「結構」部分後，始進行「結構數量計算」之審查，是中興公司就「結構」部分於98年10月5日完成審查，復於98年10月9日完成「結構數量計算」文件之審查作業，僅費時4日，亦難認有延宕審查之情。反觀之原告係於98年10月16日晚上提送修正之「結構」部分文件，而「結構數量計算」須待「結構」部分文件完成始能進行計算，是其「結構數量計算」文件必於98年10月16日後始能完成，是原告至98年10月19日始提出修正之「結構數量計算」文件，則其「結構數量計算」文件遲至98年10月19日始能提出之主要原因，係其自身修正「結構」文件部分所花費之時間所致，要與中興公司於98年10月9日完成「結構數量計算」審查無重大關連，自難認該部分之遲延係因中興公司所導致。故原告主張遲延提出第一標工程發包文件，係因中興公司之「結構數量計算」文件審查延宕云云，並非可採。
⒋至於原告另主張應扣除原告之行政作業時間，及其曾於98年
10月14日向被告請求展延至同年月19日，業經被告同意展延等語，並提出同日電子郵件為證（見本院前審卷㈡第87頁），但為被告所否認。查，兩造於前揭98年8月31日工程會報中決議確定原告須於何日前完成提送中興公司做最後審查，及依審查意見修正經中興公司確認後，於何時前交付被告辦理發包作業，顯見上開會報決議已斟酌原告與中興公司之各自作業時間，則原告自應依上揭會議結論辦理。但承前述，原告雖於98年9月25日已提送大部分之文件，但「機械」部分於98年9月29日始第一次提送，「音效」更是於98年10月6日始行提送，於98年10月16日晚上復再提送修正之「結構」部分文件，顯見其並未依上開會報決議於99年9月27日前全部提送予中興公司，其自不能事後再要求增給行政作業時間。又原告固另以其所提出之電子郵件向被告請求展延，但被告否認同意，而原告復未提出其他證據證明被告已經同意之事實，並已當庭表示無法再提出證據佐證（見本審卷一第75頁），則原告此部分之主張自無可取。
⒌原告另主張：被告於98年3月31日系爭工程會報會議指示第
一標招標文件送審時程之目的，乃為達成98年度完成第一標工程發包工作，而原告於98年10月19日提出依PCM審查意見完成修正之招標文件，並配合被告如期完成第一標工程發包作業，系爭工程整體執行進度並未受有任何影響，被告更未因此受有任何損害，爰請依民法第252條規定酌減違約金等語。然承前述，原告應舉證約定之違約金額過高而顯失公平，惟被告僅泛稱逾期罰款過高而聲請本院酌減之，未據具體立證說明違約金是否確有過高，難認被告已盡其舉證責任。且本院就此部分判命被告給付之逾期罰款亦僅佔總工程款之千分之4，實無過高之問題。是被告依民法第252條聲請本院酌減逾期罰款云云，不應准許。
⒍綜上，被告依據系爭契約第15條第1項約定，主張因原告遲
延提出第一標工程發包文件，而扣罰原告280萬8000元，即屬有據，原告自不得請求退還此項金額及法定利息。
㈣被告主張因原告第二標工程發包文件逾期，依系爭契約第15
條第1項約定，由第3-2期服務費中扣罰70萬2000元，有無理由？其請求權是否已罹於時效？違約金有無過高？原告得請求返還之金額及遲延利息為何？⒈經查，被告99年11月1日衛籌工字第09900039770號函記載：
「主旨：有關『衛武營藝術文化中心新建工程案 』後續第2標工程按之發包圖說、施工預算書、施工規範、計算（說明）書等招標文件PCM專業技術協調審查乙案， …說明：二、…請於99年11月10日前依貴我契約第2條規定， 提送完整發包圖說、文件… ，每逾1日扣罰千分之一逾期違約金，以利即定招標期程進行。」（見本院前審卷㈠第209頁），是原告應將第二標工程之發包文件於99年11月10日交付予被告，此亦為原告所不爭執（見本院前審卷㈠第19頁），是若有遲延交付第二標工程之發包文件者，被告即得依系爭契約第15條第1項之約定，於服務費中扣除原告依此計算之逾期違約金。又原告於99年11月11日方提送第二標工程之招標文件予被告，為原告所不爭執（見本院前審卷㈠第19頁）。是第二標工程之招標文件原告已逾期1日交付予被告，故被告依約即得於服務報酬中扣除逾期違約金70萬2000元（7億0200萬元×1/1000×1=70萬2000元）。
⒊原告雖主張中興公司於99年11月10日晚上7點08分方回覆招
標文件之審查結果，縱有遲延係不可歸責於原告，依約應不予計罰等語。惟查，第二標工程各專業組審查意見處理狀況記載表中（見本院前審卷㈠第212頁），有關「施工規範」文件之「機械-電梯」、「機械-空調」，及「預算」文件之「機械-空調」、「機械-電梯」、「聲學」，原告係於99年11月10日為最後一次之送交中興公司審查，是中興公司於該日即99年11月10日下午7點8分即審查完畢，中興公司僅費時1日之審查時間，尚難謂有不合理之情形，故原告主張此部分遲延不可歸責於伊云云，自難採信。
⒋原告復主張被告依系爭契約第15條規定行使之違約金債權，
有民法第514條第1項1年短期時效之適用，本項爭議事實發生於00年00月00日，然被告竟遲至101年1月9日方行使其違約金債權，顯已罹於1年請求權時效云云。惟按民法第514條第1項固規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅」，然「民法第514條第1項有關定作人損害賠償請求權因1年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495條第1項所定因工作『瑕疵』所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權。」（最高法院96年度台上字第630號判決參照）。又按「違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用。」（最高法院98年度台上字第911號裁判要旨參照）。本件被告扣罰之理由為原告遲延完成工作，而依據系爭契約第15條第1項契約之法律關係請求原告給付違約金，揆諸上揭說明，自應適用民法第125條之一般消滅時效規定，並無民法第514條第1項之適用，故原告此項主張，亦非可採。
⒌原告另主張：系爭第二標工程已順利招標，並無造成任何延
誤，系爭工程整體執行進度並未受任何影響，被告更未因此受有任何損害，爰請依民法第252條規定酌減違約金。同前所述，原告應舉證約定之違約金額過高而顯失公平，惟被告僅泛稱逾期罰款過高而聲請本院酌減之，未據具體立證說明違約金是否確有過高，難認被告已盡其舉證責任。且本院就此部分判命被告給付之逾期罰款亦僅佔總工程款之千分之1，實無過高之問題。是被告依民法第252條聲請本院酌減逾期罰款云云，不應准許。
㈤原告請求被告給付風洞試驗費239萬5125元及遲延利息，有
無理由？其請求權是否已罹於時效？⒈依系爭契約第2條第2項第1款之約定：「乙方（原告）應辦
理工程之…結構計算書…」（見本院前審卷㈠第30頁），是原告承攬系爭契約之規劃設計及監造工作，對於其所設計之工程結構部分，應提出結構計算書，亦即有確保所設計工程之結構，應符合結構學之原理及相關設計規範。
⒉經查，被告委任之審查委員，對原告所提之規劃設計方案，
曾於97年1月18日「衛武營藝術文化中心新建工程 」規劃設計簡報審查時，提出之審查意見記載：「本工程之外觀造型較特殊故需經風洞試驗。因此瞭解結構及外牆各區之受力，以便設計外牆各項材料之強度及防水要求。」（見本院前審卷㈠第216頁反面）。中興公司亦於97年1月29日提出審查意見：「本建物結構屋頂無伸縮縫且為曲面及流線型，是否要做『風洞試驗』以驗證其可行且安全，請說明如何處理此問題？」（見本院前審卷㈠第428頁），要求原告就是否要做風洞試驗提出說明。原告嗣於97年2月27日回覆：「本案最高點之高度約36公尺，設計地震總橫力會大於設計風力總橫力，主要構件將由地震力控制，故原評估不做風洞試驗。但為更清楚瞭解風壓分佈的狀況，以提供牆面單元及外部天花的設計依據，故將增做風洞試驗。」（見本院前審卷㈠第428頁），是原告進行風洞試驗之目的，係為瞭解所設計之構造物受風力載重時，風壓力之分佈情形，以為牆面單元及外部天花的設計依據，應屬其履行系爭契約所必要之工作，而原告據此辦理風洞試驗，並依據風洞試驗結果，履行系爭契約之設計義務，並非無法律上之原因，故其依民法第179條不當得利法律關係，請求被告給付風洞試驗費用，自屬無理。又風洞試驗既屬原告履行系爭契約所應施作工作之範圍，該風洞試驗費用自已包含於系爭契約約定之服務費中，原告另依民法第490條、第491條之規定，請求被告另增加給付，自無理由，亦難准許。
⒊至於原告雖另主張：係依被告指示而施作風洞試驗等語，但
為被告否認，原告復未提出任何證據證明上情，亦已當庭表示無法提出證據佐證（見本審卷一第74頁反），則原告此部分之主張自無可取。
六、綜上所述，原告得請求被告給付因第二標工程契約之詳細價目表製作錯誤，遭被告扣罰之1587萬9828元服務報酬，及澄清表回覆逾期，遭被告溢扣罰之982萬8000元服務報酬，合計2570萬7828元（計算式：1587萬9828元+982萬8000元=2570萬7828元）。從而，原告依系爭契約之法律關係請求被告給付2570萬7828元，及其中982萬8000元自100年11月11日起，其餘1587萬9828元自101年8月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告敗訴之部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事工程法庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 林芯瑜附表：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編│澄清表編號 │施工廠商提出│施工廠商註明│依第1次界面 │原告主張回覆│被告抗辯回覆│本院認定之回││號│ │時間 │回覆之時間 │會議應回覆之│日期 │日期 │覆日期及遲延││ │ │ │ │期限 │ │ │日數 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 │C01-0010 │99年4月26日 │99年5月3日 │99年5月10日 │99年5月4日 │99年6月2日 │99年5月4日回││ │ │ │ │ │ │ │覆，未遲延 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2 │C01-0011 │99年5月3日 │99年5月7日 │99年5月17日 │99年5月13日 │99年6月2日 │99年5月13日 ││ │ │ │ │ │ │ │回覆，未遲延│├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│3 │C01-0026 │99年5月11日 │99年5月14日 │99年5月25日 │99年5月14日 │99年6月2日 │99年5月14日 ││ │ │ │ │ │ │ │回覆，未遲延│├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│4 │C01-0028 │99年5月13日 │99年5月14日 │99年5月27日 │99年5月18日 │99年6月2日 │99年5月18日 ││ │ │ │ │ │ │ │回覆，未遲延│├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│5 │C01-0031 │99年5月18日 │99年5月19日 │99年6月1日 │99年5月24日 │99年6月2日 │99年5月24日 ││ │ │ │ │ │ │ │回覆，未遲延│├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│6 │C01-0044 │99年6月3日 │99年6月17日 │原應於99年6 │99年7月2日 │99年8月13日 │非原告審查工││ │ │ │ │月17日前，但│ │ │作範圍 ││ │ │ │ │被告同意於同│ │ │ ││ │ │ │ │年月18日前回│ │ │ ││ │ │ │ │覆（見本審卷│ │ │ ││ │ │ │ │一第97頁反）│ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│7 │C01-0045 │99年6月3日 │99年6月17日 │原應於99年6 │99年7月2日 │99年7月12日 │99年7月12日 ││ │ │ │ │月17日前，但│ │ │回覆，遲延日││ │ │ │ │被告同意於同│ │ │數為24日（自││ │ │ │ │年月18日前回│ │ │99年6月19日 ││ │ │ │ │覆（見本審卷│ │ │至99年7月12 ││ │ │ │ │一第97頁） │ │ │日） │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│8 │C01-0040 │99年5月27日 │99年6月10日 │原應於99年6 │99年8月13日 │99年8月13日 │非原告審查工││ │ │ │ │月10日前，但│ │ │作範圍 ││ │ │ │ │被告同意於同│ │ │ ││ │ │ │ │年月11日前回│ │ │ ││ │ │ │ │覆（見本審卷│ │ │ ││ │ │ │ │一第97頁反）│ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│9 │C01-0041 │99年5月27日 │99年6月10日 │原應於99年6 │99年8月13日 │99年8月13日 │非原告審查工││ │ │ │ │月10日前，但│ │ │作範圍 ││ │ │ │ │被告同意於同│ │ │ ││ │ │ │ │年月11日前回│ │ │ ││ │ │ │ │覆（見本審卷│ │ │ ││ │ │ │ │一第97頁反）│ │ │ │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│10│C01-0053 │99年6月23日 │99年7月7日 │99年7月7日 │99年7月12日 │99年7月12日 │99年7月12日 ││ │ │ │ │ │ │ │回覆，遲延日││ │ │ │ │ │ │ │數為5日（自9││ │ │ │ │ │ │ │9年7月8日至9││ │ │ │ │ │ │ │9年7月12日）│├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│11│C01-0061 │99年7月6日 │99年7月20日 │99年7月20日 │99年7月21日 │99年7月21日 │非原告審查工││ │ │ │ │ │ │ │作範圍 │├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│12│C01-0062 │99年7月14日 │99年7月28日 │原應於99年7 │99年8月10日 │99年8月12日 │99年8月12日 ││ │ │ │ │月28日前，但│ │ │回覆，遲延日││ │ │ │ │被告同意於同│ │ │數為13日（自││ │ │ │ │年月30日前回│ │ │99年7月31日 ││ │ │ │ │覆（見本審卷│ │ │至99年8月12 ││ │ │ │ │一第97頁反）│ │ │日） │└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘