臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第276號原 告 葉政盛建築師事務所即葉振盛訴訟代理人 王憲勳律師複代理人 林宗德律師被 告 鄭棟元訴訟代理人 游敏傑律師複代理人 陳琦妍律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國107年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾肆萬肆仟肆佰捌拾玖元，及自民國一Ｏ四年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣壹拾肆萬肆仟肆佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，原告起訴時係以葉政盛建築師事務所、葉振盛為共同原告，並聲明：被告應給付原告新台幣（下同）721,691元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第3頁），嗣於民國106年4月14日本院言詞辯論期日當庭撤回原告葉振盛部分之訴，並經被告同意（見本院卷二第62頁正反頁），合於上開規定，應認葉振盛部分之訴已合法撤回。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於103年9月1日委請原告就臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○○號建物（下稱系爭建物）辦理室內裝修工程（下稱系爭工程），並簽訂委任契約書（下稱系爭契約），約定施工期限為103年9月8日起至103年12月8日止，工程總價2,166,725元。依系爭契約第6條第1項約定，被告於簽約日即應支付工程總價20%之簽約金433,345元，惟被告僅支付400,000元，餘款33,345元迄今仍未給付，原告自得依系爭契約第6條第1項約定、民法第491條第2項、第547條、第548條第2項等規定，請求被告給付33,345元。又原告於103年9月8日開工現場勘驗時發現系爭建物3樓屋頂及梁底部分鏽蝕嚴重，無法直接施作3樓約定之修建項目，否則徒然浪費，4樓原始雨遮老舊亦需重做，被告乃於103年9月11日同意將3樓頂油漆工程改為拆除及結構補強工程，被告另於103年9月30日要求原告提供3至4樓梯位置變換建議，並追加4樓雨遮更換工程及2樓外推工程，原告103年10月9日完成拆除4樓舊雨遮後，兩造討論隔天進場施作新雨遮及續行3樓外推工程，當時已搭妥外推工程骨架，被告卻要求改變原來外推高度重新施作，復於103年10月24日至27日取消2樓外推項目，並討論3樓外推高度與斜度、樓梯位置變更等追加項目。因被告提出諸多變更，原告於103年10月29日提出追加工程款予被告確認，被告則認追加款項太高要求降價，原告無法接受，乃請被告提供其詢價廠商之價格，以利討論是否有其他替代方案，然被告並未提出詢價結果仍無端殺價，原告只好建議若協議不成可就已施作部分估價清算結案。原告再於103年11月13日提出「原合約已施工應請款項表」予被告確認，惟兩造仍無法達成合意。嗣被告無視指示多項變更，於103年12月5日寄發存證信函，催告原告續行施工，原告乃委請律師回函，建議兩造先行確認追加金額，若無法達成協議即交公證單位鑑價再決定。詎被告竟於104年1月27日寄發存證信函片面終止契約，要求原告將現場材料與工具搬離。原告已施作工程款如本判決附表1「原告主張」欄「合計」列所示為406,780元，已施作之追加工程款則如本判決附表2「原告主張」欄「合計」列所示為681,566元，扣除被告已給付之400,000元，被告尚應給付721,691元（計算式：33,345元＋406,780元＋681,566元－400,000元＝681,566元）。
爰依系爭契約第6條、第15條第2項約定、民法第491條第2項、第547條、第548條第2項規定及兩造間契約之法律關係，請求被告如數給付，並聲明：(一)被告應給付原告721,691元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程之簽約金固為工程總價20％即433,345元，然被告支付整數400,000元乃經原告同意，以達便利計算之目的，簽約金餘款33,345元係經雙方同意，於工程完工驗收後，與尾款一併給付予原告。原告於103年10月20日即停止施工，藉詞鐵皮屋包商不願繼續施作，且施工初期即發生狀況，延宕工程，復追加龐大工程款項，系爭工程係因可歸責於原告之事由致未能完工，被告乃於103年12月5日依系爭契約第17條第1項第2款約定催告原告於施工期限內完成工作，惟原告逾30日仍未完成，被告於104年1月15日寄發存證信函予原告終止系爭契約。縱認系爭契約未經終止，依系爭契約第6條付款辦法，被告支付簽約金後，於系爭工程進行至一半時，被告始須支付第2期款。原告主張其已施作如附表1之工程項目僅406,780元，尚未達契約總價2,166,725元之半，可知系爭工程之進度尚未進行至一半，原告自不得請求第2期以後之工程款。又依系爭契約第12條、第19條約定原告完成工作應經驗收程序始得結算工程款，兩造迄今並未進行驗收，原告自不得請求結算。至追加工程部分，依系爭契約第10條約定，系爭工程如有新增項目時，應由雙方當事人同意並議定金額，由被告簽認後施工，並用書面附入契約作為附件，而原告主張本判決附表2「原告主張」欄所示各項變更追加工程，或為原告自行變更未經被告同意，或原告遲未報價，或因追加工程款甚鉅，被告無法接受，原告亦不願議價，至雙方無法議定其金額，則該附表所示追加工程，均未經被告簽名確認，亦未見雙方議定後附入契約作為附件，原告自不得請求任何追加工程款。縱認原告之請求有理由，系爭工程有如本判決附表3所示瑕疵，經被告多次催告原告修補後，原告始終未曾修補，且系爭建物因原告施工不慎造成淹水及2樓漏水，由被告委託衛理清潔服務公司施作洩水孔、處理排水等，致被告支出本判決附表3「被告主張」欄「總計」列所示修繕費用共計737,430元，故被告得依民法第492條、第493條第1項、第494條前段、第495條第1項、第227條第2項之規定，主張減少報酬及損害賠償並據以抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告於103年9月1日委請原告就系爭建物辦理室內裝修工程，兩造並簽訂原證1之系爭契約（包含預算書、平面配置圖），約定施工期限自103年9月8日起至103年12月8日止，工程總價為2,166,725元，於簽約日被告應給付工程總價20％之簽約金，被告已支付400,000元。
(二)原告於103年10月間即停止施工。
(三)被告委請律師以103年12月5日台北杭南郵局第2619號存證信函催告原告於施工期限內完成工作，原告委請律師以存證信函（見本院卷一第20至22頁）建議兩造先行確認追加金額，無法達成協議即交第三公證單位鑑價再決。被告委請律師於104年1月15日以台北杭南郵局第80號存證信函通知原告終止系爭契約。
四、本院之判斷：原告主張系爭契約經被告無端片面終止，其得依系爭契約第6條、第15條第2項、民法第491條第2項、第547條、第548條第2項等規定請求被告給付721,691元，惟為被告否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：(一)系爭契約是否業已終止？何時終止？(二)原告請求被告給付簽約金即第一期工程款餘款33,345元，有無理由？(三)原告請求被告給付系爭契約已施作工項工程款406,780元，有無理由？(四)原告請求被告給付系爭契約已施作之變更追加工程款681,566元，有無理由？(五)被告主張減少報酬及請求損害賠償，並依民法第334條主張抵銷737,430元之抗辯，有無理由？茲分述如下：
(一)系爭契約是否業已終止？何時終止？
1.按系爭契約第17條第一(二)點約定：「（二）乙方有下列情形之一者，甲方得以書面終止本契約：1.因可歸責於乙方之事由致未能依第四條規定期限完成工作，經甲方書面催告逾30日仍無法完成者。2.乙方未依相關法規及雙方協議內容辦理，並無法在議定時間內辦理完成，經甲方書面催告逾15日，乙方仍無法完成者。但乙方有正當理由者，不在此限。…」（見本院卷一第8頁反面）是系爭工程倘因可歸責於原告之事由致已逾系爭契約第4條約定之103年12月8日仍無法完工，經被告書面催告逾30日仍無法完成者，依第17條第一(二)1點規定，被告得終止契約。經查，被告於103年12月5日以存證信函催告原告應於系爭契約第4條所約定之施工期限內依約完成裝修工程，固有103年12月5日台北杭南郵局第2619號存證信函可稽（見本院卷一第18至19頁），惟被告為上開催告之時點尚未逾約定之完工期限103年12月8日，且系爭工程已發生部分變更、追加，另有予以展延之可能，自難認被告為上開催告通知之時，已符合系爭契約第17條第一(二)1點所規範之情形，尚難逕認有該條之適用。被告嗣後雖再循第17條第一(二)1點之規定，於催告逾30日後之104年1月15日另以台北杭南郵局第80號存證信函主張依系爭契約第17條第一(二)點約定終止契約（見本院卷一第23至24頁），並經原告於104年1月19日收受（見本院卷二第298頁反面），惟因其於103年12月5日所為催告已無第17條第一(二)1點之適用，被告據之主張終止契約，亦難謂合法。是被告主張其已依系爭契約第17條第一(二)1點終止契約，尚無足採。
2.惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98台上字第1897號判決意旨參照）。本件被告於104年1月15日以存證信函表示依系爭契約第17條第一
(二)點終止契約，應不生依該條規定終止契約之效力，已如前述，然兩造當庭均不爭執本件契約終止日為104年1月19日（見本院卷二第298頁反面），且被告已不願讓原告繼續施作系爭工程，揆諸上開裁判意旨，應認系爭契約係經被告依民法第511條規定終止。
(二)原告請求被告給付簽約金即第一期工程款餘款33,345元，有無理由？經查，系爭契約第6條第1項約定：「本契約簽訂日，甲方支付工程款總價款20%之簽約金，計新台幣433,345元。」（見本院卷一第7頁反面），可知被告於簽約後應給付原告簽約金433,345元。又兩造均不爭執被告僅給付400,000元之簽約金，尚餘33,345元未給付，惟該簽約金實為工程款之一部分，而系爭契約業經被告終止，既如前述，於終止後兩造自應依已施作之工程現況進行結算找補，自無再援上開約定請求給付簽約金或進度款之餘地，是原告主張依系爭契約第6條第1項約定請求被告給付簽約金餘款33,345元云云，應屬無據。
(三)原告請求被告給付系爭契約已施作工項工程款406,780元，有無理由？
1.按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年台上字第1769號判決意旨參照）。原告主張已施作項目工程款406,780元之事實，係提出原證3表格為其論據（見本院卷一第16至17頁），惟為被告否認，並製作被告附表二就前揭原證3表格予以爭執（見本院卷一第81至82頁），經本院囑託台北市土木技師公會就本判決附表1各工項進行鑑定。兩造就本判決院附表1所列項次，除就項次一8之鑑定金額20,000元、項次三1之鑑定金額12,000元、項次三8之鑑定金額20,000元、項次三10之鑑定金額10,500元不爭執外（此不爭執之4項次金額合計為62,500元），茲就兩造尚有爭議之項目依序判斷如下：
(1)本判決附表1項次一10.1「廚房貼壁磚處完成粉光」、一10.2「廚房貼壁磚處完成防水」部分：
經查，系爭契約預算單僅列有項次10「廚房新貼壁磚」數量60平方公尺，單價1,450平方公尺（見本院卷一第10頁反面），並無再細分其中之「粉光」及「防水」之單價。而原告僅施作「廚房新貼壁磚」之「粉光」及「防水」部分工程，尚未完成最後之壁磚黏貼工作，鑑定單位依其專業認定原告已完成「粉光」及「防水」之單價為590元/平方公尺，數量60平方公尺等語（見鑑定報告第623頁），堪認合理，是本部分結算金額，應以鑑定單位認定之金額即35,400元為據。
(2)本判決附表1項次一12「垃圾清運」部分：原告主張一樓工程以先拆除原始牆面及地磚之後始能施作後續工項，故拆除及垃圾清運為首要需完成工作，不應以工程比例計算費用，原告工班已確實完成一樓廁所及廚房之垃圾清運工作，應以8,000元計算云云（見本院卷第273頁）。惟本項費用既經鑑定單位依據合約完成該樓層工程之比例估算合理費用為1,600元，原告亦未提出較鑑定單位鑑估金額更為合理之計算依據，應以鑑定單位估算之金額1,600元為可採。
(3)本判決附表1項次三3「鐵件外推新作隔間」部分：原告主張兩造業已合意本項之金額為210,000元等語（見本院卷二第174頁）；惟被告抗辯依系爭契約備註欄約定，本工項應以「鋁鋼構+PC板」施作，然鑑定報告指出「鐵件外推新作隔間原合約預算書規格為鋁鋼構+PC板，現場為C型鋼及鋼板，明顯不同」，亦即現場材質與合約約定不同，顯見原告未經被告同意自行變更以低價材料施作，故鑑定單位認定本工項價額之210,000元，應予扣除等語（見本院卷二第79頁）。經查，原告施作之本項「鐵件外推新作隔間」工程採用之材質為C型鋼及鋼板，與契約約定之材質即鋼構加PC板不同等情，此固有鑑定報告：「鐵件外推新作隔間原合約預算書規格為鋁鋼構+PC板，現場為C型鋼及鋼板」可參（見鑑定報告第6頁），惟參證人即原告監工周怡如到庭證述：「鋁鋼構部分改歐式牆版是有經過被告確認」（見本院卷二第126頁反面），足見前開材質變更，業經被告同意，故應按變更後之工程結算，而鑑定單位既已估算本項合理施作費用為210,000元，尚無不合理之處，堪予採信。
(4)本判決附表1項次三11.1「新搭鐵皮處室內完成打毛」、項次三11.2「新搭鐵皮處完成室內防水」部分：
原告主張本項（打毛及防水）單價原應為850元/平方公尺，結算金額本應為34,850元（計算式：41平方公尺x850元/平方公尺＝34,850元），惟因原告已與工班協議較低金額方式施作，節省打毛費用，故應以原告主張之金額即打毛12,000元及防水16,450元共計28,450元（12,000元＋16,450元＝28,450元）結算云云。經查，本部分費用既經鑑定單位依已作完成防水粉刷前之準備工項，並參考定單價為590元/平方公尺，鑑定估算合理金額為24,190元（見鑑定報告第624頁），原告復未提出較鑑定單位鑑估金額更為合理之計算依據，應認鑑定價格24,190元元可資採信。
2.綜上，原告就本判決附表1「已施作工程款」得請求之金額為金額為333,690元（計算式：兩造就鑑定結果不爭執之工程款62,500元＋35,400元＋1,600元＋210,000元＋24,190元＝333,690元）。
(四)原告請求被告給付系爭契約已施作之變更追加工程款681,566元，有無理由？
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。次按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490條、第491條定有明文，是承攬契約之成立不以訂立書面為必要，僅雙方當事人對於應承攬工作之項目達成合意，雖未以書面約定，或約定報酬之數額，均不礙承攬契約之有效成立，承攬人仍得按價目表、習慣或市場行情，請求相當之報酬。是本件兩造就系爭契約約定範圍以外之工程，若合意由原告承攬追加施作，縱尚未就追加工程報酬之數額予以約明，仍無礙於追加工程部分承攬契約之成立，原告應得就已施作之追加工程部分，請求相當之報酬。系爭契約第10條之約定：「工程變更應依下列規定辦理：一、本工程範圍及內容經雙方同意後增減之，其增減部分如與本工程契約附件內所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額；其增減項目與本契約附件有所不同時，應由雙方議定其金額。由甲方簽認後施工，並用書面作為本契約之附件。」（見本院卷一第8頁）足見系爭工程之範圍及內容得經雙方同意後增減之，且雙方就增減項目以書面作為契約附件之約定，亦非不得由當事人另行合意取代先前之約定。是若兩造就變更追加工程確已達成意思表示合致，即生契約之效力，被告自不能再以未經被告以書面同意並作為契約附件為由，否認此一追加工程契約關係之成立。原告主張已施作本判決附表2所示變更追加工程金額共681,566元，並提出原證5表格為證（見本院卷一第33至35頁），惟為被告否認，並製作被告附表一就前揭原證5表格予以爭執（見本院卷一第78至80頁），經本院囑託台北市土木技師公會就本判決附表2進行鑑定，茲就兩造尚有爭議之項目依序判斷如下：
(1)本判決附表2項次一5「3F頂板結構鋼板內置點焊鋼筋網」、一6「3F頂板結構樑柱邊泥作修補」、一9「3F頂板新增樑柱結構補強」、一10「3F頂板灌漿混凝土（0.5C M）」、一11「3F頂板水泥壓送車」、一12「3F頂板整體粉光」及一13「3F頂板防水工程」部分：
經查，證人即原告監工周怡如到庭證稱：「（問：針對三樓結構補強加鍍鋅鋼板部分，實際情況如何？）原本結構只有局部的補強，因我們進去施工的現場已經有鋼筋外露，比較嚴重，樓板可見鋼筋鏽蝕，樓板有變形下垂的現象，鐵工有建議是否全面補強，所以結構補強加鍍鋅鋼板改成DECK板。
」、「（問：此部分鄭先生是否有同意？）有跟他講，他知道，鄭太太也知道，因為整個工程需要從外面用吊車把材料吊到頂樓才能做，所以他們是知道的，不會等到說整個樓板灌好他才知道，鄭先生有說好。」、「…鑑定報告第625頁編號5、6、9、10、11、12、13都是在講DECK板的工程」、「（問：三樓頂版當時可否看出有鋼筋外露需變更工項的情形？）沒有辦法，因為當時貼有壁紙，一撕開來就發現，現場是RC結構，所有的鋼樑是後來補強，我所指的是外露，是指箍筋外露。」、「（問：簽約之前通常勘查現場會做何等調查評估？）我們會看現場，要看進出料有無問題，即可見到的現場有無結構的問題，另看如何截斷施工區域的水電，另看施工所需要的電力要從何處提供，及另再看垃圾出料如何處理，看完上開項目後我們會跟業主講說施工上可能遇到的問題，一般不會將壁紙撕開，因為不確定是我們做，且他的位置是在天花板，這個案子我們在看的時候，頂樓搭建時已經有看到局部的鋼筋外露，所以在第一次報價時有做局部補強的報價（針對幾支樑而已），但是不包含全區樓板DECK的位置，拆掉後才發現樓板的板有下垂變形。」（見本院卷二第124至125頁、第128頁），足見原告於承攬系爭工程前，曾就系爭建物進行現場勘查，雖發現部分樑內鋼筋有外露情形，而於系爭契約預算書編列項次三.2「結構補強加鍍鋅鐵板」之結構補強工項，惟該補強工程僅限於結構強度已明顯受損之「梁」結構部分，而樓板之部分因有壁紙等物之遮蔽，於勘驗估價時尚無法將樓板表面遮蔽物除去，故無從預測樓板亦有鋼筋鏽蝕等結構強度問題，亦無法將「樓板」之結構補強工項及費用納入系爭契約預算書內；嗣於施工期間拆除樓板表面遮蔽物後，始得悉樓板亦有鋼筋鏽蝕等強度問題。依證人周怡如所證述，原告已將樓板鋼筋鏽蝕問題告知被告，經被告同意後，始變更並施作本部分之追加工程，施工期間被告亦未曾為反對之意思表示或另要求踐行以書面作為契約附件之程序，當可認兩造就此部分追加工程另已意思表示合致而成立承攬契約，被告自應就原告已施作之追加工程，給付相當報酬。本部分之追加工程，業經鑑定單位認定合理費用如本判決附表2「鑑定結果」欄所示金額，堪可採信。被告雖辯以鑑定結果不合理並聲請補充鑑定，惟依台北市土木技師公會補充鑑定說明（見補充鑑定報告第9頁），可知Deck樓板工法係全面重建，其費用遠逾原契約結構補強加鍍鋅鐵板項目，並無何不合理處，被告空言為前開指摘，自無足採。
(2)本判決附表2項次一16「3F建築物室內地板區域新增打除」、一17「垃圾清運」、一18「3F建築物室內地板區域新增打除後增加防水」部分：
此部分費用業經鑑定單位併入原契約工項內計價，有鑑定報告：「16 室內地板打除…原合約已估」、「17 垃圾清運…已估，併入第4項垃圾清運」、「18 室內地板防水…已估」可參（見鑑定報告第625頁），是本部分工程費用已於原契約工項內計價，應不須再於追加工程款中重複計價，故本部分追加工程款應為0元。
(3)本判決附表2項次一46「拆除4F既有鐵皮屋頂及運棄」及一47「新設4F鐵皮屋頂」部分：
查被告已自承原告業已同意鐵皮屋頂之高度應達240公分，足見本部分工程業經兩造合意追加施作，僅就原告施作之高度是否符合兩造約定有所爭執，則原告就已施作追加工程之應可請求合理報酬。就項次一46「拆除4F既有鐵皮屋頂及運棄」部分，兩造既已合意追加新設4F鐵皮屋頂，既有鐵皮屋頂本應先予拆除並運棄，原告請求本項追加工程費用，自屬有理，且本項費用既經鑑定單位估算合理費用為21,000元（見鑑定報告第626頁），應可採憑。就項次一47「新設4F鐵皮屋頂」部分，依鑑定報告記載：「4F鐵架高度不足，經原告答應加高，然在請款中，原告加計伍萬高度調整金額，此金額當初原告答應應不計費」（見鑑定報告第630頁），且鑑定單位106年1月4日北土技字第10630000011號函亦載明：
「說明三、…（二）四樓鐵皮屋實際高度不足240cm；另規範對重複斷接並無禁止，只要依規定確實施作，並無安全疑慮。」（見本院卷一第309頁），足見新設4F鐵皮屋頂高度雖不足240公分，惟尚可採斷接方式補足高度，並非全無價值，且原告亦已同意不另追加費用將高度補足至240公分。
而鑑定單位鑑定本項追加工程款之費用103,000元，業已扣除前述高度補足之費用，此有鑑定報告：「新作鐵皮屋頂」「經雙方同意減為103,000」、「減50,000」可參（見鑑定報告第626頁），是原告應得請求本項追加工程款103,000元。
(4)本判決附表2項次三57「原有2F小孩房及2F露台拆除部分防水施作」及三58「原有2F小孩房及2F露台拆除部分防水修補」部分：
觀諸證人周怡如證稱：「（問：一、二樓不做的原因？）一樓是因為工序做到三樓之後兩造就爭執，所以沒有繼續做到那邊。二樓部分是還沒有做到二樓部分，業主就說不做了，所以我們進料後再退料。」（見本院卷二第128頁反面）則被告既於原告施作系爭工程之2樓部分工程前，即與原告間產生爭執，並向原告表示不須再施作系爭工程，自難認兩造已有合意追加本部分2樓工程。是原告請求此部分追加工程款，尚屬無據。
(5)本判決附表2項次四72「吊車管費」部分：經查，兩造已約定以工程費用之8%為監造管理費，則吊車管理費應已包含於監造管理費中，原告再請求此部分費用，應屬重覆請求，亦屬無據。
(6)本判決附表2項次四73「監造管理費8％」部分：查前述追加工程款合計為415,250元，計算如本判決附表2「判斷」欄「合計（項次一至四）」列所示，依系爭契約預算書（見本院卷一第10頁）可知兩造本即合意以工程費用之8%作為監造管理費，是原告應得請求本項監造管理費33,220元（計算式：415,250×8%＝33,220）。
2.綜上，就原告得請求之追加工程款計算如本判決附表2「判斷」「金額」欄「合計」列所示共448,470元。
(五)被告主張請求減少報酬及請求損害賠償，並依民法第334條主張抵銷737,430元之抗辯，有無理由？
1.按「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」及「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第493條、第494條、第495條第1項定有明文。是系爭工程若存有瑕疵，經被告定期催告原告修補，而原告不依限修補，被告得請求原告賠償瑕疵修補費用或減少報酬。本件被告曾以104年9月4日民事答辯㈠暨調查證據聲請狀，催告原告於該狀繕本送達5日內，修補被告本件主張之工程瑕疵（見本院卷一第71頁），然未見被告如期修補，是被告應得請求原告賠償或減少相當於瑕疵修補費用之損害或報酬。次按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種，不完全給付如為加害給付，債權人可依民法第227條第2項之規定請求賠償。
本件被告主張之漏水損害，若係因可歸責於原告之事由所致，被告應得請求相當於漏水修復費用之損害賠償。又被告抗辯系爭工程有本判決附表3所示瑕疵，惟為原告否認，經本院囑託台北市土木技師公會就本判決附表3進行鑑定，茲就兩造尚有爭議之項目依序判斷如下：
(1)本判決附表3項次一1「馬桶瑕疵」部分：原告主張其已於本判決附表2項次四55「新增1F衛浴設備更新（馬桶與面盆）」之追加工程款中扣除3,000元整修費，請款費用由10,000元降為7,000元，而被告也同意原始馬桶費用為10,000元，故若鑑定單位認本項修復費用為5,500元時，應扣除原告前述自扣之3,000元，否則會重複計算云云（見本院卷一第275頁）。經查，鑑定單位業已估算本項瑕疵費用5,500元（見鑑定報告第627頁），故無何原告所稱重複計算之情，是本項瑕疵修補費用，應以鑑定單位所估之金額5,500元為計算。
(2)本判決附表3項次一4「水電未配合調整」部分：原告主張被告已於附表1項次一11「水電配合調整」中扣除3,500元，亦即已不計「已施作工程款」之費用，不應再扣除瑕疵修補費用等語（見本院卷一第275頁「原告對4提出之疑義」）。經查，就原告已施作工程款之附表1項次一11「水電配合調整」中，並未就原告已施作之水電調整工程予以計價，原告並未獲取本項工程款，自不應再重複計算瑕疵修補費用。是本項瑕疵修補費用應為0元。
(3)本判決附表3項次二5「二樓平頂剝落」、二6「二樓平頂剝落」、二7「二樓平頂漏水家具損壞」、二8「二樓陽台受損」、二9「二樓平頂漏水損壞」、二10「二樓平頂漏水家具損壞」、二11「二樓平頂損壞」、二12「二樓平頂漏水家具損壞」、二13「二樓平頂漏水損壞」部分：
按工程施工過程中，承攬人應就既有之設施設備為適當之保護，以防施工行為，或天候等外在條件，損害定作人既有之財產。觀之證人周怡如證稱：「（問：提示被告13第14頁第4行、第2頁第1、2行、第3頁第4行，證人是否知悉系爭工程進行中施作三樓部分造成三樓淹水、二樓漏水的事情？）…這個工程是因為我們打毛見底，再做防水粉光，我們打毛見底時就有風雨進來，這是工程中我們有做的防護，他還是有漏水鄭先生也知道我們有請保護的人去做保護動作，但是這是屬於半戶外工程，拆完之後防水層就破壞了，下雨就會有漏水的風險，剛好風雨就進來了，我記得是禮拜六，師傅離開時就做防護，可能不夠完整，鄭先生打電話來說有漏水的狀況，所以我們馬上派人幫他處理，…。」（見本院卷二第127頁），足見本件2樓之漏水損害，係因原告施作3樓之工程時，打除破壞樓板等防水層後，並未妥善施作保護工程，以致下雨時雨水滲入樓板，導致2樓之漏水損害，應屬可歸責於原告之加害給付，被告請求原告賠償損害，應屬有理。又本部分損害金額既經鑑定單位估算為170,871元（見鑑定報告第11、701頁），尚無不合理之處，原告自應如數賠償。
(4)本判決附表3項次三14「主梁傾斜」部分：原告主張本處施作至今已2年以上，經過多次地震及颱風，皆無毀損或鬆動跡象，所謂傾斜指示被告主觀說詞，事實上本處安全無虞，且完工後會再加上天花板，看不到主樑，不應有瑕疵修補費用云云（見本院卷一第275頁反面）。經查，原告施作之主樑，本不應有傾斜之情，若有傾斜，自應屬工程瑕疵，縱於事後施作天花板予以遮蔽，亦難認瑕疵即不存在。而鑑定單位既已估算本項主樑傾斜之修復費用10,800元（見鑑定報告第628頁），足見原告施作之本項主樑，應有傾斜之情形，被告主張本項損害10,800元，應屬有理。
(5)本判決附表3項次三16「鋼樑連接處未焊接」、三19「鋼樑連對接處未焊接」、三18「鋼樑連對接處未焊接」、三19「鋼樑連對接處未焊接」、三20「鋼樑連對接處未焊接」、三21「鋼樑連對接處未焊接」、三22「鋼樑連對接處未焊接」、三23「鋼樑連對接處未焊接」、三24「鋼樑連對接處未焊接」、三25「鋼樑與混凝土交接處未固定」、三26「鋼樑與混凝土交接處未固定」、三27「任意割鋼樑」、三28「鋼樑與承接板未焊接」部分：
原告固主張現場主要樑柱結構皆已完成，以修補而言，焊工只需帶梯子及料件即可施工，1至2工一天8小時應可完成全部補強，至多10,000元云云（見本院卷一第275頁）。經查，本部分瑕疵修補費用既經鑑定單位估算合計為20,000元（見鑑定報告第628頁），而原告並未提出其他證據足認其所估算之瑕疵修補費用10,000元較為合理，當以鑑定單位估算之20,000元為可採。
(6)本判決附表3項次三45「配電箱移動致損」部分：原告主張原始配電箱位置並未移動，當初工程有電線重拉工項，故此處勢必要先將原始電線拔除並做整理，且外箱更換本應於工程完成時一併更新，配電盤本身並無損毀，應可由專業電工測驗，本項不應列為瑕疵，至多補回電箱外殼含安裝為1,000元云云（見本院卷一第275頁反面）。經查，此部損害業經鑑定單位認定「施工不當受損，應負修復賠償之責」「9,000」（見鑑定報告第628頁），足見原告施工時應已造成既有配電箱之損壞，且合理修復費用應為9,000元。
(7)本判決附表3項次四29至四35「鋼樑未滿焊」部分：原告主張，兩造已同意本處工程不計入調高費用50,000元（即本判決附表2項次二47「新設4F鐵皮屋頂」費用），如鑑定報告第626頁項次47「新作鐵皮屋頂」及第630頁兩造簽署協議事項。故4樓雨遮沒有升高就沒有焊接補強之問題，也就不會有瑕疵修復問題。若調高費用不計，復要計瑕疵修復費用20,000元，對原告等於是要求2次價格，重複計算云云（見本院卷一第276頁「原告對29-35提出之疑義」）。經查，本部分工程缺失內容係原告施作之「梁」有焊接不實之瑕疵，此與附表2項次二47「新設4F鐵皮屋頂」高度不足240公分問題，係屬二事，是鑑定單位估算本部分項次29至項次35之「鋼樑未滿焊」合計修補費用20,000元，與「新設4F鐵皮屋頂」高度不足扣減50,000元，兩者既不相同，自無重複扣款之問題。是本項瑕疵修補費用20,000元應由原告負擔。
(8)本判決附表3項次四41及四42「鐵皮屋高度不足」部分：經查，本項高度不足問題業已於本判決附表2項次二47「新設4F鐵皮屋頂」中扣減高度不足之修補費用，故不應再重複計算本項瑕疵修補費用。
2.綜上，被告得主張抵銷之金額如本判決附表3「判斷」「金額」欄「總計」列所示共237,671元。
五、綜上所述，原告得請求被告給付已施作工程款333,690元、追加工程款448,470元，被告得以瑕疵修補費用237,671元抵銷，是於扣除兩造不爭執被告已給付之工程款400,000元後，被告尚應給付原告144,489元（計算式：333,690＋448,470－237,671－400,000＝144,489）。從而，原告得依兩造間契約關係及追加工程之承攬契約法律關係請求被告給付144,489元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即104年7月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，本件所命被告給付之金額，未逾新臺幣500,000元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行；被告部分，則酌定相當金額以為免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
工程法庭 法 官 杜慧玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
書記官 陳惠娟