臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第100號原 告 任順律師（即榮電股份有限公司之破產管理人）訴訟代理人 陳建豪律師被 告 臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 陳永輝訴訟代理人 李宜光律師複 代理人 王藹芸律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬零壹佰參拾捌元，及自民國一百零四年一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾玖萬零壹佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按破產管理人關於應行收歸破產財團之財產提起訴訟時，應得監查人之同意，破產法第92條第13款定有明文。榮電股份有限公司（下稱榮電公司）業經本院於民國103年3月20日以101年度破字第45號裁定宣告破產，並於同年4月11日以同案號裁定選任任順律師為該公司之破產管理人，另選任兆豐國際商業銀行股份有限公司、劉東啟、施長寬等3位監查人，而本件訴訟之提起業經上開3名監查人同意，有同意書3紙在卷可證（見本院卷㈠第7頁至第9頁），是本件原告依法可為榮電公司提起本件訴訟。
二、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。
按榮電公司與被告所簽立之臺北市政府工務局衛生下水道工程處工程採購契約第66條第2項約定：「因本契約履行所引起之爭端，雙方之任何一方，如提起民事訴訟，以中華民國臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院」等語（見本院卷㈠第24頁反面)，是本院就本件自有管轄權。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時原第一項聲明為：
被告應給付原告新臺幣（下同）4,619,370元及自104年1月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷㈠第3頁）。嗣於本院104年7月14日言詞辯論期日將上開聲明更正為：被告應給付原告4,662,289元，及其中4,619,370元自104年1月6日起，其中42,919元自104年7月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈡第11頁反面）。核原告所為，係擴張應受判決事項之聲明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠榮電公司與被告前於98年9月4日簽訂「臺北市政府工務局衛
生下水道工程處工程採購契約」（下稱系爭契約），由原告承攬被告「第2期南港及內湖區支管及用戶排水設備工程」（98年度研究院路一段附近地區）（下稱系爭工程），履約期間榮電公司經營不善，於101年10月5日歇業，被告於101年12月27日寄發北市0000000000000000號函文終止系爭契約，嗣被告寄發函文通知系爭工程終止後逕行結算之資料，表示系爭工程辦理點驗結算金額為新臺幣（下同）70,977,615元，扣除已支付估驗款66,358,245元，工程尾款為4,619,370元，又工程尾款尚須扣除點驗缺失5倍違約金3,135,666元，餘1,483,704元則依約定充作保固保證金，故認榮電公司無餘款可請求。嗣因被告計算點驗缺失金額有誤，經被告重新結算後，認系爭工程結算金額為71,020,534元（含稅），扣除已支付之估驗款後，工程尾款應為4,662,289元（含稅），惟被告仍以扣除點驗缺失5倍違約金、充作保固保證金為由，認原告不得請求給付工程款。然查，被告據以扣除點驗缺失5倍違約金之系爭契約第43條約定，使得被告非但得於約定尺寸、工料不合規定時，除得主張減價收受外，尚不論違約程度輕重均令榮電公司負擔過重之5倍違約金，明顯對榮電公司有重大不利益，是該條款顯失公平應屬無效，被告不得依該條款扣減違約金。縱認該條款約定有效，被告自102年5月29日至同年6月19日5次現場點驗，被告未通知榮電公司到場，榮電公司亦均未在場，而被告點驗時間、通知原告完成結算之時間，均超過合理作業期間，且被告所主張之點驗缺失，性質均無涉排水功能及數量損減，對於榮電公司確有系爭契約第43條第2項約定之尺寸或工料不合規定之情形、應扣減之數量、被告已依比例扣減等，被告復未能舉證證明之，是其扣減違約金仍嫌無據。再者，即便榮電公司確有應扣減違約金之情事，惟在系爭契約終止時，系爭工程已近完工階段，榮電公司係因面臨財務危機始被迫歇業，違約情節尚輕，非屬重大惡意，而被告遲延點驗，任由工程耗損，恣意扣款，是扣減5倍違約金亦屬過高，應予酌減至1倍始符公平。另依系爭契約第46條第3款約定，被告應另行處理保固事宜，又無論係榮電公司對被告所負之保固保證金債務、違約金債務、被告對榮電公司所負之工程款債務，均係待被告結算後始得確定，而被告作成工程結算明細表之時點係在103年5月27日，即在榮電公司103年3月20日宣告破產後，是保固保證金債權、違約金債權非成立在破產宣告前之債權，被告所負之工程款債務亦係於破產宣告後始對破產財團擔負之債務，且榮電公司就已施作完成之工作履行保固義務不因此增加破產財團之資產，保固保證金債務非屬履行雙務契約之財團債務，原告不予承認，故被告亦不得以工程尾款扣抵違約金、充作保固保證金或以保固保證金債權為預備抵銷抗辯；縱認被告之違約金或保固金債權於榮電公司破產前均已成立，但被告未依破產程序申報破產債權，亦不得行使債權。從而，被告以違約金、保固保證金為由沒入全數工程尾款，自屬無據，爰依兩造系爭契約請求被告給付4,662,289元及法定遲延利息等語。
㈡並聲明：⒈被告應給付原告4,662,289元，及其中4,619,370
元自104年1月6日起，其中42,919元自104年7月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約已於101年12月27日終止，迄至原告於104年3月4日
提起本件訴訟之日止，已逾民法第127條第7款、第514條第2項之2年或1年時效，是原告之承攬報酬請求權或損害賠償請求權均已罹於時效。被告103年9月30日北市工衛東字第00000000000號函文係檢送系爭契約之逕行結算資料予原告，並非承認對榮電公司負有工程款債務，故無中斷時效之效果。㈡系爭契約終止後，被告已依系爭契約第49條第2項約定於102
年1月25日通知榮電公司依約辦理點驗結算，惟榮電公司置之不理，是被告乃依同條項之約定，函請監造單位逕行辦理工程現況數量清算作業，並委請第三人禮驅工程有限公司（下稱禮驅公司）協助進行現場丈量設施及深度，辦理點驗程序。點驗結果系爭工程榮電公司應施作之範圍共有8項缺失，需補設鍊條、框蓋需填縫（含位移）、鍊條需點焊、需補設導槽、研究路1段151巷2～8號高壓磚後巷美化破損龜裂、研究路2段12巷14弄5～11號後巷美化破損龜裂等6項缺失，均涉及用路人之安全，應扣減之金額各為8,379元、148,520.15元、188,928元、658.92元、79,237.63元、162,733.24元，依系爭契約第43條第2項約定被告各得扣減5倍違約金41,895元、742,601元、944,640元、3,295元、396,188元、813,666元，共計為2,942,285元。且上開違約金之約定係兩造基於契約自由原則而合意，無顯失公平，更無民法第247條之1之適用，原告自應受拘束，法院亦應尊重，故原告主張約定無效或應酌減違約金俱無理由。榮電公司未依約在被告通知結算、點驗時予以配合，被告始依約逕行辦理驗收結果，原告主張被告有遲延點驗情形，亦非事實。又榮電公司自完成點驗程序後之102年6月20日起，迄至107年6月19日止，就其施作完成部分依系爭契約第46條第1項後段、第2項第3款、第3項但書約定負保固責任，並應依系爭契約第47條第1項約定按結算總價5%計算繳納保固保證金予被告，是榮電公司應給付被告保固保證金3,551,027元，（計算式：71,020,534×5%=3,551,027）。系爭工程結算金額71,020,534元，扣除被告業已支付之估驗款66,358,245元，再扣除點驗缺失5倍違約金2,942,285元後，僅餘1,720,004元（計算式：
71,020,534- 66,358,245-2,942,285=1,720,004）。復依系爭契約第47條第3項約定，保固保證金由工程尾款及保留款優先抵繳，是被告依約優先將上開工程餘款充作保固保證金，並已將充抵之意旨通知原告，故原告請求被告退還上開尾款亦無理由。縱認原告主張酌減違約金有理由，因自工程尾款充作保固保證金後，榮電公司尚餘1,831,023元（計算式：3,551,027-1,720,004=1,831,023）之保固保證金未給付被告，是被告爰依民法第334條、破產法第113條第1項規定，以上開保固保證金債權為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第66頁、卷㈡第7頁、第11頁反面）：
㈠兩造前於98年9月4日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，
履約期間原告經營不善，於101年10月5日歇業，被告於101年12月27日寄發北市0000000000000000號函文終止系爭契約，系爭契約於101年12月27日終止。
㈡系爭工程經被告重新結算後，結算金額為71,020,534元（含
稅），被告已支付之估驗款為66,358,245元（含稅），工程尾款為4,662,289元（含稅），被告迄未支付。
㈢系爭工程經被告點驗後，有「需補設鏈條」42處、「框蓋予
填縫（含位移）127處、「鏈條需點焊」480處、「需補設導槽」4處、「研究院路一段151巷2~8號高壓磚後巷美化破損龜裂」、「研究院路二段12巷14弄5~11號後後巷美化破損龜裂」等缺失。
㈣榮電公司就系爭工程應繳納之保固保證金為3,551,027元，
除被告抗辯自工程尾款充作保固保證金之1,720,004元外，原告並未繳交其他保固保證金予被告。
㈤榮電公司於103年3月20日經本院101年度破字第45號裁定宣告破產。
四、本院得心證之理由：細繹兩造之攻擊、防禦方法，本件應予審究者厥為：㈠被告為時效抗辯是否有理由？㈡被告自工程尾款扣減點驗缺失違約金2,942,285元是否有理由？㈢被告抗辯以工程尾款充作保固保證金或以保固保證金債權據以抵銷原告之工程款債權，有無理由？㈣原告是否尚有剩餘工程款得請求？數額為若干？㈠被告時效抗辯無理由：
⒈按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效
，自請求權可行使時起算；民法第127條第7款、第128條前段分別定有明文。復依民法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，可知承攬報酬本係以後付為原則。而工程款之報酬固依法在完工後始能請求，但並非在完工時即能請求，蓋工程是否驗收合格係承攬人行使報酬請求權、要求結清支付工程款之重要條件，即「驗收結算」為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗收合格後，業主即有義務結清支付所有款項。又系爭契約第11條第4項約定：「契約工程全部竣工，並經驗收合格，除有特殊事由外，甲方（即被告）應於15日內填發結算驗收證明書，且無待解決事項後，付清尾款」（見本院卷一第12頁反面）。故依系爭契約約定觀之，原告若完成系爭工程，亦需待驗收合格後始得請求給付工程尾款，亦即，原告之承攬報酬請求權消滅時效須待驗收合格後始得起算。
⒉按「乙方（即榮電公司）有契約約定之其他情形時，甲方得
以書面終止契約」；「甲方依第1款（應為項）規定終止契約時，甲、乙雙方應儘速完成清點數量及點驗結算作業，乙方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算，必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理，結算結果應以書面通知乙方。...。本款（應為項）所約定之工作如乙方未能辦理，甲方得請第三人為之，其所生之費用均由乙方負擔」，系爭契約第49條第1項第7款、第2項定有明文（見本院卷㈠第21頁正反面）。又上開第49條第2項之約定，與系爭契約第41條（驗收）第7項：若乙方無理由拒不會同辦理初驗或驗收時，甲方得逕行辦理初驗或驗收，並將辦理結果以書面通知乙方，前揭情形甲方必要時得委託公正之第三者協同辦理之，其費用並自乙方尚未領取之工程保留款、履約保證金或差額保證金內扣抵之約定（見本院卷㈠第19頁）相仿。從而，依兩造約定及工程款請領之性質觀之，系爭契約經被告終止時兩造應會同所為之「點驗」，其實即為系爭工程完工時兩造應為之「驗收」，目的係在確定工程款報酬之數額，若於終止契約後未為點驗，即如同完工後未為驗收一樣，原告就其已完工之部分，無法確定工程款數額多寡。故在系爭契約遭被告提前終止之情形下，原告之工程款報酬請求權消滅時效，亦應自點驗完成後始得起算。被告抗辯原告之工程款報酬請求權消滅時效應自101年12月27日終止契約時起算云云，尚有誤會，不足採信。
⒊系爭契約經被告陸續於102年5月26日、5月30日、6月6日、6
月17日、6月19日進行點驗程序等情，有被告提出之現場點驗紀錄1份在卷可證（見本院卷㈠第153頁至第190頁反面），是原告之工程款報酬請求權時效應自102年6月20日起算。
而原告係於104年3月4日起訴請求被告給付工程款4,619,370元及法定遲延利息，此有民事起訴狀上本院收狀戳上日期可憑（見本院卷㈠第3頁），自102年6月30日起算尚未逾2年，故在4,619,370元工程尾款之範圍內，被告抗辯原告之請求已罹於時效云云，自無理由。
⒋復按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定
有明文。再按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。最高法院著有26年渝上字第353號、50年台上字第2868號判例意旨可資參照。本件原告係於本院104年7月14日言詞辯論期日始擴張其訴之聲明，就超過上開4,619,370元工程款範圍之42,919元對被告為請求，前已敘及，而原告就本件工程款之請求，自102年6月30日起算2年時效，應於104年6月30日完成，故針對該42,919元之請求，原告顯已逾2年時效始為之。惟查，被告於104年7月14日提出民事陳報㈠狀，內容敘明：經其重新彙整計算後，系爭工程結算總價為為71,020,534元，而榮電公司依約可請領之工程尾款為4,662,289元，並以該4,662,289元為基礎，進而扣減點驗缺失違約金、扣抵保固保證金，並主張以剩餘保固保證金債權與剩餘工程尾款債權互為抵銷後，認原告之請求無理由等語（見本院卷㈡第19頁至第21頁）。另被告前曾以103年9月30日北市工衛東字第00000000000號函檢送系爭工程結算資料予原告，並表明系爭工程結算金額為70,977,615元之意旨（見本院卷㈠第26頁至第37頁），依該結算金額扣除已付工程款後之工程尾款則為4,619,370元。故以被告上開書狀內容觀之，對於其重新彙算後超出原先結算工程尾款4,619,370元之金額，被告未為時效抗辯，反而仍予承認並據以為扣抵已付估驗款、違約金、保固保證金，是就超出原計算工程尾款4,619,370元之42,919元工程款債務，可認被告已拋棄時效完成之利益，其亦不得以時效抗辯拒絕給付原告此部分之工程款。又被告於本件訴訟期間雖有就原告請求之工程款為時效抗辯，然均係針對前述重新彙算前之4,619,370元部分，尚無礙於對前述超出之42,919元工程款債權予以承認之效力，併此敘明。
⒌綜上，被告以時效抗辯拒絕原告本件工程尾款之請求，並無理由。
㈡被告得自應給付予原告之工程尾款扣減點驗缺失違約金921,124元，逾此範圍，則乏所據：
⒈按系爭契約第43條規定：「工程驗收時發現工程內容或乙方
使用之材料，與契約約定不符，而不影響其他構造物，得拆除抽換者，乙方應即拆換，且不得要求以扣款處理或展延工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經乙方檢討並敘明抽換困難之原因，送工程司審核並經甲方同意後，得以減價收受方式處理（第1項）。甲方依前款約定辦理時，其在查核金額以上之工程，應先報經甲方之上級機關核准；並依下列方式扣減及處以違約金，但扣減數額及違約金合計總額，不得逾契約詳細價目表所定該項之金額：⒈屬尺寸不合規定者，得就尺寸差異部分按契約價金比例扣減，並處以扣減額五倍違約金。⒉屬工料不合規定者，按工料差額扣減，並處以扣減額五倍違約金。（第2項）」。是系爭工程於驗收時，若有發現工料不合規定之情形，自得依上開約定在契約詳細價目表所定該項之金額內扣減並處以違約金。
⒉原告雖抗辯系爭契約第43條約定顯失公平，依民法第247條
之1規定，應屬無效云云。惟按：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1固定有明文。
然上開條文係針對定型化契約為規範，系爭契約係針對系爭工程所單獨磋商訂立，此參系爭契約中多有依系爭工程之特殊性質予以修正即明（見本院卷一第10頁至第25頁），非屬定型化契約，是原告援引上開規定主張系爭契約第43條之約定無效，自無理由。況被告辯稱其在辦理系爭工程公開招標時即已將相關契約等招標文件、包含上開違約金之契約內容予以公告一節，為原告所不爭執，從而，原告自可衡量自身履約能力決定投標與否，且原告身為承攬人，本有依約完成工作之義務，系爭契約第43條係約定原告所施作之工程內容或使用之材料若與契約約定不符時，於符合一定要件下，得以減價方式處理，並處以5倍違約金，係兼顧兩造之損益所為之約定，雖未依違約情形之不同異其違約金之比例，可能有違約金過高之虞，然僅涉及原告依民法第252條規定請求法院予以酌減有無理由而已，仍不可謂上開約定係對當事人一方有重大不利益，而屬顯失公平。是原告主張系爭契約第43條約定應屬無效云云，尚非可採。
⒊被告抗辯系爭工程經現場點驗後，共有需補設鍊條、框蓋需
填縫（含位移）、鍊條需點焊、需補設導槽、研究路1段151巷2～8號高壓磚後巷美化破損龜裂、研究路2段12巷14弄5～11號後巷美化破損龜裂等6項缺失（詳如附表所示），業據其提出點驗缺失扣罰款明細表、點驗缺失位置一覽表、點驗紀錄（見本院卷㈠第80頁至第82頁、第153頁至第190頁反面、第294頁）等件附卷為證，且為原告所不爭執（見本院卷㈠第66頁），堪信為真實。經核上開點驗缺失係屬工料不合規定之情形，而被告業已於結算時就該等缺失項目之工程款予以扣減，此有被告以103年9月30日北市工衛東字第00000000000號函檢送之工程結算明細表1份、被告104年7月14日民事陳報㈠狀在卷可證（見本院卷㈠第26頁至37頁、卷㈡第19頁至第20頁），故就上開減價收受之項目，被告抗辯得依系爭契約第43條第2項第2款約定處違約金，自屬有理。茲就被告抗辯各項點驗缺失應扣減之金額論述如下：
①「需補設鍊條」部分：
⑴依系爭契約圖號27-37圖所示（見本院卷㈠第102頁），可知
在鑄鐵框蓋周圍應鋪設鍊將其固定，並以固定鍊條詳圖表示鍊條固定方式及尺寸規格，是鋪設鍊條自屬榮電公司依約應予施作之工作項目，堪予認定。
⑵關於扣減之單價基礎，被告抗辯此部分應包含在單價分析表
項次13「陰井設置費（道路）整組（含框蓋）」項下「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」之零星工料項下，惟系爭工程未就「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」單獨編列細項費用，是被告參考被告前一年度工程名稱相同、工程地點鄰近相同之「第2期南港及內湖區支管及用戶排水設備工程（97年度大湖山莊街、麗山新村及環山路二段附近地區（下稱另案工程）」契約（下稱另案契約）有關「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」契約單價等語。
觀諸系爭工程單價分析表中，項次13「陰井設置費（道路）整組（含框蓋）」項下，雖編列有「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」7,885.26元，但就「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」確未再編列細項（見本院卷㈠第230頁）；再比對另案契約與系爭契約之工程名稱，均係「第2期南港及內湖區支管及用戶排水設備工程」（見本院卷㈠第10頁、第141頁至第143頁），雖年度與工程區域有「97年度大湖山莊街、麗山新村及環山路二段附近地區」（另案）、「98年度研究院路一段附近地區）（本件）之不同，但均係在南港及內湖區，依地圖觀之地理位置差距亦不遠（見本院卷㈠第144頁），是被告參考另案契約之單價分析表之比例，據以計算此項應扣減之金額依據，尚非無理由。況且，被告在系爭工程之單價分析表未就「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」之細部工項再予編列單價之情況下，僅就上開項目之零星工料予以扣減，已顧及原告之權益，原告復未能另行舉出其所認為合理應扣減之單價為何，是本院認被告計算此項扣減金額之基礎單價，尚屬可採。
⑶另案契約相當於「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」項目之「ψ600mm
人孔框蓋及安裝費」單價共9,380.53元，其中「零星工料」為237.35元，此有系爭契約單價分析表在卷可證（見本院卷㈠第140頁），則零星工料占該工項之比例為2.53%（計算式：237.35/9,380.53=2.53%），而系爭工程之「ψ600mm石墨鑄鐵框蓋」契約單價為7,885.26元，是以上開比例計算零星工料之單價為199.5元（計算式：7885.26×2.53%=199.5《小數點第2位以下四捨五入》）。復依點驗紀錄之記載，系爭工程有42處須補設鍊條，復為兩造所不爭執，則此項應扣減之金額為8,379元（計算式：199.5×42=8,379）。
②「框蓋需填縫（含位移）」部分：
系爭工程經點驗後有127處「框蓋需填縫（含位移）」之缺失，為兩造所不爭執。就扣減單價部分，被告依據該缺失所屬之工項，依單價分析表項次13「陰井設置費（道路）整組（含框蓋）」項下「小工」之複價1,169.45元計算扣減之單價，核與單價分析表上之記載相符（見本院卷㈠第231頁），原告復未能指出上開據以計算之扣減單價有何不當或另行提出不同之扣減基礎，是被告所抗辯之上開扣減單價，應屬可採。則此項應扣減之金額為148,520.15元（計算式：1,16
9.45×127=148,520.15）。③「鍊條需點焊」部分：
系爭工程經點驗後有480處「鍊條需點焊」之缺失，為兩造所不爭執。就扣減單價部分，被告依據該缺失所屬之工項，依單價分析表項次13「陰井設置費（道路）整組（含框蓋）」項下「零星工料」之複價393.6元計算扣減之單價，核與單價分析表上之記載相符（見本院卷㈠第231頁），原告復未能指出上開據以計算之扣減單價有何不當或另行提出不同之扣減基礎，是被告所抗辯之上開扣減單價，應屬可採。則此項應扣減之金額為188,928元（計算式：393.6×480=188,928）元。
④「需補設導槽」部分：
被告抗辯經點驗後，系爭工程榮電公司應施作之部分，有1R-03、1B-01、5P-01、5T-01等4處需補設導槽一節，有點驗缺失位置一覽表（項次6）、點驗紀錄等件在卷可證（見本院卷㈠第81頁反面、第153頁至第190頁），復為原告所不爭執，自堪信為真。就扣減單價部分，被告依據該缺失所屬之工項，依單價分析表項次13.1「預鑄陰井底座」項下「結構用混凝土，預拌，140kgf/c㎡」、「場鑄結構混凝土用模板，普通（乙種）」之複價115.23元、49.5元計算扣減之單價，而認應扣減之單價為164.73（計算式：115.23＋49.5=164.73），核與單價分析表上之記載相符（見本院卷㈠第282頁），原告復未能指出上開據以計算之扣減單價有何不當或另行提出不同之扣減基礎，是被告所抗辯之上開扣減單價，應屬可採。則此項應扣減之金額為658.92元（計算式：164.73×4=658.92）。
⑤「研究路1段151巷2～8號高壓磚後巷美化破損龜裂」部分：
被告抗辯此項係屬高壓磚破損龜裂，經禮驅公司實際丈量後之缺失數量為50.56平方公尺等情，業據其提出現場缺失照片（見本院卷㈠第145頁）為證，原告復不爭執上開缺失數量為禮驅公司至系爭工程現場實際丈量所得之數據（見本院卷㈡第7頁反面），是被告抗辯系爭工程存有數量50.56平方公尺之高壓磚破損龜裂之缺失，堪信為真實。就扣減單價部分，被告依據該缺失所屬之工項，依單價分析表項次31「PC路面修復及預鑄高壓混凝土塊磚鋪設（後巷美化）」之單價1,567.2元計算扣減之單價，核與單價分析表上之記載相符（見本院卷㈠第244頁），原告復未能指出上開據以計算之扣減單價有何不當或另行提出不同之扣減基礎，是被告所抗辯之上開扣減單價，應屬可採。則此項應扣減之金額為79,2
37.63元（計算式：1,567.2×50.56=79,237.63）。⑥「研究路2段12巷14弄5～11號後巷美化破損龜裂」部分：
被告抗辯此項係屬石英磚破損龜裂（見本院卷㈡第7頁），經禮驅公司實際丈量後之缺失數量為142.14平方公尺等情，業據其提出現場缺失照片（見本院卷㈠第146頁正反面）為證，原告復不爭執上開缺失數量為禮驅公司至系爭工程現場實際丈量所得之數據（見本院卷㈡第7頁反面），是被告抗辯系爭工程存有數量142.14平方公尺之石英磚破損龜裂之缺失，堪信為真實。就扣減單價部分，被告依據該缺失所屬之工項，依單價分析表項次30「PC路面修復及石英磚鋪設（後巷美化）」之單價1,144.88元計算扣減之單價，核與單價分析表上之記載相符（見本院卷㈠第244頁），原告復未能指出上開據以計算之扣減單價有何不當或另行提出不同之扣減基礎，是被告所抗辯之上開扣減單價，應屬可採。則據以計算應扣減之金額為162,733.24元（計算式：1,144.88×142.14=162,733.24）。
⒋原告雖主張上開缺失性質均無涉排水功能及數量損減，被告
不得處違約金云云，惟上開缺失均存在於系爭工程，且均涉及數量減損，已不待言，再依系爭契約第43條約定辦理減價收受，本即以不妨礙安全、美觀及使用需求，無減少通常效用或契約預定效用為前提，縱認不影響排水功能，亦不影響上開約定之適用，系爭契約更無「若不影響排水功能」即排除上開約定適用之例外情形，是原告上開主張亦乏所據。
⒌原告抗辯違約金過高，應予酌減至一倍云云，經查：
①按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條固有明文。損害賠償預定性質之違約金，當事人間在事前預為約定之損害賠償額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院19年上字第1554號判例意旨參照）。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院著有79年台上字第1915號判例、49年台上字第807號判例意旨可資參照）。
②再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項及第2項分別定有明文；又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，最高法院著有86年度台上字第1620號判決、83年度台上字第2879號判決意旨參照。由上可知，除契約另有明文約定為懲罰性違約金外，有關違約金之約定，均應視為「損害賠償總額預定性」之違約金，且「損害賠償總額預定性違約金」僅得請求因違約所生之損害賠償，而「懲罰性違約金」除得請求支付違約金外，尚得請求因違約所生之損害。系爭契約第43條第2項有關違約金約定之條文內容並未明文為「懲罰性違約金」，且除上開條款約定之違約金計算外，亦未約定被告尚得請求因違約所生之其他損害賠償，故依民法第250條第2項之規定，該特訂條款之約定乃「損害賠償額預定性違約金」，堪以認定。
③原告所施作之系爭工程雖有如附表所示之工料不符規定之缺
失，惟在系爭契約終止前，原告已完成系爭工程之85.1%，為被告所自陳（見本院卷㈠第210頁），再觀諸如附表所示之缺失所應扣減之金額，占系爭工程原告已完成部分結算金額之比例僅為0.83%（計算式：588,456.95/71,020,534=0.0083），是原告在已完成逾八成之工程中，僅有些許瑕疵，可認被告因該等缺失所受之損害尚屬輕微，若仍以5倍扣減額計罰違約金，實有過高而顯失公平之情形；兼衡原告並未配合被告進行點驗，暨被告尚需另行支付成本費用修復如附表之缺失，本院認如附表所示之缺失應處之違約金，應酌減為二倍，始符公允。故於酌減至二倍後，如附表所示之缺失得扣罰之違約金，依序分別為：16,758元（計算式：8,379×2=16,758）、297,040元（計算式：148,520.15×2=297,040《元以下四捨五入，下同》）、377,856元（計算式：188,928×2=377,856）、1,318元（計算式：658.92×2=1,318）、158,475元（計算式：79,237.63×2=158,475）、325,4
66.48（計算式：162,733.24×2=325,466.48元）。⒍又被告抗辯如附表所示編號1至4所示之缺失，所對應之契約
工項均為「陰井設置費（道路）整組（含框蓋）」，即契約詳細價目表項次壹、二、2.10所示，則該項契約詳細價目表之金額為3,185,029.17元（見本院卷㈠第213頁）。另如附表編號5所示之缺失，對應之工項為契約詳細價目表項次壹、三、3.9「PC路面修復及預鑄高壓混凝土塊磚鋪設（後巷美化）」，其金額為3,049.771.2元；如附表編號6所示之缺失，對應之工項為契約詳細價目表項次壹、三、3.8「PC路面修復及石英磚鋪設（後巷美化）」，金額為232,410.64元（見本院卷㈠第214頁）。參以兩造已於系爭契約第43條第2項約定缺失之扣減額與違約金之金額合計不得超過契約詳細價目表所定之該工項金額，從而，如附表編號6所示之缺失，其扣減額加計2倍之違約金共計為488,199.72元（計算式：162,733.24＋325,466.48=488,199.72），已超出契約詳細價目表所定之金額232,410.64元，超出部分自不得計罰，故如附表編號6所示之缺失，其所得計罰之違約金應為69,677元（計算式：232,410.64-162,733.24=69,677.4，四捨五入為69,677）。至於附表編號1至4之缺失，扣減額加計2倍違約金後之金額1,039,458.21元【計算式：（8,379＋148,5
20.15＋188,928＋658.92）×3=1,039,458.21】，暨如附表編號5所示之缺失，其扣減額加計2倍違約金後之金額237,71
2.89元（計算式：79237.63×3= 237,712.89），均尚未超出各該工項詳細價目表之金額，是尚無違契約約定。被告雖抗辯系爭工程施作期間，針對契約詳細價目表項次壹、三、
3.8「PC路面修復及石英磚鋪設（後巷美化）」該項工項已為契約變更，導致該項實際施作數量及費用均大幅增加，結算金額已達2,849,340.49元，是不應以原編列之契約金額作為本項扣罰上限云云。然查，兩造已於契約中約明就第43條所定減價收受之項目之違約金加計扣減金額之上限不得超出契約詳細價目表之該項金額，且並無在契約變更時，另為扣罰上限之不同約定，則回歸私法自治、契約自由原則，兩造自應受拘束，被告自不得以事後契約數量有所變更，即認原約定不可採，故被告上開所辯，尚無可取。
⒎綜上，如附表編號1至6所示之缺失，被告得扣罰之違約金，
依序分別為：16,758元、297,040元、377,856元、1,318元、158,475元、69,677元，總計為921,124元（詳如附表「本院認定之違約金金額」欄所示）。
⒏原告抗辯違約金債權係於榮電公司宣告破產後始成立，被告
不得自工程尾款中扣抵，縱屬破產債權，仍應依破產程序始得行使其權利云云，經查：
①按對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權，
但有別除權者，不在此限，破產法第98條定有明文；復依破產法第99條規定，破產債權，非依破產程序，不得行使。另破產法第113條規定：「破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依破產程序而為抵銷。破產債權人之債權為附期限或附解除條件者，均得為抵銷。」同法第114條規定：「有左列各款情形之一時，不得為抵銷：一、破產債權人，在破產宣告後，對於破產財團負債務者。二、破產人之債務人，在破產宣告後，對於破產人取得債權或取得他人之破產債權者。三、破產人之債務人，已知其停止支付或聲請破產後而取得債權者，但其取得係基於法定原因或基於其知悉以前所生之原因者，不在此限。」。而破產法為民法之特別規定，是依上開規定觀之，破產債權原則上固應依破產程序始得行使，惟在破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務，又無破產法第114條之各款情形時，破產債權人即可不依破產程序而為抵銷。觀其立法之目的，係因若當事人之一方有破產原因因而宣告破產之情形，一方當事人已無法為完全之給付，而他方卻必須為完全給付，兩者相較，顯失公平，故破產法對於此種情形，始特別規定准許破產債權人不依破產程序就互負之債務為抵銷，俾以保護對破產人有債權之債務人。
②榮電公司業已於103年3月20日經本院101年度破字第45號裁
定宣告破產，為兩造所不爭執，復有上開裁定1份在卷可證（見本院卷㈡第2頁）。而在103年3月20日榮電公司宣告破產前，被告未舉證證明其已向原告為以工程尾款扣抵違約金之意思表示，依卷內事證觀之，被告係在榮電公司宣告破產後，始以103年9月30日北市工衛東字第00000000000號函為扣抵工程尾款之意思表示（見本院卷㈠第26頁），則被告上開抵銷之抗辯，除應符合兩造約定外，尚應符合上開破產法之規定。經查，系爭工程係於102年6月19日完成點驗程序，前已敘及，則在102年6月19日完成點驗後，點驗缺失項目、數額已然確定，被告依系爭契約約定已可就點驗缺失主張扣罰榮電公司之違約金，是被告上開違約金債權，至遲於102年6月20日即已成立，係屬在榮電公司破產宣告前即成立之破產債權，本件復無破產法第114條所列各款情形，則被告依上開規定，據以主張由應給付予原告之工程款中扣抵違約金，自於法有據，原告上開抗辯，自無理由。
㈢被告將工程尾款中之3,551,027元充作保固保證金，為有理由：
⒈按系爭契約第46條第1項約定：「乙方就完成之全部工作物
負保固責任；終止契約者，就已完成之工作物負保固責任。」（見本院卷㈠第19頁反面）、同條第3項約定：「前款保固期間，自工程驗收合格之次日起計算。屬契約終止而需續予完成者，除顯無能力保固，而另為處理者外，亦同。但無需續作者，自雙方就終止前已完成之工作物，於點驗完成之次日起計算」（見本院卷㈠第20頁）。另系爭契約第47條第1項約定：「保固保證金，除契約另有約定外，按結算總價（不含植栽部分）百分之五計算，並於驗收後付清尾款前應繳納之，其屬分段起算保固期者，並得分段繳納」（見本院卷㈠第20頁），同條第3項約定：「保固保證金由工程款及保留款或乙方得領回之履約保證金優先抵繳，或另由乙方依政府採購法第三十條及『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』規定方式繳交之」（見本院卷㈠第20頁）。查本件系爭契約業已終止，原告亦無續作之情形，則依上開約定可知，原告就系爭契約終止前，已完成之工作物，應自點驗之次日負保固責任，復因上開「點驗」之性質及目的即等同系爭工程全部完工時之「驗收」，故原告復應於點驗後被告付清尾款前按結算總價5%繳納保固保證金予被告，被告並得自工程款及保留款中優先充抵。而系爭契約之第47條第3項所謂保固保證金由工程款及保留款或乙方得領回之履約保證金中優先抵繳之約定，性質上即為被告以其對原告之保固保證金債權，抵銷原告對被告之工程款及保留款債權或履約保證金返還請求權。
⒉系爭工程經被告點驗結算後之工程款為71,020,534元，是原
告應給付被告之保固保證金應為3,551,027元（計算式：71,020,534×5%=3,551,027），此為兩造所不爭執，則被告對原告確有一金額為3,551,027元之保固保證金請求權存在。
而在103年3月20日榮電公司宣告破產前，被告未舉證證明其已向原告為以工程尾款充抵保固保證金之意思表示，依卷內事證觀之，被告係在榮電公司宣告破產後，始抗辯以保固保證金充抵或抵銷應給付予原告之工程款，則被告上開充抵或抵銷之抗辯，依本院前揭說明（見上開㈡、⒏），除應符合兩造約定外，仍應符合上開破產法之規定。經查，系爭工程係於102年6月19日完成點驗程序，前已敘及，則在102年6月19日完成點驗後，兩造就系爭工程之工程款即可結算，被告對原告已負有給付工程款之債務，原告對被告則負有一給付保固保證金之債務，而上開工程款債權數額、保固保證金債權數額，至遲於102年6月20日即已處於可確定之狀態，兩造已可行使權利，不因被告何時寄發工程結算明細表予原告而有不同。是在榮電公司103年3月20日經本院裁定宣告破產前，被告對原告既已負有給付工程款之債務，亦對原告取得保固保證金債權，本件復無破產法第114條所列各款情形，則被告依上開約定及規定，據以主張由應給付予原告之工程款中優先充作保固保證金或以保固保證金債權抵銷對原告所負之工程款債務，自於法有據。
⒊原告固主張：榮電公司業已破產，而被告對原告所負之工程
款債務、原告對被告所負之保固保證金債務，均須待被告結算後始得確定，而被告作成工程結算明細表之時點即103年5月27日，係在榮電公司103年3月20日宣告破產後，是上開保固保證金債權、工程款債務均非成立於破產宣告前，被告不得自工程款優先扣抵保固保證金或據以抵銷云云，惟原告上開主張係誤認兩造間工程款、保固保證金債權債務關係成立之時點在榮電公司宣告破產之後，是其主張自無足採。原告另主張榮電公司已顯無能力保固，應另為處理，依系爭契約第46條第3項約定，被告不得以工程款充作保固保證金云云。惟系爭工程並無於終止後由原告續予完成，原告援引系爭契約第46條第3項前段約定已嫌無據；再者，該條項前段係約定：「前款保固期間，自工程驗收合格之次日起計算。屬契約終止而需續予完成者，除顯無能力保固，而另為處理者外，亦同。」，即必須因承攬人已顯無能力保固而另為處理時，始不適用於保固期間之約定，原告亦未舉證說明系爭工程係如何就保固事宜「另為處理」，則自仍依約計算保固期間、保固保證金，原告上開主張，亦屬無據。
⒋系爭工程結算工程款為71,020,534元，扣除被告已支付估驗
款為66,358,245元、被告得扣罰之違約金921,124元後，原告尚餘之工程款為3,741,165元（計算式：71,020,534元-66,358,245-921,124=3,741,165），上開數額尚大於原告應給付被告之保固保證金3,551,027元，是被告抗辯就工程尾款中之3,551,027元充作保固保證金，自有理由。
㈣原告得請求被告給付工程款190,138元，及自104年1月6日至清償日止之法定遲延利息：
⒈經被告以工程尾款中扣抵違約金921,124及充作保固保證金
後，原告得請求之工程尾款僅餘190,138元（計算式：4,662,289-921,124-3,551,027=190,138）。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告前於103年12月31日以103法信字第3520號函文催告被告給付工程尾款4,619,370元，有上開函文1份在卷可證（見本院卷㈠第40頁、第41頁），而上開函文業經被告於104年1月5日收受，復為被告所自陳（見本院卷㈠第98頁反面），是原告就上開得請求給付之190,138元，併請求自104年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由。
五、綜上所述，原告依系爭契約，請求被告給付190,138元，併自104年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則乏所據，應予駁回。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告假執行，另被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果均不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第六庭 法 官 劉素如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 黃紹齊