臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第240號原 告 宏普建設股份有限公司法定代理人 段津華訴訟代理人 張淑敏律師
謝啟明律師杜英達律師被 告 忠明營造工程股份有限公司法定代理人 周昭發訴訟代理人 魏潮宗律師
陳姵君律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁仟零柒萬零肆佰玖拾柒元，及自民國一○四年一月十六日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟零貳萬叁仟肆佰玖拾玖元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁仟零柒萬零肆佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
甲、程序方面：事實及理由
一、本件被告法定代理人劉義弘，於本院審理期間法定代理人變更為周昭發，周昭發業已具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事承受訴訟狀及股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第30至31頁）。核與民事訴訟法第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告原起訴狀所載之訴訟標的為債務不履行之法律關係，嗣於民國107年8月9日以民事準備（十一）狀追加承攬法律關係併依工程承攬合約請求損害賠償為訴訟標的（見本院卷五第181頁、191頁）。經核原告追加前後之訴訟標的法律關係，均基於兩造於103年11月6日簽訂工程承攬協議書（下稱系爭承攬協議書）之承攬契約關係，其請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，依首開規定應予准許。另原告起訴時起原請求被告應給付原告新臺幣（下同）8,074萬5,968元及自民國104年1月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見司促卷第1、2頁），嗣以書狀減縮應受判決之聲明為請求被告給付6,288萬9,464元及自104年1月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷六第64、109頁）核原告所為請求金額之減少，應屬聲明之減縮，揆諸首開法條所示，亦無不合，自應准許。
乙、實體部分：
一、原告主張：㈠緣原告就所有位於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○
○○號上預計興建住宅大樓，建案名稱為「宏普有逸天建案」（下稱系爭建案）、工程名稱為「宏普有逸天新建工程」（建照號碼：103淡建字第0259號）（下稱系爭工程），於103年間辦理系爭工程之招標、投標作業，由原告與最低報價之被告於進行議價，並經兩造於同年10月28日議價由被告以9億3,700萬元（含稅）承攬施作。嗣被告於103年11月4日依議價總金額調整及檢送工程標單予原告，兩造遂於同年11月6日簽訂系爭承攬協議書，約定由被告承攬系爭建案之系爭工程，工程總價為9億3,700萬元（含稅），並經原告於同月7日將上開系爭建案之系爭工程之訊息對外公佈。被告業於同月13日進場開工，並進行整地。履約過程，時任被告總經理之周昭發、協理蕭維鈞等人於103年11月26日至原告之營業處所，口頭表示被告無法繼續承攬系爭工程，並於同年11月27日至28日以電話再度重申，原告遂於同年11月28日以台北安和郵局第003263號存證信函通知被告不同意被告任意終止，並限期被告於文到7日內繼續履約後，被告旋於同日以系爭承攬協議書內容尚在議約、被告無充足人力及財力等為由，以函文再次向原告表示無法繼續承攬系爭工程，並片面表示終止系爭承攬協議書，並拒絕辦理系爭承攬協議書約定之後續工程承攬合約書之簽定，依民法第101條第1項規定，應視為兩造間已就原告招標並經被告領標之工程承攬合約書，簽定工程承攬合約書。嗣被告未依上開原告存證信函限期繼續履約，故原告遂於103年12月12日以律師函依民法第256條規定，通知被告「解除」系爭承攬協議書，並保留對被告之損害賠償請求權，並於同年12月19日將被告未完成之系爭工程重新發包予訴外人瑞助營造股份有限公司（下稱瑞助營造公司），並與瑞助營造公司簽定工程承攬協議書（下稱瑞助承攬協議書）及簽定工程合約（下稱瑞助營造工程合約），約定工程總價為10億1,600萬元（含稅），經瑞助營造公司於106年7月10日竣工，且已完成交屋及公設點交等工作。因被告任意停工、拒絕繼續履約及違法任意終止系爭承攬協議書，經原告限期繼續履約、合法解除系爭承攬協議書及重新發包完成全部工作後，核算原告受有後列各項損害，扣除被告已墊支之空汙費10萬8,818元，核算被告尚應賠償之損害應為6,288萬9,464元。經原告於104年1月8日以律師函限期被告於函到7天內賠償損害，詎被告於同年1月16日函覆拒絕給付。爰請求被告如數賠償上開損害。分述如下：
⒈重新發包完成工作所受之工程承攬報酬之價差損失6,114萬3,496元：
原告重新發包予瑞助營造公司之工程總價為10億1,600萬元（含稅），扣除原告嗣後於104年6月1日與瑞助營造公司簽定追加減協議書，合意由原告收回原發包予瑞助營造公司採購之結構鋼筋材料計4000t，此追加減工程款計7,308萬元（含稅），加計原告收回上開結構鋼筋材料後，改向東和鋼鐵公司採購結構鋼筋材料計4000t所支付之材料貨款5,523萬3,49 6元，核算原告原告重新發包實際支出之工程款應為9億9,81 5萬3,496元（含稅），詳如附表之項次一、1、1.1、小計1. 1[（1）＋（2）＋（3）]之「原告主張」欄所示。從而，扣除兩造原簽定之系爭承攬協議書約定之工程總價9億3,700萬元（含稅），核算原告所受之重新發包完成工作之工程承攬報酬之價差損失應為6,115萬3,496元（9億9,815萬3,496元－9億3,700萬元）。爰依民法第226條第1項、第503條等規定，請求被告賠償6114萬3496元。
⒉重新發包承攬契約之印花稅之價差損失7萬5,239元：
原告重新發包後，原告所受重新發包承攬契約之印花稅之價差損失，應為按原告前後發包簽定之承攬協議書約定之未稅工程總價乘以千分之一之價差，核算應為7萬5,238元，詳如附表之項次一、2、合計2（2.1－2.2）之「原告主張」欄所示。爰依民法第226條第1項、第503條等規定，請求被告如數賠償上開印花稅之價差損失。
⒊就承攬契約已預付之印花稅損失50萬7,428元：
原告於兩造103年11月6日簽定系爭承攬協議書後，因被告103年度原承攬其他工程未能及時完工，致103年度剩餘可承攬法定工程額度不足承攬系爭工程，以致被告倘繼續承攬系爭工程，被告恐違反營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期前承攬總額認定辦法第4條第3項規定等情事，經被告向原告表示，兩造遂合意將系爭協議書原約定之承攬工作內容拆分成兩包之方式，因應上開違反規定之情事，第一包工作內容為假設工程、基礎工程、結構工程等（下稱結構包），結構包之工程總價為5億742萬8,571元（未稅）、營業稅為2,537萬1,429元，第二包工作內容為外部裝修工程、內部裝修工程、門窗工程等（下稱裝修包），裝修包之工程總價為3億8,495萬2,381元（未稅）、營業稅為1,924萬7,619元，總計為原工程總價9億3,700萬元，並經兩造於103年11月14日約定同步先行繳納第1包即結構包之印花稅，故原告旋於103年11月18日向臺北市稅捐稽徵處大安分局（下稱主管機關）按結構包約定之未稅工程總價，依印花稅法繳納其千分之一之印花稅計50萬7,428元。是本件既係因可歸責被告之事由，致經原告合法解除系爭承攬協議書及重新發包後，以致原告無法向主管機關申請退回上開已繳納之印花稅，原告亦無法重新發包之瑞助承攬協議書向主管機關申報印花稅過程主張抵付上開已繳納之印花稅。爰依民法第226條第1項、第503條等規定，請求被告如數賠償上開已預付之印花稅損失。
⒋重新發包致額外支出之土地融資借款之利息損害127萬2,119元：
以瑞助承攬協議書約定之預定開工日，扣除兩造間之系爭協議書原約定之預定開工日，因可歸責被告之事由，致系爭工程之預定開工日遲延42天（103年12月25日－103年11月13日），並致原告原借貸之土地融資借款計4億7,900萬元之預定還款日，向後展延42天，並逾融資銀行限期動工興建系爭建案之期限103年12月31日，原告遭融資銀行於103年12月31日收回融資金額後，原告同日還清上開融資借款，並於重新發包瑞助營造公司承攬開工後，重新申請融資。按原告融資借貸之利率1.77%、保證手續費0.3%、簽證手續費0.03%、承銷收續費0.17%、集保交割服務費0.038%等利率，合計總利率
2.308%（1.77%＋0.3%＋0.03%＋0.17%＋0.038%）計算，核算原告受有因重新發包致額外支出之土地融資借款之利息損害應為127萬2,119元（4億7,900萬元×2.308%×42÷365）。爰依民法第226條第1項、第503條等規定，請求被告如數賠償上開土地融資借款之利息損害。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告6,288萬9,464元及自104年1月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造間雖簽訂系爭承攬協議書，然依系爭協議書第8條之約
定，兩造應另行簽定工程承攬合約，故系爭協議書僅屬預約。且兩造於簽訂系爭承攬協議書後，兩造另行合意將系爭承攬協議書約定之工作內容拆成結構包、裝修包等兩包，並於103年11月11日至28日間草擬及修正合併、結構包、裝修包等3份工程承攬合約、付款比例暨契約金額、單價分析等議約往來過程，可知系爭協議書僅屬預約，尚需進行工程承攬合約之本約締約簽訂。另參以原告與瑞助營造公司於簽訂瑞助承攬協議書後，另行簽定之瑞助營造工程合約之約款內容，可知該工程合約係將一般工程承攬履約所應列入之相關重要契約條文及文件等詳列及納入，與瑞助承攬協議書或系爭協議書等協議書僅簡略約定之一紙約款不同，足證瑞助承攬協議書或系爭協議書等協議書之性質，確實係屬預約。故本件尚未成立承攬契約，原告僅得依預約性質之系爭協議書，請求被告履行簽立工程承攬合約之本約，原告自不得主張兩造間已成立承攬契約之法律關係，依民法第226條第1項規定請求賠償本件損害。
㈡縱認兩造已於系爭協議書達成承攬契約之合意，惟兩造嗣後
已合意將系爭協議書拆成結構包、裝修包，並以個別議約方式進行後續磋商及締約等相關事宜，可知兩造已合意解除系爭承攬協議書。兩造後續既未分別就結構包、裝修包等完成議約及重新簽定工程合約書，可見兩造間就系爭工程並未成立承攬契約，故原告自不得主張兩造間已成立承攬契約之法律關係，依民法第226條第1項規定請求賠償本件損害。
㈢縱認系爭承攬協議書業經兩造達成承攬契約之合意，且未經
兩造合意解除，系爭協議書已經原告於103年12月12日任意終止或解除，故原告自不得請求本件任何損害賠償。原告亦不得請求賠償主張之各項損失：
⒈重新發包完成工作所受之工程承攬報酬之價差損失：
本項係屬原告解除契約後所生之新賠償請求權，並非解除前原有之賠償請求權，自不包含於民法第260條規定之賠償範圍，故原告自不得請求本項損害。原告重新發包予瑞助營造公司之工程總價10萬1,600萬元，遠逾系爭承攬協議書合意之工程總價9億3,700萬元，重新發包並不然產生更高之工程總價，故原告自不得據以計算及請求被告賠償本項價差損失。且經被告核對原告與瑞助營造公司另行簽訂之瑞助工程合約之標單與系爭承攬協議書之標單內容，可知原告重新發包之部分工作項目非屬兩造原約定系爭工程之承攬範圍，故原告不得請求該等工作項目之重新發包完成工作之價差損害。
⒉重新發包承攬契約之印花稅之價差損失：
原告已繳納之印花稅係原告依印花稅法第8條規定所為依法納稅之義務，與本件所受損害無相當因果關係，故原告自不得請求本項費用。原告重新發包予瑞助營造公司之工程總價既不合理，原告不得據以計算及請求被告賠償本項價差損失，則原告亦不得據以請求被告賠償本項重新發包承攬契約之印花稅之價差損失。
⒊就承攬契約已預付之印花稅損失：
原告已預付之印花稅係原告依印花稅法第8條規定所為依法納稅之義務，與本件所受損害無相當因果關係，故原告自不得請求本項費用。
⒋重新發包致額外支出之土地融資借款之利息損害：
本項係屬原告解除契約後所生之新賠償請求權，並非解除前原有之賠償請求權，自不包含於民法第260條規定之賠償範圍，故原告自不得請求本項損害。原告主張之土地融資借款與系爭工程並無相當因果關係。縱認原告借貸支土地融資借款與系爭工程有關，否認重新發包後應展延工期42天，故原告自不得據以請求本項土地融資借款之利息損害。
㈣縱認原告得請求被告賠償本件損害，原告應就被告已進行之
整地工程、工程數量估算工作，分別給付「代原告墊支之進場整地費」計6萬3,000元、「代原告墊支之工程估算費」計17萬8,000元。爰依民法第179條、第176條、第259條規定，請求原告如數給付，並以之為抵銷抗辯。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠就被告承攬原告位於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○號
3筆土地之系爭工程，兩造於103年11月6日簽定系爭承攬協議書，承包金額約定為9億3,700萬元，開工起算日約定為103年11月13日，另約定雙方應另行簽訂工程承攬合約書。
並有系爭承攬協議書1份在卷可憑（見司促卷第7頁至第16頁）。
㈡被告曾寄發103年11月28日103（忠管）字第103112801號函
予原告，表示兩造就系爭工程之工程承攬契約現仍議約中，尚未定案，並表明辭免系爭工程之承攬並為終止系爭工程承攬之意旨，原告於103年12月2日收受上開函文（見司促卷第18頁）。
㈢原告曾寄發103年12月12日朕字第103052號函文予被告，解
除兩造針對系爭工程所成立之承攬合約，被告於103 年12月16日收受上開函文（見司促卷第21頁）。
㈣針對系爭工程，被告曾於103年7月22日繳交押圖費領標，領
取如原證6領標目錄上所示之文件，被告並提出施工計劃書、工程報價單予原告，嗣後被告陸續提出第一次議價報價單、第二次議價報價單，並分別與原告進行第一次、第二次議價程序。嗣於103年10月28日進行第三次議價時，被告代表周昭發同意將攬金額降為9億3,700萬元，並於第二次議價報價單上親自書寫「最後願以總價$937,000.000元（含稅）」之文字（見本院卷二第356頁）。
㈤針對系爭工程，被告曾自103年11月13日起進場整地，並有被告施工日誌（見本院卷三第62至63頁）。
㈥被證3、原證4電子郵件中之林麗茜、李沛霖係代表原告，游
富順、陳子民係代表被告，雙方於電子郵件中討論將系爭工程9億餘元合約拆分為分別為5億餘元、4億餘元之2份合約（即分為結構包、裝修包）等相關事宜（見本院卷一第83至84頁、卷三第20至22頁）。
㈦原告另於103年12月19日與瑞助營造公司簽立瑞助承攬協議
書，約定由瑞助營造以10億1,600萬元承攬系爭工程，雙方並於另行簽立工程承攬合約，工程承攬合約上載明之訂立日期為103年12月19日（見本院卷一第87頁至321頁）。
㈧原告於103年11月18日向臺北市稅捐稽徵處大安分處繳交「
憑證名稱：承攬契據」、「憑證標的：有逸天新建工程」、「憑證金額：$507,428,571」之印花稅50萬7,428元（見司促卷第30頁）。
㈨原告曾於103年12月23日向臺北市稅捐稽徵處大安分處繳交
「憑證名稱：承攬契據」、「憑證標的：宏普有逸天新建工程」、「憑證金額：$1,016,000,000（含稅）」之印花稅96萬7,619元（見司促卷第29頁）。
㈩被告針對系爭工程曾支付整地費63,000元（含稅）（本院卷
三第29頁），並在簽訂系爭協議書之前支出工程數量估算費178,000元（含稅）（見本院卷三第30頁）。
被告針對系爭工程曾為原告代墊空氣污染防制費108,818元（見司促卷第3頁），原告同意此筆款項應返還予被告。
四、本院得心證之理由：本件原告主張依承攬契約、承攬法律關係、債務不履行之規定請求被告負損害賠償之責，為被告所否認，並以上揭情詞置辯，是審究兩造間之爭點厥為：㈠兩造間承攬契約是否成立生效？系爭承攬協議書是否為承攬契約之預約？㈡原告是否已合法解除系爭承攬協議書？㈢原告得否依民法第260條規定，請求被告賠償附表之項次一所示之金額？㈣若被告應負損害賠償責任，被告得否依民法第176、179、259條規定，以附表之項次二所示之金額，對原告主張抵銷？茲析述如下：
㈠兩造間承攬契約是否成立生效？系爭承攬協議書是否為承攬
契約之預約？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；又稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。民法第153條及第490條分別定有明文。經查，原告於103年間就系爭建案辦理系爭工程之招標、投標作業後，由原告與最低報價之被告進行議價，並經兩造於同年10月28日議價由被告以9億3700萬元承攬施作。嗣被告於103年11月4日依議價總金額調整及檢送工程標單予原告，兩造旋於同年11月6日依被告提送之工程標單簽訂系爭承攬協議書，該工程標單上載有工作項目、數量、單價及金額，約定工程總價為9億3700萬元，預定開工日為同年11月13日及起算工期，且預計被告應於106年6月29日取得使用執照、106年9月26日開始配合原告將房屋點交予原告客戶，並於106年12月26日完成公設點交予管委會之工作等情，可知兩造至遲已於103年11月6日簽定系爭承攬協議書時就系爭工程之施作範圍及報酬等必要之點達成合意，依上開法律規定，堪認兩造間確實已以系爭承攬協議書成立承攬契約。
⒉至被告抗辯依系爭承攬協議書第8條約定，兩造應另行簽定
工程承攬合約書，且參以原告於重新發包予瑞助營造公司簽定瑞助承攬協議書後，原告亦另行簽定瑞助工程合約，故可知系爭承攬協議書僅為預約云云。經查，系爭承攬協議書第8條及瑞助承攬協議書均約定：「雙方應另行簽訂工程承攬合約書，本協議書未規定事項，雙方另依議定之合約條款規定辦理」（見司促卷第7、23頁），細繹上開瑞助承攬協議書與瑞助工程合約之工程承攬合約等約款，原告與瑞助營造公司係就渠等於瑞助承攬協議書未約定之事項，另為詳細議定兩造履約期間應遵守之事項、兩造應履行或得主張之相關權利義務，例如：階段完成期限、付款辦法、契約解釋、工程保管、部分提前使用、監督付款、工程變更、工程管理、用印及簽章、建管行政作業、工地安全規定、災害處理、工程保險、停工、初步驗收、正式驗收、逾期罰款、解除終止合約、法規及規費、其他、合約附件、補充條款、爭訟等，僅係將已成立之承攬契約予以更正式書面化或細節具體化，以為履約之憑信（見本院卷一第88至95頁），是前揭系爭承攬協議書第8條之約定，僅係約定兩造應於簽定系爭承攬協議書之承攬契約後，就系爭協議書未明文載明兩造應遵守之事項、兩造應履行或得主張之相關權利義務等，進一步為協議及議定納入系爭承承攬協議書之範圍，並訂定工程承攬合約書，並非約定兩造將來訂立一定契約之預約，是被告前揭所辯，並不可採。
⒊又被告復抗辯兩造於簽訂系爭承攬協議書後，另行合意將系
爭工程拆成結構包、裝修包等兩包，並於103年11月11日至同年月28日間草擬及修正合併、結構包、裝修包等3份工程承攬合約書、付款比例暨契約金額、單價分析，可知系爭承攬協議書應屬預約云云，並提出兩造103年11月11日至同年月28日往來電子郵件（見本院卷三第20至28頁）、兩造103年11月14日至同年月17日往來電子郵件（見本院卷一第83至85頁）為佐。然查，兩造於103年11月6日簽定系爭承攬協議書後，因被告103年度原承攬部分工程未能及時完工，致103年度剩餘可承攬法定工程額度不足承攬系爭工程，被告倘繼續承攬系爭工程，恐違反營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期前承攬總額認定辦法第4條第3項規定等情事，經被告向原告表示，兩造遂合意以將系爭協議書原約定之承攬工作內容拆分成兩包之方式，因應上開違反規定之情事，第一包工作內容為假設工程、基礎工程、結構工程等（下稱結構包），結構包之工程總價為5億742萬8,571元（未稅）；第二包工作內容為外部裝修工程、內部裝修工程、門窗工程等（下稱裝修包），裝修包之工程總價為3億8,495萬2,381元（未稅），以上總計為9億3,700萬元（含稅），兩造進行原工程承攬合約、結構包工程承攬合約、裝修包工程承攬合約、付款比例暨契約金額等詳細討論，並於103年11月17日確認及約定同步申報第1包即結構包之印花稅等情，原告已依上開兩造合意拆分之結構包之工程總價5億742萬8,571元，於103年11月18日繳納印花稅50萬7,428元等情，參以兩造並未就系爭工程另行簽訂整體工程之合併包、結構包、裝修包等工程承攬合約書，足見兩造合意將系爭工程拆分成之結構包、裝修包等兩子包工程之原因，實因係被告向原告表示因可歸責被告103年度原承攬其他工程未能及時完工，致103年度剩餘可承攬法定工程額度不足承攬系爭工程，以致被告於履約過程存有違反營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期前承攬總額認定辦法第4條第3項規定之虞，原告始配合被告將系爭承攬協議書原約定之全部工作計9億3,700萬元（含稅），形式上拆分為「結構包」及「裝修包」等兩包子工程方式，供被告依法向主管機關申報當年度承攬造價限額時，得先以系爭工程之前期作業之「結構包」工程申報承攬造價及「印花稅」，規避被告於履約過程發生違反上開營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期前承攬總額認定辦法第4條第3項5之規定，是被告上開所辯，洵無可取。
㈡原告是否已合法解除系爭承攬協議書？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害、債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。
⒉查，兩造已於103年11月6日簽定系爭承攬協議書時就系爭工
程之工作及報酬達成合意，成立承攬契約，已如前所述。然被告於103年11月28日以系爭承攬協議書內容尚在議約、被告無充足人力及財力等為由，以函文再次向原告表示無法繼續承攬系爭工程，並表示終止系爭承攬協議書，並於103年12月2日送達原告等情，惟就上開被告主張終止契約之兩項事由，被告並未舉證以實其說，且兩造既已於簽訂系爭承攬協議書時成立承攬契約，則無被告所稱尚在議約並未成立承攬契約之情存在；再被告稱無充足人力及財力之一節，衡以被告既為一專業營造廠，依工程慣例，被告自得於原告招標、被告投標、兩造議價等階段，乃至最後議價同意最終報價之承攬總金額前，就本身是否具有足夠之人力及財力等承攬工程所需之工程建造及營建管理能力，進行評估、決定投標及議價而為承攬，而非於得標或同意議價金額後，始表示無人力及財力承攬工程之理，準此，堪認上開被告所辯之事由並非客觀上非可歸責被告之正當事由，應屬可歸責於被告自身經營管理不當，致嗣後主觀認為無充分人力及財力繼續承攬系爭工程之事由，而片面拒絕繼續履約及終止系爭承攬協議書，應認被告以上開函文終止契約並不合法。是以兩造已於103年11月6日簽定系爭承攬協議書時成立承攬契約，且係可歸責被告自身經營管理不當而為片面終止及拒絕履行承攬契約，堪認系爭工程已因可歸責被告之拒絕履行承攬契約，致陷於無法實現債務內容，應屬可歸責被告之嗣後給付不能，依民法第256條、第226條第1項規定，原告自得主張解除系爭承攬協議書之承攬契約。
⒊原告得否依民法第260條規定，請求被告賠償附表之項次一
所示之金額？⑴按契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互
負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第260條規定：解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱不妨礙損害賠償之請求，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨，民法第260條規定，即係在立法政策上，對於契約之溯及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不履行所生損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍然存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事人抑相對人，均不因契約之解除而失其存在。最高法院96年度台上第1204號裁判要旨可資參照。
⑵查，本件原告已於104年1月8日依民法第256條、第226條第1
項規定合法解除系爭承攬協議書，已如前所述，依民法第260條規定及上開裁判要旨，原告自得就104年1月8日原告合法解除系爭承攬協議書前之承攬契約存續期間，請求被告賠償債務不履行所生損害。經本院審究兩造就原告請求被告賠償之各項損害之攻擊防禦方法，原告得請求被告賠償之各項損害，詳如附表之項次一、1至4之「本院判斷」金額欄述，扣除兩造不爭執應扣除之被告墊支之空汙費10萬8,818元，核算原告得請求被告賠償之合理損害金額應為3,013萬3,497元，詳如附表之項次一、小計一（1＋2＋3＋4＋5）之「本院判斷」金額欄述。茲就原告請求之各項損害項目，析述如下：
①重新發包完成工作所受之工程承攬報酬之價差損失：
查，原告於103年12月19日將被告未完成之系爭工程重新
發包予瑞助營造公司，並與瑞助營造公司簽定瑞助承攬協議書、瑞助營造工程合約等情，依上開說明，原告自得請求因被告債務不履行，致原告受有103年12月19日重新發包契約價金與103年11月6日原發包予被告承攬之契約價金之價差損害。
被告抗辯以原告於103年12月19日重新發包予瑞助營造公
司承攬之工程內容，部分工程項目並非原告原發包予被告承攬之工程範圍，且否認重新發包之工程明細內容之合理性云云，並提出被告彙整系爭承攬協議書、兩造合意拆分之結構包、裝修包及瑞助營造工程合約之工程標單對照明細表（下稱系爭附表）（見本院卷三第115至163頁）為證。經查，本件經兩造合意委託財團法人新北市土木技師公會（下稱鑑定單位）鑑定，並經鑑定單位於107年5月4日檢附5冊鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）函覆鑑定結果（見本院卷五第165頁、外放5冊鑑定報告），鑑定單位業就系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目之單價部分，按原告招標文件及系爭承攬協議書約定之工作內容，參考依行政院公共工程委員會建置之「公共工程價格資料庫」、臺灣營建研究院調查公佈之「營建物價」、行政院主計總處公佈之「營造工程物價指數」，依憑工程經驗及專業知識，鑑定原告原發包予被告承攬之系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目於103年12月19日發包予瑞助營造公司時，市場之合理單價（見外放證據，詳系爭鑑定報告第1冊之附件五之「103年12月19日簽約當時本會評定之合理單價（B）」欄位下述），並詳細說明被告及瑞助營造公司兩者就系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目之報價之單價差異原因，主要原因為廠商工料成本或廠商利潤不同，次要原因則為物價漲跌之合理單價，並逐項指出兩者報價差異之原因（見外放證據，詳系爭鑑定報告第1冊之附件六之「兩者單價差異（C）造成之原因」欄位及「備註說明」欄位下述）；另就系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目之數量部分，經鑑定單位復遴選及委任訴外人紫金園資訊工程顧問有限公司，按原告招標文件圖說進行圖說數量之反覆核算、檢視，並經鑑定單位確認紫金園資訊工程顧問有限公司計算圖說數量之正確性後，系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目於103年12月19日發包予瑞助營造公司時，合理之圖說數量（見外放證據，詳系爭鑑定報告第1冊之附件七之「本會依原招標文件暨圖說重新核算之合理數量D）」欄位下述），並彙整上開鑑定單位評定之合理單價及合理圖說數量之結果，核算系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目於103年12月19日發包時之合理市場金額，應為9億6,543萬5,686元（含稅），並作成鑑定單位評定之附件八（見外放證據，詳系爭鑑定報告第1冊之附件八）足認原告就系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目於103年12月19日重新發包時之合理總價應為9億6,543萬5,686元，扣減原告原發包予被告承攬約定之工程總價9億3,700萬元，原告因被告債務不履行所受重新發包之履行利益之價差損害應為2,843萬5,686元（9億6,543萬5,686元－9億3,700萬元），詳如判決附表之項次一、1、合計1（1.1－1.2）之「本院判斷」金額欄。是依民法第260條規定及最高法院上開裁判要旨，原告自得請求被告賠償因其債務不履行，致原告受有103年12月19日重新發包契約價金與系爭承攬契約價金之價差損害2,843萬5,686元，逾此部分，則不應准許。
②重新發包承攬契約之印花稅之價差損失：
按印花稅稅率或稅額如左：三、承攬契據：每件按金額
千分之一，由立約或立據人貼印花稅票、印花稅以計至通用貨幣元為止，凡按件實貼印花稅票者，如每件依稅率計算之印花稅額不足通用貨幣一元及每件稅額尾數不足通用貨幣一元之部分，均免予貼用。經核准彙總繳納印花稅者，如彙總繳納稅額不足通用貨幣一元及應納稅額尾數不足通用貨幣一元之部分，均免予繳納，印花稅法第7條第1項第3款、第9條分別定有明文。
查，依系爭承攬協議書檢附之工程標單所載，原告原發包
予被告承攬之工程總價為9億3,700萬元，其中包含稅金5%（即營業稅）4,461萬9,048元（見本院卷三第38頁反面），經扣除後，依上開印花稅法規定，核算系爭工程之應繳納之印花稅應為89萬2,380元【（9億3,700萬元－4,461萬9,048元）×0.001，元以下無條件捨去】。復依系爭鑑定報告之附件八記載，原告就系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目於103年12月19日重新發包時之合理總價應為9億6,543萬5,686元，其中包含稅金5%（即營業稅）4,597萬3,128元（見外放證據，詳系爭鑑定報告第1冊之附件八第19頁），經扣除後，依上開印花稅法規定，核算系爭承攬協議書檢附之工程標單所列各工程項目於103年12月19日發包時之應繳納之合理印花稅應為91萬9,462元【（9億6,543萬5,686元－4,597萬3,128元）×0.001，元以下無條件捨去】。是原告因被告債務不履行所受重新發包之履行利益之印花稅價差損害應為2萬7,082元（91萬9,462元－89萬2,380元），詳如判決附表之項次一、2、合計2（2.1－2.2）之「本院判斷」金額欄。從而，原告自得請求被告賠償因被告債務不履行，以致受有應繳納之印花稅之價差損害2萬7082元，逾此部分，不應准許。
③就承攬契約已預付之印花稅損失：
本件兩造於簽訂系爭承攬協議書後，合意拆分成結構包、裝修包等兩子包工程之真意並非「實質上」合意解除系爭承攬協議書之承攬契約，僅係配合被告所為規避被告履約期間發生違反營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期前承攬總額認定辦法第4條第3項規定所行之「形式上」保險措施，如爭點三、㈢述，復參以兩造不爭執原告已依兩造合意拆分之結構包之工程總價5億742萬8571元（未稅），於103年11月18日繳納本項印花稅50萬7428元等情，又核以本項原告繳納支出之上開印花稅，係屬屬原告104年1月8日合法解除系爭承攬協議書前之承攬契約存續期間，為履行承攬契約所支出，然因被告債務不履行致原告受有額外支出上開印花稅之損害，兩者間顯存有相當因果關係，堪認原告自得依民法第260條規定、最高法院96年度台上第1204號裁判要旨，請求被告賠償因被告債務不履行，致原告受有103年12月19日重新發包後，按原承攬契約已預付印花稅50萬7428元。
④重新發包致額外支出之土地融資借款之利息損害：
查，訴外人兆豐票券金融股份有限公司（下稱兆豐票券公
司）板橋分公司103年9月17日函文說明第二項第（五）款擔保條件記載之3筆地號為為前揭系爭建案所在土地之地號，及同項第（六）款第2目記載抵押權設定後，原告可先行動用4億7,900萬元，動工興建後可再動用9,100萬元，合計5億7,000萬元（4億7,900萬元＋9,100萬元），同項第(六)款第4目限期原告應於103年12月31日前動工，如未動工則回額度等語，原告103年8月26日提出並經兆豐票券公司核定保證期間為103年9月1日至104年8月31日之委任保證發行銀行商業本票約定書（見司促卷第32至34頁反面），參以被告業於103年11月13日進場開工及起算工期等情，原告並提出兆豐票券公司103年11月12日製單、103年11月13日成交及交割之票券發行兩紙成交單，分別記載總面額為4億7000萬元、900萬元，合計原告於103年11月13日實際借貸總金額為4億7900萬元（4億7000萬元＋900萬元）（見司促卷第31頁、本院卷四第19頁），可知原告已於103年8月26日以預計發包興建系爭建案所在之土地，向訴外人訴外人兆豐票券公司以系爭建案之工程建造之營運週轉目的辦理借貸，並經兆豐票券公司核定土地融資借貸總額度為5億7,900元，且原告係於103年10月28日與被告議價合意由被告以9億3,700萬元承攬系爭工程、兩造於103年11月6日簽訂系爭承攬協議書後，於被告依系爭承攬協議書協議之103年11月13日預定開工日實際進場開工之日，向兆豐票券公司實際借貸4億7,900萬元供興建系爭建案之系爭工程使用，堪認原告於103年11月13日以系爭建案之系爭工程所在之土地向兆豐票券公司借貸之4億7,900萬元，確實係為供系爭工程於開工後，原告給付被告相關估驗計價款使用，兩者間存有相當因果關係。是原告主張103年11月13日以系爭建案之系爭工程所在之土地向兆豐票券公司借貸之4億7900萬元，係為供系爭工程使用等語，應屬可取。至被告辯以原告借貸之土地融資借款4億7,900萬元與系爭工程無相當因果關係云云，要無可採。
次查，原告於103年12月19日將系爭工程重新發包予瑞助
營造公司，並與瑞助營造公司簽定工程承攬協議書（、瑞助營造工程合約，預定開工日為同年12月25日及起算工期等情，可知前開原告於103年11月13日原向兆豐票券公司借貸及作為系爭工程「開工」後給付估驗計價工程款使用之土地融資借款4億7,900萬元，遲至原告重新發包後予瑞助營造公司於103年12月25日「開工」後始得作為開工後給付估驗計價工程款使用，核算開工後之使用日遲延至少應為42天（103年12月25日－103年11月13日），核算上開原告原預計作為「開工」後給付估驗計價工程款使用之土地融資借款，因可歸責被告債務不履行，致原告受有重新發包後，依原預計於開工後使用土地融資借款給付估驗計價工程款使用之履行利益之損害，應為重新發包前後之開工日遲延42天之利息損害，且該損害發生之期間，原告於104年1月8日合法解除承攬契約前，原告自得請求被告賠償。是按前開兆豐票券公司103年11月12日製單、103年11月13日成交及交割之票券發行兩紙成交單所載之借貸利率
1.77%、保證手續費0.3%、簽證手續費0.03%、承銷收續費
0.17%、集保交割服務費0.038%等（見司促卷第31頁、本院卷四第19頁）計算，合計原告103年11月13日辦理土地融資借款應負擔之總利率應為2.308%（1.77%＋0.3%＋
0.03%＋0.17%＋0.038%），據此，核算原告受有因重新發包致額外支出之土地融資借款之利息損害應為127萬2119元（4億7900萬元×2.308%×42÷365）。是原告主張因可歸責被告之事由，被告應賠償重新發包致額外支出之土地融資借款之利息損害127萬2119元等語，應屬可採。是被告辯以原告借貸之土地融資借款與系爭工程無相當因果關係，請求之重新發包致額外支出之土地融資借款之利息損害非解除契約前已存在之損害，原告不得請求本項土地融資借款之利息損害 云云，洵無可採。
㈣若被告應負損害賠償責任，被告得否依民法第176、179、25
9條規定，以附表之項次二所示之金額，對原告主張抵銷？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同、契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法179條、259條分別定有明文。
⒉就附表之項次二、1代原告墊支之進場整地費部分：
查，觀諸系爭承攬協議書所檢附之工程標單於項次ZA01 01編列工程名稱「基地整理」1式費用計15萬7,500元（見本院卷三第39頁），被告業於103年11月13日進場開工及起算工期，同年11月14日進行人行道樹遷徙作業，同年11月15日進行整地一節，為原告所不爭執，參以被告提出之104年5月4日會計傳票記載「整地工程－宏普有逸天」及訴外人凱岳工程有限公司（下稱凱岳公司）於104年4月21日開立之統一發票面額計6萬3,000元、品名記載：「工程款」（見本院卷三第29頁），可知被告確實於兩造簽定系爭承攬協議書後，依約定之工作項目，委託凱岳公司於103年11月間進場進行基地整理之整地工作，早於原告104年1月8日合法解除系爭承攬協議書，應屬被告於兩造成立承攬契約間，為履行系爭工程所支出之費用計6萬3,000元，依民法第259條規定，被告自得請求原告返還上開費用。
⒊就附表之項次二、2代原告墊支之工程估算費部分：
查，被告雖提出其於103年11月4日製作之會計傳票，其上記載：「宏普有逸天－工程數量估算費」及訴外人竹威工程技術服務股份有限公司（下稱竹威公司）103年8月11日開立之統一發票面額計17萬800元、品名記載：「工程估算辦公費」（見本院卷三第30頁），而系爭承攬協議書業經原告於104年1月8日合法解除，足見被告委託竹威公司就原告招標之系爭工程，按原告招標文件辦理工程數量之估算，以供據以估算工程材料成本、預期完成工作之承攬利潤後，作為投標金額及原告得同意承攬之最低議價金額之依據，應屬被告為自身公司經營管理投標所支出之內部成本，並支付竹威公司估算服務費計17萬8,000元，且早於兩造於103年11月6日簽定系爭承攬協議書前，與成立承攬契約後之履行契約無涉。是本項竹威公司受被告委託辦理系爭工程之工程數量估算服務，自非屬原告合法解除承攬契約前之承攬契約存續期間，被告為辦理系爭工程所支出之費用，被告自不得依民法第176條、179條、第259條規定請求返還。
⒋綜上，被告得請求原告返還之費用為6萬3,000元。又按二人
互負債務，而其給付總類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。被告之上開債權，核無不能與原告之損害賠償債權抵銷之情事，則被告主張與原告之前揭損害賠償債權抵銷，自應予准許。是兩相抵銷後，原告尚得請求之金額為3,007萬497元（計算式：3,013萬3,497元–6萬3,000元﹦3,007萬497元）。
五、從而，原告依民法第226條第1項、第260條規定，請求被告給付原告3,007萬497元，及自104年1月16日（見司促卷第39至40頁、第41頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別各酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 12 月 14 日
工程法庭 法 官 賴秋萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 14 日
書記官 黃國焜