臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第279號原 告 靜順企業行法定代理人 曾映捷訴訟代理人 黃呈熹律師
林心惠律師被 告 長鴻營造股份有限公司法定代理人 吳啟章訴訟代理人 蔡德倫律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾柒萬陸仟肆佰叁拾伍元，及自民國一○四年七月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾玖萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰陸拾柒萬陸仟肆佰叁拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但經被告同意、或擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。查原告起訴時，原聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）393萬1295元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（詳本院卷第4頁）。嗣於民國105年1月7日言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告383萬8974元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（詳本院卷第128頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。至於原告就請求給付保留款67萬2878元部分，於104年11月26日言詞辯論期日追加民法第179條為請求權基礎（詳本院卷第124頁），被告已當庭表示沒有意見，核與前開法條規定相符，亦應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠兩造分別於100年9月9日簽訂「農業科技園區外銷觀賞魚及
水產種苗產銷營運區暨研發物流區新建工程周邊附屬設施工程合約」（下稱系爭周邊工程合約）、於同年12月30日簽訂「農業科技園區外銷觀賞魚及水產種苗產銷營運區暨研發物流區新建工程土木工程合約」（下稱系爭土木工程合約）、於101年4月11日簽訂「農業科技園區外銷觀賞魚及水產種苗產銷營運區暨研發物流區新建工程瀝青混凝土工程合約」（下稱系爭瀝青工程合約）。上開工程均於日前完工，並經「農業科技園區外銷觀賞魚及水產種苗產銷營運區暨研發物流區新建工程」（下稱系爭工程）之業主正式驗收完竣，故被告應給付所有未付之工程款，惟被告尚有下列工程款未付：
①不當扣款216萬3172元：
被告以原告有「混凝土超耗」、「機具點工及技術工點工」、「機具租用及點工款」，及「逾期罰款分攤」等情由，剋扣工程款共225萬5493元，惟除混凝土超耗部分得扣9萬2321元外，其餘扣款並無理由，分述如下：
⑴混凝土超耗部分：
本件混凝土共有280kg/cm^2II型、280kg/cm^2I型、210kg/cm^2型、175kg/cm^2及140kg/cm^2，其中280kg/cm^2II型是最高強度混凝土，且耐酸防蝕，而210kg/cm^2耐強度不如280kg/cm^2II型，多用於水溝，一般工程均依施工所需採用不同規格之水泥。然系爭工程因為工期緊迫，於混凝土澆置過程中，均以高強度混凝土替代低強度混凝土，俾利縮短工期，被告亦知情，並經被告同意追減金額共413萬0534元。故本項實際應扣數量僅為79.45^3，並且原告基於促進爭議圓滿解決，同意以210kg/cm^2型之單價辦理扣款。故此部分，被告僅得扣9萬2321元（計算式：79.45（m^3）×1162（元/m^3）＝9萬2321元）。
⑵機具點工及技術工點工部分：
原告依周邊工程合約、土木工程契約，及瀝青工程契約（以下合稱系爭契約）第3 條規定，及相關詳細價目表內容可知，此三工程範圍有「周邊附屬設施工程（鋪面、排水溝）」、「鋼筋綁紮費（排水）、清水模版、構造物開挖（明溝）、原土近運回填」、「AC鋪面、AC刨除及重鋪之瀝青混凝土工程」。被告卻逕認「廠房四周回填（30T ）（山貓）」、「研發鋪面開挖運土裝車」、「研發車道後回填」、「BC1級配回填」等之派工均由原告分攤，原告於第一時間均有表示異議，並請被告說明該土方回填土方位置等，欲釐清責任及費用分擔之正確，另被告工務所亦稱「廠房四周回填部分『非屬』原告契約履約範圍」，故其機具及人員扣款，顯屬無稽。
⑶逾期罰款分攤部分：
周邊工程合約第6條第1項規定：「本工程乙方應於決標通知後10日內為開工日」，而周邊工程合約係於100年9月9日簽訂，是乙方依約進場時間為100年9月19日，惟工程現況延宕至原告無從進場施作，遲至101年2月13日亦未能進行水溝及鋪面施工，是工期延宕並非可歸責原告。系爭工程之延宕，實因被告未能即時交付工地所致，除不可歸責原告外，原告尚得得就被告違反附隨義務所受損害，依債務不履行之規定請求損害賠償。
②被告未返還保留款轉保固款之67萬2878元：
依系爭契約第23條之規定：「乙方應於甲方及業主正式驗收合格後，提供甲方結算金額百分之3為保固金，保固金由乙方保留款中扣留。」，則工程經正式驗收合格後，除自保留款中扣留將結算金額百分之3為保固金外，其餘均應返還。系爭工程均已於日前正式驗收，是依法被告應將保留款轉保固款67萬2878元【計算式：（128萬3157＋22萬3390＋17萬5649）÷5×2】，惟被告無故拒不返還。
③被告未給予追加開挖及餘方處理費用共100萬2924元：
瀝青工程因瀝青混凝土鋪設前需行整地至完成面以下30CM（級配層22CM，AC 8CM），整地包含土方開挖及餘方處理，AC整地部分（不含RD8-11-1道路）由原告施做，而土方工程原由訴外人泓笠工程企業有限公司，其整地範圍未包含AC鋪設整地，因為AC鋪設後為完成高程，所以AC鋪設前仍須再行進行整地（包含土方開挖及餘方處理），故被告以102年1月25日申議書，表示原告請求追加上揭開挖及餘方處理費用共100萬2924元，應屬合理。原告據此提出請求，有理由。④綜上，被告應付金額為383萬8974元（計算式：216萬3172元
＋67萬2878元＋100萬2924元＝383萬8974元，下稱系爭工程款）。就前開不當扣款部分，依系爭契約第5條第4項、民法第490、491條；被告未返還保留款轉保固款部分，依系爭契約第23條、民法第490、491、179條；被告未給予追加開挖及餘方處理費用部分，依民法第490、491、179條規定，請求被告給付。
㈡對於被告抗辯所為之陳述：
系爭契約第5條第4項有關工程款付款之規定，係明載被告及業主正式驗收合格後，待被告扣留保留款後將給付剩餘工程款。而依行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處105年1月20日函文可知，系爭工程係於102年3月5日驗收合格，惟原告就系爭工程款多次與被告協商未果，原告無奈下於104年1月28日向高雄市小港調解委員會提出調解聲請，並於即日發出通知書，被告代表人黃振堂於同年2月6日親赴小港調解委員會，雖終因兩造意見不一致致調解不成立，然是日被告有委任代表到場，上開調解通知書業已送達被告，姑不論何時送達，核同具備民法第129條第1項第1款「請求」之性質，而生中斷時效進行之效力。則原告既已於同年7月3日提起本件訴訟，並未罹於2年之時效期間。復依系爭契約第23條約定：「3.保固保證：需要辦理保固保證⑴乙方應於甲方及業主正式驗收合格後，提供甲方結算金額百分之3為保固金，保固金由乙方保留款中扣留。」，當事人約定保留款百分之3為保固金外，所餘百分之2部分（即67萬2878元）應返還，然被告卻拒絕返還之。從而，本件67萬2878元乃一般債權，究非單純之承攬報酬，且原告亦增列民法第179條請求，是時效應為15年。再者，被告未給予原告追加開挖及餘方處理費用係無法律上之原因受有利益，且原告亦增列民法第179條請求，是時效亦為15年，均尚未罹逾時效。
㈢聲明：⑴被告應給付原告383萬8974元，並自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠對原告主張之各項工程款，答辯如下：
①不當扣款225萬5493元：
本件扣款金額為225萬5493元，但原告已不爭執其中扣款9萬2321元，主張應給付金額為216萬3172元，其性質上應為承攬人損害賠償請求權，並非工程款請求權；況由被證2工程請款單（即第12期估驗）可知，當時103年9月間原告就該扣款225萬5493元並無異議，進而蓋用印鑑辦理請款事宜，法律上自然已生和解效力，自不得再事後翻異。且被告逐筆扣款均有所依據，原告如有質疑，應請具體提出證明反駁。
②剩餘保留款67萬2878元：
土木工程合約及瀝青工程合約第5條付款辦法第4項均規定，保留款自業主驗收合格後退還。工程保留款性質上屬承攬人報酬之一部，蓋保留款設計旨在平衡定作人與承攬人風險，承攬人無須等待工作物全部完成而是透過逐期估驗先行取得報酬，以解資金壓力；定作人則透過保留一定額度款項作為日後驗收工程之擔保，減輕日後承攬人債務不履行之風險。本件業主驗收合格日期為102年3月5日，工程保留款依民法127條短期時效規定，至遲應於104年3月4日前提出訴訟請求，但原告卻於104年7月2日（應為7月3日）方提出本訴，其請求縱有理由，亦已罹於時效消滅，被告自無給付義務。
③額外施作之整地工項追加款100萬2924元：
原告縱有追加工程，必然發生在工程正式驗收日期之前，該追加工程報酬，性質屬於承攬人報酬，原告卻無於2年內提出請求，其請求縱有理由，亦已罹於時效消滅，被告自無給付義務。
㈡原告確實有申請調解，被告則委派工地工程師黃振堂前往，
但經黃振堂敘述原告從頭到尾均在請求不當扣款200多萬乙事，完全沒提及保留款，在法律上就保留款請求權自不生因請求而中斷時效效力。原告針對被告扣款之請求給付，性質上實為承攬人損害賠償請求權，並非工程款請求權，依民法514條規定消滅時效應為1年，且兩造既有系爭契約關係存在，何來不當得利可言。縱使有不當得利，依臺灣高等法院臺中分院98年度建上更㈠字第94號判決、最高法院96年第8次民事庭決議及請求權競合相互影響之法理，自不得更為請求。原告主張該款項為報酬請求權，然依上開實務見解，在罹於短期時效後，亦不得再援以不當得利加以請求，故原告主張依據民法179條請求冀以使用長時效，自無理由。
㈢聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益
判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行
三、本院之判斷：㈠原告主張：⑴兩造於100年9月9日簽訂系爭周邊工程合約，
總工程款1980萬元（未稅）；於同年12月30日簽訂系爭土木工程合約，總工程款427萬2700元（未稅）；於101年4月11日簽訂系爭瀝青工程合約，總工程款360萬0075元（未稅）。另系爭瀝青工程因瀝青混凝土鋪設前需行整地至完成面以下30CM，而經雙方合意追加開挖及餘方處理費用100萬2924元（未稅），系爭瀝青工程合約總工程款變更為460萬2999元（未稅）；⑵被告於系爭周邊工程第12期估驗過程中，以「混凝土超耗」、「機具點工及技術工點工」、「機具租用及點工款」，及「逾期罰款分攤」等事由，合計扣款225萬5493元（含稅）；⑶上開3工程合約均已驗收合格，各工程合約之保留款金額分別為128萬3157元、22萬3390元、17萬5649元。⑷原告依系爭工程合約第5條第4項約定，得於驗收合格後，請求退還5分之2保留款，其金額為67萬2878元（128萬3157＋22萬3390＋17萬5649）÷5×2﹦672,878，小數點以下四捨五入），尚未退還。⑸系爭瀝青工程之追加開挖及餘方處理費用，總工程款100萬2924元，尚未給付等情，業據原告提出與其所述相符之工程合約3份、被告公司之申議書1份（指追加工程部分，見本院卷第16-62頁、74-75頁）、統一發票（第12期估驗扣款發票，見本院卷第63頁）、系爭周邊工程第12期工程請款單、系爭土木工程第7期工程請款單、系爭瀝青工程第5期工程請款單（內載保留款之金額，見本院卷第66-73頁），並均為被告所不爭執，自堪信實。
㈡原告主張被告以系爭周邊工程有「混凝土超耗」、「機具點
工及技術工點工」、「機具租用及點工款」，及「逾期罰款分攤」等事由所為之扣款，除混凝土超耗部分得扣款9萬2321元外，其餘扣款均無理由，自應退還逾扣之款項，並應將上揭系爭3個工程之保留款5分之2即67萬2878元，暨追加工程款100萬2924元給付予原告等語，惟均為被告否認，並執上詞置辯。是本件所應審究者為⑴原告主張之上揭工程款請求權是否均已罹於時效？⑵如是，原告就保留款及追加工程款部分，另依民法第179條規定請求給付，有無理由？⑶如否，原告得請求給付之工程款為何？㈢經查：
本件原告主張之系爭工程款請求權是否均已罹於時效？①按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，
民法第127條第7款定有明文。查：本件兩造間所簽訂之上開3份契約，均係屬工程承攬契約，為兩造所不爭執，是依上開規定，原告依據系爭工程契約之承攬報酬請求權時效為2年。又依兩造間所簽訂之系爭周邊工程合約、土木工程合約及瀝青工程合約第5條第2、4款均分別約定：本工程每月估驗1次，於估驗合格後甲方（即被告）應給付估驗款的百分之95，餘百分之5為保留款；全部工程經甲方及業主依第16條正式驗收合格後，乙方（即原告）依據第18條出具工程保固書，並於保留款中依合約第23條扣留保固金後，甲方給付乙方剩餘保留款（見本院卷第16、30、41頁）。而依第23條約定：兩造約定之保固保證金為百分之3（見本院卷第19頁反、33頁反、44頁反）。是依據上揭工程合約約定，被告於每期估驗計價中得分別先行扣留該期工程款5%作為保留款，然於驗收合格後，除得繼續扣留其中的5分之3（即總工程款之3%）作為保固金，於保固期滿始行退還外，其餘5分之2（即總工程款之2%）應於工程驗收合格時給付予承攬人。足認扣除保固金後之剩餘保留款性質上亦應屬承攬人依據上揭承攬契約所得請求之承攬報酬之一部分，此一給付請求權自仍應適用上揭民法第127條第7款2年時效之規定。另定作人於分期估驗計價之過程中，以承攬人有應扣款之事由而予以扣款，該遭扣罰之款項，性質上亦屬承攬人之原得請求之承攬報酬之一部，是若承攬人以定作人不當扣款為由，請求給付或返還該遭扣罰之款項，其請求權時效自亦應適用上揭民法第127條第7款規定。從而，原告主張：系爭67萬2878保留款請求權為一般債權，非單純之承攬報酬，請求權時效應為15年云云，以及被告抗辯：原告請求返還216萬3172元扣罰款之請求權，性質上實為承攬人之損害賠償請求權，並非工程款請求權，而應適用民法514條消滅時效為1年之規定云云，均於法無據，而無可取。
②按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、「報酬應於工
作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」，民法第128條前段、第505條第1項亦分別定有明文。是依上開規定，承攬報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。而依兩造間所簽訂之系爭周邊工程合約、土木工程合約及瀝青工程合約第5條第2、4款關於付款之方式分別約定如前述。可見被告對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣後發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，則原告於各期所領估驗款，亦僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，而仍應以系爭工程經驗收合格時起算消滅時效。
③系爭工程係於102年3月5日經業主行政院農業委員會屏排農
業生物技術園區籌備處依程序驗收合格等情，業經本院依原告之聲請向該處查明屬實，此有該處105年1月20日業生園籌三字第1054006111號函暨所提供之正驗複驗紀錄、工程結算明細表暨相關公文在卷可參（見本院卷第174-185頁）。是依上揭規定及說明，原告依據上揭系爭工程合約之承攬報酬請求權，於驗收合格後即可行使，自均應開始起算2年時效。
④原告係於104年7月3日始向本院提起本訴，有本院收文戳可
憑（見本院卷第4頁），顯已逾上述請求權時效之末日至明。惟原告主張其於請求權時效完成前，已於104年1月28日向高雄市小港區調解委員會聲請調解，經該委員會寄送調解通知書予被告，兩造於105年2月6日均派員前往參與調解，因雙方意見不一致調解不成立，原告嗣復已於6個月內之104年7月3日起訴，請求權時效自已因請求而中斷等語，被告雖自認確曾派員於上揭調解期日前去與原告進行調解，但執上詞置辯。經查：
⑴按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷；時效因請求而中斷
者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，民法第129條第1項、第130條、第133條亦有明定。又按民法第129條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思（最高法院51年台上字第490號判例要旨參照）、時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第133條規定，固視為不中斷。惟民法第129條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思。於此情形，自仍有民法第129條第1項第1款及第130條規定之適用。倘債權人自聲請調解通知書送達債務人時起，於民法第130條規定之6個月期間內對債務人提起該訴訟者，自應視為時效於調解通知書送達時中斷（最高法院93年度台上字第1227號、98年度台上字第1829號裁判要旨參照）。因此，若債權人於時效完成前聲請調解，並於調解通知書送達於債務人時起6個月內對債務人提起該訴訟者，自應視為時效於調解通知書送達時中斷。
⑵原告於起訴前於104年1月28日向高雄市小港區調解委員會聲
請調解，經該委員會寄送調解通知書予被告，兩造於105年2月6日均派員前往參與調解，因雙方意見不一致調解不成立等情，為被告所不爭執，並經本院依原告之聲請向該委員會查明屬實，亦有高雄市小港區公所105年1月14日高小區民字第10530013700號函暨所提供之調解全卷資料在卷可稽（見本院卷第153-173頁）。又原告於聲請調解時並未提出聲請調解書繕本，是調解委員會於送達調解通知書時，僅送達通知書及空白委任狀，並未同時將原告之調解聲請書繕本送達予被告等情，亦經高雄小港區公所於105年3月15日以高市小區民字第10530295200號函復在案（見本院卷第215頁）。高雄市小港區公所所提供之調解全卷資料，僅有發文日期為104年1月28日調解通知書，但無任何調解通知書之送達證明文件，惟由被告所提出之委任狀上記載之日期為104年2月5日及其復已於104年2月6日調解當日委派代理人前往與會，由此推之，被告最遲應於104年2月5日前已收受調解通知書。
而承前述，原告係於104年7月3日提起本訴，尚在前揭調解通知書送達後6個月內，則依據前揭規定及說明，就原告聲請調解之範圍內，其請求權之時效中斷。
⑶承前所述，兩造間共簽訂3份工程合約，包括於100年9月9日
所簽訂之系爭周邊工程合約、於同年12月30日簽訂之系爭土木工程合約，及於101年4月11日簽訂之系爭瀝青工程合約，，並於102年1月25日以申議書之方式就系爭瀝青工程合約追加開挖及餘方處理工程。上開系爭工程合約之工程，雖均為業主行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處原發包予被告之「農業科技園區外銷觀賞魚及水產重苗產銷營運區暨研發物流區新建工程」之工程範圍，且係同時驗收合格，但兩造既係就不同工項先後分別簽訂合約，且各工程合約之簽約時間、合約內容及金額均不相同，顯係各自獨立的契約，此由原告所提出之上述分期估驗計價資料（見本院卷第66-73頁），亦係依不同合約各別獨立估驗請款之情形，益加足以證明。是原告依據各不同工程合約所產生之承攬報酬請求權，本係各自獨立存在，則各該請求權之時效雖均同時自驗收合格後起算，然是否時效中斷、是否罹於時效而消滅，均仍應各自獨立判斷。
⑷原告主張其就上揭系爭3個工程合約之工程款全部均已聲請
調解，惟被告則以調解當時僅提及扣款200多萬元之事等語置辯。是原告上揭聲請調解而中斷時效之範圍，雙方間已有爭議，自應先予審究。查：
1.依據上揭高雄市小港區公所所提供之調解全卷資料，原告聲請調解時，於聲請調解書之記載原文為：「聲請人於民國100年9月9日與對造人簽訂農業科技園區外銷觀賞魚及水產種苗產銷營運區暨研發物流區新建工程。周邊附屬設施工程ＡＣ舖面工程），現已於102年3月驗收完成。今日尚有工程款未付而聲請調解。」（見本院卷第155頁），並提出兩造於100年9月9日所簽訂之系爭周邊工程合約為附件。該委員會於調解不成立後，所製作之104年民調字第039號調解不成立證明書之說明欄則記載：「上當事人間於民國100年9月9日簽訂『農業科技園區外銷觀賞魚及水產種苗產銷營運區暨研發物流區新建工程』新建工程合約，因履約糾紛而聲請調解。」之旨（見本院卷第170頁）。由此足認原告當時確實已就兩造間於100年9月9日所簽訂之系爭周邊工程合約所生之承攬報酬爭議聲請調解，調解委員會亦已針對上開合約爭議為兩造進行調解，則原告主張系爭周邊工程合約之承攬報酬請求權時效，已因其提出請求而中斷等語，自屬有據。被告就此部分所為時效完成而拒絕給付之抗辯，自無可採。至於被告另抗辯稱：調解當時僅提及扣款200多萬元之事，未談及保留款，故就保留款之請求部分，亦不生時效中斷之效果云云。惟承前所述，系爭周邊工程合約之工程保留款（即總工程款之5%），雙方約定於該工程驗收合格時，除扣留總工程款之3%作為保固金外，其餘2%部分應給付予承攬人，該筆應退還之工程保留款（即保留款中的5分之2）與保固金不同，係屬承攬報酬之一部分，並非獨立之請求權，而原告在聲請調解當時已表明因100年9月9日之工程合約已於102年3月驗收完成，尚有工程款未付而聲請調解等內容，是縱於調解當日雙方尚未談及保留款之內容，亦應認為原告於聲請調解時，已就其依據上開100年9月9日工程合約所得請求之保留款部分一併為請求，被告就此部分所為之上開抗辯，亦無可採。
2.至於原告依據系爭土木工程合約、瀝青工程合約（含追加工程）所生之承攬報酬請求權部分，依前揭調解資料，不管是原告所自書之聲請調解書內容，抑或原告所提出之附件合約文件，甚至於調解委員會於調解不成立時所書立之證明，在在均只記載「100年9月9日系爭周邊工程合約」，而未言及上揭兩造於其他日期所簽訂之系爭土木工程、瀝青工程（含追加工程）合約，由此足認原告當時確實僅就兩造於100年9月9日所簽訂之系爭周邊工程合約所生之承攬報酬爭議聲請調解，調解委員會亦僅係針對上開合約所生工程款爭議為兩造進行調解，而不包括其餘工程合約所生之工程款爭議。是被告抗辯：被告委派工地工程師黃振堂前往，但原告從頭到尾均在請求不當扣款200多萬乙事等語，自堪信實。兩造間另於同年12月30日簽訂系爭土木工程合約，及於101年4月11日簽訂系爭瀝青工程合約（含追加工程）部分，既非原告上揭聲請調解之範圍，自不生時效中斷之效果。至於上揭聲請調解書中雖載有「ＡＣ舖面」一詞，然承前述，該聲請調解書並未製作繕本，調解機關亦未曾送達該聲請調解書之繕本或影本予債務人即被告，而原告復未提出其他證據證明於調解當日，其除向被告所委派之代理人請求給付兩造於100年9月9日所簽訂之系爭周邊工程合約之未付工程款外，另同時請求被告給付與「ＡＣ舖面」有關之兩造於101年4月11日簽訂之系爭瀝青工程合約之工程款，是尚無從據上揭調解聲請狀上所載「ＡＣ舖面」一詞，認定原告當時亦已就系爭瀝青工程合約工程款爭議聲請調解。
⑤綜上，原告主張系爭周邊工程合約之承攬報酬請求權時效，
已因其聲請調解並於調解通知書送達後6個月內提起本訴而中斷，尚屬有據。至於原告依據系爭土木工程合約、瀝青工程合約（含追加工程）所生之承攬報酬請求權部分，因均非原告當時聲請調解之範圍，自不生時效中斷之效果，則原告基於上揭2工程合約所生之承攬報酬請求權，於104年7月3日原告向本院起訴請求時，均已罹於時效。
原告請求給付上揭工程款有無理由，茲分述如下：
①原告請求被告給付系爭周邊工程合約之未付工程款部分：
原告就此一工程合約之承攬報酬給付請求權已依法請求而中斷時效，業經本院審認如前，則被告就此部分所為之時效抗辯，並無可採。是原告依據上開工程合約請求被告返還不當扣款216萬3172元，及給付保留款中之5分之2等部分，有無理由，自應依雙方間之系爭工程合約法律關係定之。經查：
⑴請求返還扣款216萬3172元部分：
原告主張系爭周邊工程合約工程款於第12期工程估驗計價時，遭被告以「混凝土超耗」、「機具點工及技術工點工」、「機具租用及點工款」，及「逾期罰款分攤」等情由，合計扣款225萬5493元，但除混凝土超耗部分得扣款9萬2321元外，其餘扣款並無理由，應給付逾扣款予原告等語，並提出申議書等為證。被告就該公司於上揭工程之第12期估驗計價時以上揭理由共扣罰225萬5493元一事並不爭執，惟抗辯：由工程請款單可知，當時103年9月間原告就該扣款225萬5493元並無異議，進而蓋用印鑑辦理請款事宜，法律上自然已生和解效力云云。惟查：
1.承前所述，承攬報酬本係以後付為原則，但現今工程實務多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值。同此原則，在估驗計算之過程中，定作人先扣留部分款項，承攬人於工程請款單上用印，亦只是確認其於該期所實際領得之款項而已，是否有應予扣罰之款項，亦應待全部工程驗收合格時，再一併處理，此由逾期扣罰之項目須待全部工程完工以為判斷，尚無從於期中估驗計價時即行審認，尤為顯然，是尚難據此認承攬人已就定作人之扣罰內容已有和解之合意。是被告上開所辯，自無可取。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。惟主張積極事實者應先負舉證責任；而消極事實本質上難以證明，不負舉證責任，始符合舉證責任分配之法則。經查，原告主張被告無得扣款之理由，而不當剋扣工程款216萬3172元，自應返還並給付予原告等語。被告則抗辯其各該扣款均屬有據等語，是依兩造之上開各自主張可知，原告係主張系爭周邊工程施作過程中並無發生依約應予扣罰之事由，被告不得扣罰款項，反之被告則抗辯依約已有扣罰工程款之事由存在，被告得依約扣罰。則揆諸前揭規定及說明，被告自應就其主張原告有依約應予扣罰事由存在及應予扣罰之金額為何等積極事實，負舉證責任。查，被告就其所抗辯原告於本件工程合約之施作過程中，有上述「混凝土超耗」、「機具點工及技術工點工」、「機具租用及點工款」，及逾期完工等依約應予扣罰工程款之情事存在，及應予扣罰之金額等事實，僅提出被證2即第1 2期廠商工程請款單及104年5月21日申議書（本院卷第144、242頁）為證。然查被告所提出之被證2第12期廠商工程請款單暨後附估驗計價明細表，其中扣款部分，只列載扣款金額，並未就各項扣款之理由及計算作任何說明，是被告所提出之上開證據，不足以證明其依約得以上揭事由對原告扣罰上開工程款。又被告所提出之104年5月21日申議書係該公司於事後片面製作之文件，而原告已當庭否認該文書之證據能力及內容之真實，被告復未提出任何其他證據佐證兩造另就上揭扣款已達成該申議書內所載之和解協議，自難據被告所提出之上開申議書認定之。另關於逾期扣罰部分，依據系爭周邊工程合約第6條施工期限第1項約定：「本工程乙方應於決標通知後10日內為開工日，並依特定條款相關規定及甲方工地安排進度完成全部工作。」。被告就原告之實際施作工期是否有逾上開約定，共逾期幾日等攸關此一扣款有無理由之事項，亦均未見被告提出任何證據證明，則被告以原告逾期完工為由，扣罰40萬3539元，自乏依據。
3.至於原告所聲請傳喚之證人陳契約甫於本院105年3月7日言詞辯論期日作證時雖證述：扣款都是有合約依據的，我認為是合理的，沒有把其他廠商多扣到原告的帳上等語（見本院卷第205頁反、206頁反），然其並未提出任何證據說明上揭扣款之依據及金額之計算，其上揭證詞純屬其個人意見之詞，亦不足資為上揭事實認定之依據。從而，就被告抗辯依約應予扣罰之上揭各款項，除原告自認應扣罰混凝土超量9萬2321元外，其餘216萬3172元之扣款部分，被告既未能舉證以實其說，則其抗辯該公司得依約扣罰上開款項云云，自無可採。被告之上開扣罰既無所據，則原告主張被告將該不當扣罰之216萬3172元工程款給付予原告，自有理由。
⑵請求給付5分之2的工程保留款部分：
原告主張系爭周邊工程合約尚有保留款共128萬3157元未付等情，業據原告提出上開工程第12期工程請款單為證（見本院卷第66頁），並為被告所不爭執（見本院卷第124頁反），自堪信實。又承前揭系爭周邊工程合約第5條第4款約定：
全部工程經甲方（即被告）及業主依第16條正式驗收合格後，乙方依據第18條出具工程保固書，並於保留中依合約第23條扣留保固金後，甲方給付乙方剩餘保留款（見本院卷第16頁）。而依據系爭周邊工程合約第23條約定：兩造約定之保固保證金為百分之3（見本院卷第19頁反）。是依上開約定，系爭工程如經業主及被告正式驗收合格後，被告應將扣除保固保證金（即保留款中之5分之3）後之剩餘保留款（即保留款中之5分之2）給付予原告。本件系爭工程已於102年3月5日經業主驗收合格，業如前述，業主行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處並已將扣除作為保固保證金後之剩餘工程保留款2600萬6363元核發予被告，有該處提供予本院之102年11月26日農生園籌三字第1024015567號函在卷可參（見本院卷第181頁），則依上開約定，被告自應將先前依約扣留之保留款中之5分之2給付予原告。是原告請求被告給付保留款51萬3263元（計算式：1,283,157÷5×2﹦513,263，小數點以下四捨五入），自屬有據，應予准許。
②原告請求被告給付系爭土木工程合約、瀝青工程合約之保留款，及追加工程款100萬2924元等部分：
⑴按「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，民法第144條第1
項定有明文。原告依據系爭土木工程合約、瀝青工程合約（含追加工程）所生之承攬報酬請求權，均已罹於時效，業經本院審認如前。而被告復已提出時效抗辯，則原告依據系爭土木工程合約之法律關係，請求被告給付保留款8萬9356元（計算式：223,390÷5×2﹦89,356），及依據系爭瀝青工程合約之法律關係，請求被告給付保留款7萬0260元（計算式：175,649÷5×2﹦70,260，小數點以下四捨五入），及追加工程款100萬2924元等部分，自均屬無據，應予駁回。
⑵至於就上開各項金額之請求，原告另主張依民法第179條規
定請求被告返還云云。惟按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，民法第179條固定有明文。惟「民法第179條所謂無法律上之原因而受利益，係指無權利或給付之目的欠缺而言。基於契約關係而受領給付者，自難謂為無法律上之原因而受利益。」，最高法院95年度台上第2013號裁判要旨亦有明指。且「不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題。」（最高法院47年台上字第303號判例要旨參照）。而查，原告係基於兩造間所簽訂之上揭工程合約而為工程之施作及交付，被告亦係基於該承攬契約之法律關係而受領原告之給付，揆諸前揭說明，原告之給付及被告之受領均非無法律上之原因。又被告依兩造間之上揭工程合約法律關係，雖本負有給付工程款之對待給付義務，然因原告未於請求權時效完成前向其請求，被告因而取得拒絕給付之權利，並因而享有無庸為對待給付之利益，揆諸前揭說明，其享受利益係基於法律之規定，亦與無法律上之原因而受利益之情形有別。是縱被告依據系爭土木工程合約、瀝青工程合約（含追加工程），尚有如原告所主張之上揭工程保留款及追加工程款尚未給付，被告既係依契約受領各該項工程給付，並係依法行使時效抗辯而取得無庸對待給付之利益，揆諸前揭說明，自不生不當得利之問題。從而，原告依民法第179條不當得利規定，請求被告給付系爭土木工程合約及瀝青工程合約之保留款及追加工程契約之工程款，亦無可取。
綜合上述，原告依據系爭周邊工程合約之承攬法律關係，請
求被告給付267萬6435元（計算式：2,163,172﹢513,263﹦2,676,435），為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
四、按遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項分別定有明文。原告依系爭周邊工程合約之承攬法律關係，起訴請求被告給付上揭工程款，被告迄未給付，自應負遲延責任。則原告請求自起訴狀繕本送達之翌日起即104年7月17日起按法定利率即年息5％計算之遲延利息，自屬有據。
五、從而，原告依系爭周邊工程合約之承攬法律關係，請求被告給付267萬6435元萬元及自104年7月17日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，准予宣告假執行及免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 5 月 16 日
民事第五庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 16 日
書記官 林芯瑜