臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第179號原 告即反訴被告 智利達企業有限公司法定代理人 李烱祺訴訟代理人 許朝財律師被 告即反訴原告 崇偉南京大樓管理委員會法定代理人 楊彩齡訴訟代理人 楊廣明律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國107 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰玖拾參萬肆仟零壹拾捌元，及自民國一百零四年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰玖拾參萬肆仟零壹拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸拾肆萬伍仟元，及自民國一百零六年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣貳拾壹萬伍仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣陸拾肆萬伍仟元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、被告之法定代理人原為陳鄉台，於本院審理期間變更為楊彩齡，業據被告具狀聲明承受訴訟，並提出臺北市政府都市發展局民國106 年1 月18日北市都建字第10635739300 號函為證（見本院卷二第141 至144 頁），並經本院寄送繕本與原告，核與民事訴訟法第175 條規定並無不合，應予准許。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告係依兩造間承攬契約關係訴起被告給付工程款（見本院卷一第3 至4 頁），被告則以原告逾期為由提起反訴（見本院卷二第56頁），其反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係本於兩造間承攬契約所生，揆諸上開說明，應認被告提起反訴，於法並無不符，應予准許。
參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款、第3 款、第7 款分有明文。查原告起訴聲明第一項原為：被告應給付新臺幣（下同）原告451 萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷一第3 頁）；嗣於本院106 年7 月21日言詞辯論期日變更前揭聲明為：被告應給付原告430 萬3400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息（見本院卷二第83頁），復於106 年12月5 日以民事綜合辯論意旨狀變更上開聲明為：被告應給付原告
427 萬7021元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷二第145 頁）；反訴原告提起反訴時聲明第一項原為：反訴被告應給付反訴原告64萬5000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷二第57頁），嗣於106年8 月11日以民事答辯狀（13）暨民事更正反訴聲明狀變更前開聲明為：「㈠先位聲明：反訴被告應給付反訴原告602萬元，及自繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡備位聲明：反訴被告應給付反訴原告602 萬元，及自繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見本院卷二第91頁），復於107 年1 月19日以民事陳報暨更正反訴聲明狀再變更上述聲明為：「㈠先位聲明：反訴被告應給付反訴原告602 萬元，及其中64萬5000元自106 年6 月15日起，餘537 萬5000元自106 年8 月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡備位聲明：反訴被告應給付反訴原告602 萬元，及其中64萬5000元自106 年6 月15日起，餘537 萬5000元自106 年8 月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之55% 計算之利息（見本院卷二第183 之2 頁）。經核本訴原告所為訴之變更，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明；反訴原告所為訴之變更，同屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且變更或追加之訴與原反訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，足認其基礎事時同一，復不甚礙反訴被告之防禦與訴訟之終結，揆諸首開規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告承攬被告發包之崇偉南京大樓頂樓漏水工程（下稱系爭工程），兩造於103年6月27日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定契約總價為430 萬元（未稅），含稅則為451 萬5000元，開工日為103 年12月1 日，預定完工日則為104 年1 月30日。原告已完成系爭工程，並於104 年1月22日至25日完成第一次72小時試水驗收合格，依系爭合約第6 條約定，被告即應給付百分之30之工程款，然被告不僅分文未付，竟於104 年2 月12日發函以系爭工程尚存在自來水錶區主幹管漏水、廢棄物清理（含花盆、雜物）、Epoxy灌注及壓角磚等問題，拒付工程款，原告為求周全，將上開非屬原告承攬範圍之工作全數完成，始請求被告給付第一期工程款，並辦理驗收。詎被告卻委託律師發函表示原告雜物未清理，女兒牆及管道間有未以水泥面塗、壓角磚未回復原狀、裂縫清析可見等情形，女兒牆、樓板裂縫未施作Epoxy灌注，自來水主幹管漏水無法有效止水，泡沫水泥施工品質差異太大等情形，將上開情形歸咎原告施工時未做好防護措施，導致16樓住戶室內發生漏水、淹水、浴室排水管冒水泥砂漿、冷氣機冒水泥、水管不通等情形，要求原告修補瑕疵及賠償損害，並拒付工程款。惟系爭工程非由原告設計，原告僅須按圖施工，被告既未規劃女兒牆外牆及內部防漏水工程整修，則16樓之滲水或水漬情形，非全然可歸責原告。原告既已完成系爭工程，縱有瑕疵，被告僅得依民法第493 條、第494 條規定請求償還修補費用或減少報酬，應不得拒付報酬。又被告雖主張其得解除契約，然系爭工程係附屬在建築物之工作，並非民法第495 條第2 項規定之建築物或土地上之工作物，瑕疵亦非重大，被告不得解除契約。系爭工程總價430 萬元（未稅），扣除尚未施作之「垃圾（盆栽）工程雜物清理」2 萬6000元、「女兒牆泥作面塗」8 萬9600元、「女兒牆與樓板間裂縫Epoxy 灌注補強尚未施作」9 萬6000元等合計21萬1600元，按比例加計間接費用百分之4.2 ，再依議價比例百分之98.83 折算後，應扣款金額為22萬6646元，故原告得請求之工程款數額應為407 萬3354元（未稅），含稅則為427 萬7021元。為此，爰依系爭合約第6 條約定、民法第490 條規定請求被告如數給付，並聲明：㈠被告應給付原告427 萬7021元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭合約第6 條、第11條第3 項約定，系爭工程付款方式採工程階段完工經委員會驗收後付款，被告應於屋頂防水隔熱230 ～234 號全部界面施作完成經驗收合格給付百分之30工程款，女兒牆防水（全面性）施作完成經驗收合格時給付百分之30工程款，全部竣工後經第二次72小時試水檢測確定無漏水現象給付百分之20工程款，全部工程完成經驗收合格後給付尾款百分之20，原告施作系爭工程時隱瞞施作過程，未依工程階段報請被告查驗，更未經被告階段驗收合格或全部工程驗收合格，甚至避雷針拆除後迄今未裝上，恐損害住戶電器用品，故原告請求各期工程款條件尚未成就，被告無庸給付任何工程款。又系爭工程為建築物頂樓之防水工程，附合於建築物上，係防護結構體不受滲水侵蝕之安全事項，因原告施作之女兒牆及管道間有未以水泥面塗、壓角磚未回復原狀、裂縫清析可見等情形，泡沫水泥施工品質差異太大，施工不慎導致自來水主幹管漏水而無法有效止水，甚至女兒牆、樓板裂縫未施作Epoxy 灌注，已發生龜裂及滲水情形，系爭工程顯已喪失防水功能，瑕疵實屬重大，被告多次催告原告修補瑕疵，原告卻拒絕修補，被告自得依民法第494 條、第495 條第2 項規定、系爭契約第13條第1項第2 、4 、8 、9 、11款約定解除系爭合約，原告已於10
4 年6 月17日向原告為解除契約之意思表示，契約既經解除，原告自不得向被告請求任何工程款，況原告未完成工作，被告亦得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯，拒付承攬報酬。縱認被告解除契約不合法而原告之請求有理由，因原告施工造成自來水主幹管漏水，修復費用1 萬元應由原告賠償；原告未施作詳細價目表所載廢棄物清運工作，依據鑑定意見合理費用為2 萬6000元，但因原告未施作基面研磨及補平（即系爭合約第6 條第1 款a .3項）而需重新拆除重作，此部分瑕疵修補費用為系爭合約所列26萬4750元（見本院卷一第23頁）；屋頂防水施作基面裂縫EPOXY 灌注補強（即系爭合約第6 條第1 款a .3項）、女兒牆及樓板間裂縫EPOXY灌注補強（即系爭合約第6 條第1 款b .2項）之處理，因各需因需重新施作系爭合約第6 條第1 款a .1項至a .9項、系爭合約第6 條第1 款b .1項至b .6項，故瑕疵修補費用應分別扣除348 萬5875元、34萬5600元；另詳細價目表所載「勞安空汙管理費0.4 ％」、「安全防護0.5 ％」、「管理費及利潤3.0 ％」、「綜合保險費0.3 ％」等間接費用合計17萬5372元，原告既未完成上開工作，均應予以扣除。原告完成之工作有上開瑕疵，經被告催告後仍拒絕修補，被告自得依民法第493 條、第494 條規定請求原告償還修補必要費用或減少報酬，並以之與原告請求之工程款抵銷等語置辯。答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭工程預定完工日原為104 年1 月31日，因遇雨延至104 年4 月15日，反訴被告迄反訴原告104 年6月17日解除契約時仍未完工，已逾期63日，依系爭合約第5條約定，應以違約金上限總工程款之百分15即64萬5000元（0000000*0.15＝645000）計罰。又反訴原告於104 年2 月12日第一階段驗收日下午起即多次發函要求反訴被告修補瑕疵，反訴被告均置若罔聞拒絕修補，故自104 年2 月12日計算至契約解除日104 年6 月17日，共計125 日，依系爭合約第10條及第11條第2 款約定，應按日扣罰工程總價百分之1 違約金即537 萬5000元（0000000*0.01* 125 ＝0000000 ），故反訴被告應給付反訴原告之違約金合計602 萬元。縱認反訴原告解除契約無理由，反訴被告逾期完工63日，依系爭合約第5 條約定，仍應扣罰逾期違約金64萬5000元，且反訴被告自104 年2 月12日起經反訴原告催告修補而拒絕修補，迄今已逾125 日，反訴原告仍僅主張計罰至104 年6 月17日，依系爭合約第10條、第11條第2 項約定，仍應扣罰537 萬5000元，合計亦為602 萬元，並聲明：
㈠先位部分（即被告解除契約有理由）：
⑴反訴被告應給付反訴原告602 萬元，及其中64萬5000元自10
6 年6 月15日起，餘537 萬5000元自106 年8 月15日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位部分（即解除契約無理由）：
⑴反訴被告應給付反訴原告602 萬元，及其中64萬5000元自10
6 年6 月15日起，餘537 萬5000元自106 年8 月15日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告每日進出所有工人皆於管理處登記，且反訴原告之總幹事每天皆到頂樓工地巡視，反訴原告並於電梯內張貼公告系爭工程已於104 年1 月25日完成試水階段，104 年1 月26日至30日排定施作PS隔熱板、點焊鋼絲網等作業，104 年1 月31日至2 月1 日施作輕質混凝土，104年2 月2 日至8 日進行切割伸縮縫，可知反訴原告亦已認可第一次試水，惟反訴原告迄今未給付任何工程款，已屬違約。詎反訴原告於104 年2 月12日發函要求反訴被告施作系爭合約範圍外之壓角磚，復於104 年3 月18日無理要求反訴被告重作B 棟泡沫水泥，然原告完成之工作並無重大瑕疵，且本件係反訴原告違約在先，今竟主張反訴被告逾期而欲請求巨額逾期違約金602 萬元，實有違誠信原則。縱認反訴原告得請求違約金，反訴被告已完成系爭工程大部分工作，僅餘「垃圾（盆栽）工程雜物清理」、「女兒牆泥作面塗」、「女兒牆與樓板間裂縫Epoxy 灌注補強尚未施作」等合計22萬6646元之項目未施作，若仍按日扣罰契約總價百分之1 之違約金顯屬過高，反訴被告得依民法第252 條規定，聲請法院酌減違約金至3 萬3997元。答辯聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（見本院卷二第182頁背面）：
一、原告承攬被告之崇偉南京大樓頂樓漏水工程（即系爭工程），兩造於103年6月27日簽訂工程合約書（即系爭合約），約定契約總價為430 萬元（未稅），含稅則為451 萬5000元，預定開工日為103 年12月1 日，預定完工日則為104 年1 月30日，有系爭合約可稽（見本院卷一第5 至31頁），預定完工日期後因遇雨順延至104年4月15日。
二、系爭工程非由原告所設計（見本院卷二第77頁）。
肆、兩造之論述及爭點：原告主張其已完成系爭工程，依系爭契約第6 條約定、民法第490 條規定請求被告給付工程款427 萬7021元，惟為被告否認，辯稱：系爭合約業經被告解除，原告不得請求任何工程款，且原告並未完成全部工作，被告得主張同時履行抗辯拒絕給付。又縱認原告請求工程款有理由，被告亦得依民法第493 條、第494 條規定請求原告償還修補必要費用或減少報酬等語，並反訴請求逾期違約金602 萬元。是本件爭點為：
㈠被告得否依民法第494 條、第495 條第2 項規定及系爭合約
第13條第1 項第2 、4 、8 、9 、11目約定解除契約？㈡原告得否請求被告給付未付工程款427 萬7021元？若是，被
告得否主張同時履行抗辯，拒絕給付？㈢被告得否依民法第493 條、第494 條規定請求瑕疵修補費用
或減少價金，並與原告請求之工程款抵銷？㈣反訴原告得否依系爭合約第5 條、第10條、第11條約定，請
求反訴被告給付逾期違約金602 萬元？
伍、本院得心證之理由：
一、被告得否依民法第494 條、第495 條第2 項規定及系爭合約第13條第1 項第2 、4 、8 、9 、11目約定解除契約？㈠按承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第
3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，為民法第494 條、第495 條所明定。而觀諸系爭合約詳細表所載項目名稱及說明（見本院卷一第23頁），可知系爭工程主要工作項目為「屋頂防水隔熱（230 ～234）全部界面」、「女兒牆防水」及「其他工程」，內容均非建築物、其他土地上工作物，再系爭工程經中華民國全國建築師公會鑑定並作成結論略以：「…前項大樓頂樓由原告施作之防水工程，研判大致上已達到通常防水之功能，有關『女兒牆內牆表面既有瑕疵，未施以泥作面塗部分』，研判係屬施工瑕疵，可以經由驗收程序命原告改善…。」（參鑑定報告第6 頁），可知原告完成之工作雖有瑕疵，惟尚非不能修補，且已具備通常防水之功能，自難認該瑕疵係屬重要，被告抗辯系爭工程顯已喪失防水功能，瑕疵實屬重大云云，亦不足採，是依據前開規定及說明，被告主張依民法第494條規定、第495 條第2 項之規定解除系爭合約，難認有據。
㈡次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493 條第1 項、第494 條規定甚明。其立法意旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用。系爭設備之瑕疵未達重大、非解除契約不可之程度，為原審合法確定之事實，則上訴人自不得依系爭契約第八條第四款約定解除系爭契約，最高法院著有103 年度臺上字第2339號裁判要旨可參。依據系爭合約第13條第1 項固明載被告得解除契約之事由共11項（見本院卷一第11頁），然原告對於系爭工程之施作所生之瑕疵，非屬重要，業如前述，是依據前開說明，被告自不得引系爭合約第13條第1 項所定之各項事由解除契約。
二、原告得否請求被告給付未付工程款427 萬7021元？若是，被告得否主張同時履行抗辯，拒絕給付？㈠原告得請求被告給付未付工程款，被告不得以同時履行抗辯為由拒絕付款：
按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年臺上字第2814號、81年臺上字第2736號、85年臺上字第2280號判決均同此旨）。經查：系爭工程經本院囑託中華民國全國建築師公會鑑定，除尚存女兒牆內牆表面既有瑕疵未施以泥作面塗之施工瑕疵外，大致上已達到通常防水之功能等情，已詳述如前，堪認原告完成之工作，已可達契約目的並具備通常之效用，應認原告已完成工作，揆諸上開說明，被告即不得拒絕給付承攬報酬。此外，工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同。第一階段係施工中基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段係竣工後驗收時所發見者，承攬人須完成瑕疵修補方得完成驗收程序；第三階段則係保固或瑕疵擔保期間所發見者。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序。倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，應認承攬人完成之工作已經完成驗收程序，嗣後乃瑕疵擔保範圍，即民法第493 條至第495 條之瑕疵擔保責任，否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵或有部分項目未施作，爭執未完工或未驗收，即有失事理之平。系爭合約第6 條固約定採工程階段完工經委員會驗收後付款，分別於完成屋頂防水隔熱230~234 號全部界面給付百分之30工程款、完成女兒牆防水工程給付百分之30工程款、第二次72小時試水檢測無漏水現象給付百分之20工程款及整體驗收合格後給付百分之20工程款（見本院卷一第7 頁至第8 頁），惟系爭工程性質上屬防水工程，原告完成之工作現已為被告管領使用，依上開說明，被告僅得依民法第493 條以下主張瑕疵擔保權利，不得再以兩造未完成驗收而拒付報酬。是被告抗辯系爭工程未經驗收，其得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯云云，均不足採。
㈡原告得請求被告給付系爭工程款393 萬4018元：
⑴依中華民國全國建築師公會鑑定報告九、鑑定分析及結果第
7 點鑑定結果：「經檢視兩造簽訂『崇偉南京大樓頂樓漏水工程合約書』之明細表，列有『一、屋頂防水隔熱2.廢棄物清運』、『二、女兒牆防水5.泥作面塗』、『二、女兒牆與樓板間裂縫EPOXY 灌注補強』，因此研判原告施作前項防水工程，應包含：⑴垃圾（盆栽）工程雜物清理。⑵女兒牆水泥面塗。⑷女兒牆、樓板灌注EPOXY 。經檢視上述應包含之工項，研判⑴垃圾（盆栽）工程雜物清理，約有兩部車之量未運棄，其補施作運棄之合理費用為新臺幣26000 元（兩部車8000元及吊車18000 元）整。研判⑵女兒牆水泥面塗尚未施作，其補施作之合理費用為89600 元（參考工程合約書金額）。研判⑷女兒牆與樓板間裂縫EPOXY 灌注補強尚未施作，其補施作之合理費用為96000 元（參考工程合約書金額）。」（見鑑定報告第6 至7 頁），核與系爭合約明細表所載相符，而原告亦同意鑑定報告所載未完成上開3 項合約範圍內之工作而得分別扣款2 萬6000元、8 萬9600元、9 萬6000元等情，被告雖以前開垃圾清運、女兒牆及樓板間裂縫EPOX
Y 灌注補強之處理，因需將其他部分重新施作為由主張應分別扣款26萬4750元、34萬5600元，然均為原告所否認，且被告前開主張並無實際之依據，是僅能依據前開鑑定報告及系爭合約明細表認定分別就上開3 項垃圾（盆栽）工程雜物清理、女兒牆水泥面塗、女兒牆、樓板灌注EPOXY 部分分別扣款2 萬6000元、8 萬9600元、9 萬6000元。
⑵被告抗辯原告未施作系爭合約明細表避雷針部分，為原告所
不否認，且同意扣款（見本院卷一第179 頁），是依據系爭合約明細表應扣款8000元（見本院卷一第23頁）。
⑶被告主張屋頂防水施作基面裂縫EPOXY 灌注補強（即系爭合
約第6 條第1 款a .3項）需重新施作系爭合約第6 條第1 款
a .1項至a .9項而需扣款348 萬5875元部分，為原告所否認，而觀諸原告提出之施工照片（見本院卷一第228 頁至第24
4 頁），並無原告確有施作基面研磨及補平之施工資料，再觀諸鑑定報告所附編號29、38、39等照片，16樓天花板已有明顯裂縫產生（見鑑定報告第61、65、66頁），證人徐培鈞復證稱：「（問：因為沒有發現裂縫，所以沒有用EPOXY 灌注補強？）是。」等語明確（見本院卷一第207 頁），可徵原告應未如實施作基面研磨及補平之工作，而被告復未就因而需重新施作系爭合約第6 條第1 款a .1項至a .9項等節提出證據資料，是依據系爭合約明細表之記載（見本院卷一第23頁），此部分應扣款31萬7700元。
⑷系爭工程總價為430 萬元（未稅），為兩造不爭之事實，而
兩造以直接工程款為基礎，另編列百分之0.4 空污管理費、百分之0.5 安全防護、百分之3 管理費及利潤、百分之0.3綜合保險費，並以百分之98.83 （即0000000/0000000 ＝0.9883）之議價折數議定承攬報酬，此觀系爭合約明細表即明（見本院卷一第23頁），是上開部分合計應扣款55萬3316元【計算式：（26000+89600+96000+8000+317700 ）* （1+0.
4 ％+0 .5 ％＋3 ％＋0.3 ％）×98.83 ％＝553316】，是原告可請求被告給付工程款393 萬4018元（含稅）【計算式：（0000000-000000）*1.05 ＝0000000 】，可以認定。
三、被告得否依民法第493 條、第494 條規定請求瑕疵修補費用或減少價金，並與原告請求之工程款抵銷？㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第492 條、第493 條第
1 、2 項、第494 條前段分有明文。次按定作人依民法第49
3 條規定請求承攬人償還自行條補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院80年度臺上字第799 號、80年度臺上字第465 號判決要旨參照）。
㈡被告抗辯原告施工造成自來水主幹管漏水，修復費用為1 萬
；原告未施作明細表所載廢棄物清運工作，應扣款26萬4750元、屋頂防水施作基面裂縫EPOXY 灌注補強應扣款348 萬5875元，及女兒牆及樓板間裂縫EPOXY 灌注補強應扣款34萬5600元；另詳細價目表所載「勞安空汙管理費0.4 ％」、「安全防護0.5 ％」、「管理費及利潤3.0％ 」、「綜合保險費
0.3 ％」等間接費用合計17萬5372元，其得依民法第493 條、第494 條規定請求償還修補費用或減少價金並以之抵銷云云，係提出存證信函、現場照片（見本院卷一第125 至143頁、第166 至195 頁）為佐，惟為原告否認。經查，被告固曾於104 年3 月18日以存證信函中列舉缺失催告原告改善（見本院卷一第125 至127 頁），惟被告並未具體舉證原告施工造成主幹管漏水，且經中華民國全國建築師公會鑑定，亦認：「原告施作本案工程已完工多時，施工期中是否曾施工不當導致自來水主幹管漏水？已不可考，…。」（見鑑定報告第7 頁），依舉證責任分配原則，尚無以為對被告有利之認定，難認被告得請求原告給付修復費用1 萬元。又原告未施作部分廢棄物清運、女兒牆水泥面塗、女兒牆與樓板間裂縫EPOXY 灌注補強及屋頂防水施作基面裂縫EPOXY 灌注補強等工作部分，本院於前述結算工程款時，已將對應工程款及間接費用予已扣除，應無再予減少報酬之餘地。至被告抗辯廢棄物清運工作應扣款26萬4750元、屋頂防水施作基面裂縫EPOXY 灌注補強應扣款348 萬5875元、女兒牆及樓板間裂縫EPOXY 灌注補強應扣款34萬5600元，係將系爭合約明細表上廢棄物清運全部費用、屋頂防水隔熱及女兒牆防水相關全部工作費用均予剔除，顯非修補瑕疵之必要費用，難認合理。況被告迄今未提出任何修補瑕疵相關單據，亦難認被告已因修補瑕疵而支出費用，揆諸首開裁判意旨，被告亦無由請求原告償還瑕疵修補費用。是被告抗辯依民法第493 條、第49
4 條規定請求瑕疵修補費用或減少報酬並以之抵銷云云，核屬無據。
四、反訴原告得否依系爭合約第5 條、第10條、第11條約定，請求反訴被告給付逾期違約金602 萬元？㈠系爭合約第5 條約定：「⒈本工程開工日期：103 年12月1
日。⒉本工程完工日期：103 年（應係104 年之誤繕）1 月31日。⒊本工程乙方應於雙方簽訂合約後上開開工日期開工（如遇雨順延），並於開工日起六十個工作天內完工，乙方（即反訴被告）尚未依前開期限竣工，每逾一日則償付總工程款百分之一之違約金（違約金最高上限為總工程款15％）。乙方如無故停止施工，經甲方（即反訴原告）書面通知七日內未能繼續施工則視為乙方違約，甲方有權沒收工程保證金並終止本合約，乙方並同意自動放棄本契約書權利義務不得異議，甲方可以找其他廠商繼續未完成之工程，乙方自通知日起七日內得自行撤回機具並保持已施作現場完整，如恣意破壞現場得賠償甲方總工程款雙倍價金。⒋簽約完成後乙方需繳交由乙方負責人背書之工程保證金新臺幣伍拾萬元整。（銀行本票）」、第10條約定：「乙方如違反或遲延本契約任何乙方應履義務之期日或期限規定者，每逾一日應按照契約價金總額百分之一計算支付逾期違約金予甲方，甲方得在乙方未領契約價金內扣除，如有不足，乙方仍應負責支付。」、第11條第2 項復約定：「工程驗收時，如依施工規範或甲方認為有開挖或拆除一部分工作，以為檢驗之必要者，乙方不得推諉，並應負責免費修復。驗收所需儀器、機具、設備及人工，概由乙方免費提供。如工程之全部或一部與本契約任何規定不符時，乙方應在甲方指定期限內完成修復或重建，並報請甲方定期再驗收；如逾期未改正者，乙方應依第十條給付逾期違約金，並賠償甲方遭受之損失。」（見本院卷一第7 、10、11頁），是系爭工程如有逾期情事，應依上開約定計罰違約金。
㈡反訴原告主張反訴被告於預定竣工日104 年4 月15日並未完
工部分，為反訴被告所否認，經查：系爭工程預定完工日遇雨經兩造合意順延至104 年4 月15日，為兩造不爭之事實。
又系爭工程主項目即頂樓之防水工程，反訴被告有部分廢棄物清運、女兒牆水泥面塗、女兒牆與樓板間裂縫EPOXY 灌注補強及屋頂防水施作基面裂縫EPOXY 灌注補強等工作尚未完成，並經本院結算時自反訴被告得請領之報酬中扣除，固如前述，惟經中華民國全國建築師公會鑑定認：「前項大樓頂樓由原告施作之防水工程，研判大致上已達到通常防水之功能…。」（見鑑定報告第6 頁），足認反訴被告完成之工作，應已達締約意旨所欲達成之目的，符合通常之效用，則前揭未完成之項目，尚不致影響系爭工程之功能甚明，是反訴被告業已實質完工，足堪認定。縱反訴被告完成之工作尚未驗收或未經反訴原告驗收合格，亦不得因此即認為未完工。反訴被告既已展延後之預定竣工日完工，即難認有何逾期完工之情，是反訴原告主張依系爭合約第5 條約定計罰逾期違約金云云，難認有據。
㈢依中華民國全國建築師公會鑑定報告九、鑑定分析及結果第
2 點略以：「本案鑑定過程，有至屋頂樓下層（16樓）住戶勘查滲漏水之狀況，詳照片（5 ）- （44），…。」、第4點：「又經檢視本案防漏水工程之屋頂面、管道間突出物及女兒牆內牆面等部分，發現管道間突出物之外觀表面既有瑕疵部分，並未施作泥作面塗，或女兒牆表面既有之瑕疵部分，亦未施作泥作面塗，此亦為屋頂樓下層（16樓）住戶內部會有滲漏或水漬的原因之一。」（見鑑定報告第5 至6 頁），足徵系爭工程女兒牆內牆表面瑕疵未施作泥作面塗及EPOX
Y 灌注而導致漏水，應屬施工瑕疵。又反訴原告於104 年2月12日發函催告反訴被告修補瑕疵，復於104 年3 月18日限期反訴被告於文到7 日內修補瑕疵，有（104 ）崇管字第10402012號函、存證信函等件可稽（見本院卷一第第32頁、第
125 至127 頁），反訴被告受催告後迄今未為修補，應自10
4 年3 月26日起負遲延責任，計算至反訴原告主張之計罰終止即104 年6 月17日止，共計遲延84天（3 月6 天＋4 月30天＋5 月31天＋6 月17天＝84天），是依系爭合約第11條第
2 項、第10條之約定，反訴原告固得請求反訴被告給付違約金361 萬2000元（計算式：0000000* 0.01*84＝0000000 ）。惟按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度臺上第1606號判決意旨參照）。本件逾期完工之違約金最高上限，依系爭合約第5 條約定為總工程款之百分之15即64萬5000元（計算式：0000000*0.15＝645000）。本院審酌兩造約定逾期完工之違約金尚且定有上限，如認逾期修補瑕疵之違約金不受上開上限之限制，自有輕重失衡之情，並審酌反訴原因因上開瑕疵所受損害程度，本院認反訴原告得主張之逾期修補瑕疵違約金應酌減至64萬5000 元為適當。
五、至於被告具狀指摘中華民國全國建築師公會鑑定有缺失而聲請另行委請臺北市土木技師公會鑑定部分，被告並未提出具體資料以供判斷中華民國全國建築師公會鑑定有誤，且聲請重行鑑定之內容，經核亦不影響本院前揭之認定，並無重行鑑定之必要，被告前開聲請，不應准許。
六、結論：㈠本訴部分，原告依系爭合約第6 條約定、民法第490 條規定
，請求被告給付393 萬4018元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即104 年4 月25日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈡反訴部分，經本院認定反訴原告不得依民法第494 條、第49
5 條第2 項規定及系爭合約第13條第1 項第2 、4 、8 、9、11目約定解除契約，故反訴原告先位聲明為無理由，而應就反訴原告備位聲明予以審酌，反訴原告備位聲請依系爭合約第10條、第11條第2 項約定，請求反訴被告給付64萬5000元，及自106 年6 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈢本訴原告及反訴原告勝訴部分，均經兩造陳明願供擔保，分
別聲請宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許如主文所示；至反訴原告及反訴原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
民事工程法庭法官 唐于智以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 鞠云彬