臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第227號原 告 日商前田營造股份有限公司台灣分公司法定代理人 酒井照夫訴訟代理人 劉志鵬律師
黃馨慧律師董惠平律師王文良被 告 臺北市政府捷運工程局中區工程處法定代理人 余念梓訴訟代理人 廖學興律師
林倖如律師潘英芳律師游澄發上列當事人間給付工程款事件，本院於105年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、兩造於民國95年11月16日簽訂「臺北都會區大眾捷運系統松山線CG590A區段標工程」（下稱系爭工程）契約書（下稱系爭契約），由原告承攬系爭工程，契約價金為新臺幣（下同）98億7,000萬元。系爭工程之「CG290子施工標」（下稱系爭子標）位於G14車站南側，系爭子標之潛盾隧道於上行線0+608處、下行線0+634處，係自既有台鐵/高鐵隧道下方之一道連續壁及兩道SMW擋土牆穿越。原規劃於潛盾隧道施工穿越前，先以導坑工法（導坑開挖採用新奧工法（NATM））（下稱系爭導坑工法）破除連續壁，以利後續潛盾機鑽掘通過。惟按系爭子標土建工程特定條款，第0110章工作概要所附表1.2-2「CG290標高技術工程項目說明及應注意事項表」之工程項目「6.CG290標G14車站南側潛盾隧道遇台鐵、高鐵SMW樁內殘留H型鋼與連續壁障礙排除」之說明，特別強調「由於本標工程預定施工時高鐵已開始營運，潛盾隧道之鑽掘施工與連續壁及SMW檔土牆H型鋼障礙物的排除必須特別謹慎，以免造成軌道的沉陷與扭曲，影響結構及營運的安全」，並要求「廠商於實際潛盾施工時，仍應擬具適當之障礙物探測及排除計畫，並提送工程司審核後據以施行」。為確保高鐵隧道結構安全並讓潛盾隧道可順利鑽掘通過，並達成捷運松山線如期通車之目標，有鑑於契約原設計具潛在無法預期且難以掌握之風險，原告為善盡專業廠商之職責，確保高鐵結構與營運之安全，故針對連續壁之破除，提出新工法，即改採明挖覆蓋之工作井工法（下稱系爭工作井工法）（前述工法變更下稱系爭變更），以降低對高鐵營運安全之影響。此二工法主要不同之處在於取消上行線隧道東側之工作井C及導坑範圍之垂直地盤改良灌漿，直接於潛盾隧道與高鐵連續壁交會處構築工作井，再由工作井向連續壁背側施作水平地盤改良後拆除衝突之連續壁。經兩造討論評估結果，為避免施工造成台鐵/高鐵隧道變位、崩壞，故原告系爭工作井工法嗣經被告、細部設計顧問及第三公正單位（含專家學者）審查通過，並經被告發函同意施作。該工法變更性質上應屬「變更設計」，且施工成本較原設計高，被告應給付因變更設計增加之工程款1億1,215萬3,622元，惟被告卻多次發函抗辯該工法變更係屬「替代方案」，拒絕給付。
㈡、原告於系爭明挖覆蓋工法所施作之CE及CW工作井，依被告之指示重複使用於其他工項，即（於CE及CW工作井內進行）台鐵/高鐵隧道下方SMW內之H型鋼水平鑽孔探測及地盤灌漿作業，使被告減省作業費用1億3,704萬7,903元，且尚不包括因原工法之導坑空間狹小，必須擴挖及地盤改良費用。是以，原告施作系爭工作井、大範圍水平灌漿地盤改良作業，此等工作物價值，自不應單以系爭變更設計之契約價值為限，而應將被告因使用於其他工項所至少減省之支出1億3704萬7903元一併納入評價，方屬合理。就此而言，原告應可本於民法第148條誠信原則之規定，並基於民法第179條不當得利法理，請求被告就原告施作系爭變更設計所實際增加之費用1億1,215萬3,622元為對應之補償，方符事理之平。爰依一般條款第G.7條「不利之天然障礙或其他狀況」、一般條款第E條等契約變更之約定、民法第491條及擬制變更法理、誠信原則及不當得利、政府採購法（下稱採購法）第6條公平合理原則請求被告給付。
㈢、並聲明：⒈被告應給付原告1億1215萬3622元，及自101年10月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願以現金或等值之日商瑞穗銀行股份有限公司台北分公司出具之無記名可轉讓定期存單或保證書供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造係依替代方案程序辦理系爭變更，被告於相關會議討論中多次表明原告所提係屬替代方案，須符合契約及採購法相關規定，原告對此定性並無異議。原告所提與原規劃設計不同之高鐵連續壁障礙排除工法，兩造真意係屬替代方案而非變更設計。按替代方案實施辦法第11條準用第6條及第12條第1項規定，原告於98年5月20日CG290子施工標隧道穿越高鐵連續壁障礙排除變更工法報告書第七章相關費用中，說明變更工法費用超過原契約後，被告於98年7月17日函覆原告，所提替代方案，在不影響工期且不增加經費下，原則同意。雖原告另於98年7月28日來函表示，瞭解原設計並非不可行，惟請被告本於契約精神，「改以」契約變更方式辦理，被告於98年8月5日回函拒絕，明確表示：本件屬廠商考量施工機具及風險等因素而提出之替代施工方案，非屬契約規定之變更設計，因此增加之費用理應由原告自行吸收。在不影響工期且不增加經費下同意所提之替代方案。是對於被告依法所提附條件（即不影響工期且不增加經費下）同意替代工法，原告未改回原設計工法，而仍願履行替代方案，顯見原告已有承諾之事實，雙方已達成不影響工期且不增加經費下使用替代工法之合意，原告於多年後再請求增加給付工程款，自無由成立。
㈡、系爭契約之招標文件雖規定廠商得提出替代方案，但未定有獎勵措施，原告主張類推適用替代方案實施辦法第13條規定，請求獎勵金云云，顯於法不合。而原告主張之其他工項（即SMW內之H型鋼水平鑽孔探測及地盤灌漿）係原告先就高鐵連續壁障礙排除採替代工法（即系爭工作井工法）後，兩造始於99年11月30日辦理契約變更，合意利用已存在之CE/CW工作井進行水平鑽孔探測及地盤灌漿。原告顛倒順序主張係因採行替代工法致減省其他工項之工程費用云云，自無可取。況就該其他工項，兩造已達成合意完成議價，更無所謂減省費用可言等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第102反面至103頁，且依本院論述之妥適，調整其內容），並有相關證據在卷可證：
㈠、原告及長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）於95年10月18日共同得標承作被告所發包之系爭工程，並於同年11月16日，與被告簽訂系爭契約，由原告及長鴻公司共同承攬系爭工程，契約價金為98億7,000萬元。惟98年間長鴻公司因故無法繼續履約，經被告同意，將其就系爭契約所生之一切權利義務，概括移轉予原告（見本院卷一第21-22、124、125頁之契約書、契約轉讓協議書）。
㈡、系爭工程範圍，西起於南港線的西門站（BL6/G13），往北經位於塔城街道路下方之北門站（G14）後，沿鄭州路轉天水路往東接位於南京西路下方之中山站（G16），隨後沿南京東路1、2段，止於南京東路2段與松江路交會口之松江南京站（G17）東端。工程內容包括北門站（G14）、中山站（G16）及松江南京站（G17）三座地下車站、一處剪式橫渡線及4段潛盾隧道，其中除車站及剪式橫渡線採明挖覆蓋工法設計施作外，各隧道段則採用潛盾工法設計施作。系爭工程包括CG290、CG291、CG292三個土建施工標等多個子施工標（見本院卷一第23、178至184頁系爭工程之工程範圍圖、系爭工程CG290子施工標特定條款第01110章）。
㈢、系爭子標之潛盾隧道於上行線0+608處、下行線0+634處，係自既有台鐵/高鐵隧道下方之一道連續壁及兩道SMW擋土牆穿越。原設計於潛盾隧道施工穿越前，先以系爭導坑工法破除連續壁，以利後續潛盾機鑽掘通過。嗣原告針對連續壁之破除，提出新工法，即改採系爭工作井工法。
㈣、被告分別於96年10月18日及97年1月31日邀集原告等相關單位針對高技術工項（高鐵連續壁破除等項）工項召開二次會議，再於97年7月7日邀集學者專家等相關單位召開「捷運工程松山線CG5○○○區段○○○○道穿越高鐵連續壁施工計畫審查會」，嗣台北市大地工程技師公會受原告委託審查「台北捷運工程松山線CG590A區段標CG290子施工標穿越高鐵連續壁施工計畫書」、「CG290子施工標開挖施工及潛盾穿越對高鐵設施之影響評估報告」，迄於98年3月上旬完成後，原告提送「CG290子施工標穿越高鐵連續壁施工計畫書D版」，被告於98年3月27日准予備查（見本院卷一第155至170、190至206頁之被告96年10月24日北市中土四字第096614398800號函文及附件、97年2月12日北市中土四字第09760766300號函文及附件、97年7月15日北市中土四字第0970798800號函文及其附件、台北大地工程技士公會97年8月6日（九七）北大地技字第970150號函、98年2月11日（九八）北大地技字第980030號函、98年3月16日（九八）北大地技字第980046號函、臺北市政府捷運工程局工程處工程審驗申請單、系爭子標穿越高鐵連續壁施工計畫書核定版）。
㈤、原告就本件爭議分別於102年3月18日及102年5月31日與被告及被告之上及機關臺北市政府捷運工程局進行爭議磋商與協調，雙方無法達成共識，原告復於103年7月22日向臺北市政府採購申訴審議委員會申請履約爭議調解，雙方調解不成立（見本院卷一第129至134頁之臺北市政府捷運工程局中區工程處開會通知單、臺北市政府捷運工程局102年6月5日北市捷工字第10231775200號函及所其附件、臺北市政府104年2月6日府法申字第10302003800號函及檢附之調解不成立證明書）。
㈥、捷運松山線於103年11月15日正式通車。
四、本院得心證理由：原告主張系爭工程關於連續壁破除工法，由原設計之系爭導坑工法改由系爭工作井工法，係屬變更設計，因而增加1億1,215萬3,622元之追加工程款，且被告指示利用系爭變更，重覆使用於SMW內H型鋼水平鑽孔探測及大範圍水平灌漿地盤改良作業，因此獲致減省1億3,704萬7,903元支出之利益，依一般條款第G.7條、一般條款第E條等契約變更之約定、民法第491條及擬制變更法理、誠信原則及不當得利、採購法第6條公平合理原則，請求被告給付增加之工程款1億1,215萬3,622元等語，為被告所拒絕，並以上開情詞置辯，是本件應審究之爭點為：系爭子標，關於連續壁破除工法，由系爭導坑工法改為系爭工作井工法（下稱系爭變更），是否屬於變更設計？㈠原系爭導坑工法是否存有高度風險而有變更設計之必要？被告是否已同意辦理變更設計或同意增加工程款？㈡、系爭變更有無替代方案實施辦法之適用？系爭變更性質上是否屬於前開辦法所稱之替代方案？㈢、原告請求給付系爭變更增加之費用，有無理由？金額若干？又原告得否依不當得利請求被告因系爭變更而減省之支出？㈣、原告主張依替代方案實施辦法第13條有關「獎勵措施」規定，請求被告給付因系爭變更所減省契約價金之50％作為原告之獎勵金，是否有理？金額若干？㈤、若原告主張系爭變更工程款有理，其清償期為何？應自何時起算遲延利息？茲分論敘述如下：
㈠、原系爭導坑工法是否存有高度風險而有變更設計之必要？被告是否已同意辦理變更設計或同意增加工程款？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉按定作人與承攬人簽訂工程契約後，若發生變動原始設計（
特別是變更設計圖）之情時，即應屬變更設計之問題。本件系爭契約設計圖圖號G290/GE037已繪製有系爭導坑工法之設計「平面圖」及「剖面」圖，並於該設計圖之「施工順序」指明：「3.構築工作井C。4.由地面對連續壁擋土牆外側進行導坑開挖前之地盤改良。5.由工作井C開始開挖導坑，隨導坑之開挖逐步穿破連續壁對高鐵隧道下方土體進行水平灌漿地盤改良。6.鑿除與潛盾隧道線形衝突之連續壁擋土牆。
」（見本院卷一第185頁），系爭工程原始設計圖係採用系爭導坑工法進行高鐵連續壁之破除作業。嗣原告針對連續壁之破除方式，提出改採系爭工作井工法，此為兩造所不爭，已如前述。是系爭工程原始設計圖所設計之工法既有變更，即由系爭導坑工法變更為系爭工作井工法，應屬變更設計，先予敘明。
⒊另按替代方案實施辦法第2條第1項第1款規定：「廠商得提
出替代方案之技術、工法、材料或設備之項目。」是關於技術、工法、材料或設備乃屬得提出替代方案之範圍。若因替代方案之提出，而有變動原始設計之情形時，自應亦屬變更設計之範圍。又變更設計與替代方案之內涵固非一致，然亦非互斥之概念。是以，本件工法之變更固屬變更設計範圍，然非不得同時亦為替代方案之標的。
⒋原告固主張原設計存有使高鐵連續壁壁體變形、影響高鐵隧
道結構、湧水砂、應力解壓、弱化崩壞、崩落、危害施工人員健康及安全等潛在無法預期且難以掌握之風險，原告為善盡專業廠商職責，確保高鐵結構及營運安全，方提出變更工法等語。惟查：
⑴按「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現
場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」營造業法第26條定有明文。是營造業者承攬工程後，於施工前應按工程設計圖、施工說明書等契約文件擬定施工計畫。其目的在於確保承商能在約定之工程期限內，以合乎預算之費用，安全地完成合於設計圖等契約文件所約定之工程。是營造業者所擬定之施工計畫應能表彰各項工程之作業順序、人員及機具之配置及必要之防災措施等。本件系爭契約原設計雖已指明採用系爭導坑工法作為連續壁之破除方式，惟具體施工流程內容，仍應由承攬人即原告負責規劃擬定於施工計畫中，亦即採用系爭導坑工法之降低施工風險之具體防災作為，應係由原告詳列於施工計畫，以為施工之依據。而定作人亦常於契約條文中要求承攬人將所擬定之施工計畫書送交予定作人審查，以確保施工品質及施工安全等事項。且參以系爭契約施工技術規範第02414章第1.6.1：「依照第01451章及第01330章之規定提送下列資料審核。」、第1.6.2：「工作圖及施工計畫書（1）工作井…（2）鑽掘隧道：提送有關隧道挖掘方法、程序、時程及機具設備之細節資料，供工程司審核，包括：…I.鑽掘隧道沿線之建築物及結構物之保護方式。…M.預期可能遭遇之障礙排除方法與因應方案。…」（見本院卷二第57反面至58頁），故兩造既已約明原告應將潛盾隧道之挖掘方法、程序、時程、可能遭遇之障礙排除方法與因應方案等各項施工細節（包含高鐵連續壁之破除等）施工計畫，送交審核，核准後依計畫施工。因之，有關系爭工程於進行潛盾機穿越之連續壁破除工法，不論是原設計之系爭導坑工法，或是變更後之系爭工作井工法，於施作前均應經前開程序，由原告評估可能遭遇之風險後，妥為規劃具體之防災作為，詳列於施工計畫中，送交被告工程司審查認符合安全需求時，據以施工。
⑵施工零風險本係營造工程從業人員追求之目標，惟任何施工
行為，均存在有一定之施工安全風險，僅得以目前工程技術水準，將安全風險降至可容許之範圍。查，本件原設計之工法即系爭導坑工法之施作原理及方式，與變更後之工法即系爭工作井工法有所不同，其風險來源即有所不同，如系爭導坑工法，可能有導坑地盤改良高壓灌漿之壓力擠壓高鐵連續壁，使高鐵連續壁壁體變形；水、砂漿經由改良體與高鐵連續壁界面之間隙湧入導坑內；導坑開挖挖空地盤改良體形同應力解壓，改良體將產生裂隙形成滲水、砂路徑、拆除連續壁時上一階段的回填材料將崩落，危及導坑與高鐵隧道結構穩定等風險，而系爭工作井工法則有連續壁不規則，易衍生接縫滲水事宜；開挖面積大增加風險機率等風險，此有原告提供之「高鐵連續壁拆除方案」簡報資料、被告提出之高鐵工作井爭議案說帖等附卷可佐（見本院卷二第162頁、第172頁），故二工法各有其應注意之危害因素，該等可能導致工程發生事故之危害因素，自應於擬定施工計畫時，詳為評估與分析，並研擬防止之對策。原告既為系爭工程之承攬人，本應依系爭契約設計圖及施工說明書等文件，妥為規劃擬定施工計畫書，送交被告審核認可施工安全風險於可接受之範圍後，依核可之施工計畫書施工。申言之，擬定施工計畫書，確保施工期間之施工安全風險係在可接受之範圍（但尚難謂屬零風險），應屬原告之契約義務。從而，變更後之系爭工作井工法之實際施工計畫，固經被告於98年7月28日以北市中土四字第09860799100號函表示：系爭子標破除高鐵連續壁之替代方案，依採購法及本標契約規定，在不影響工期且不增加經費下，本處原則同意等語（見本院卷一第17 1頁），然亦難謂非全然無風險存在，僅係該等風險經由風險評估，於研擬降低風險之施工計畫內，將風險控制在兩造同意承擔之範圍內。惟原告於提出變更工法時，並未同時就原工法進行施工安全評估，以確定風險來源，並於擬定施工計畫時，擬定降低施工風險之措施，自難認兩造於變更工法時，已確認原工法經原告擬定施工計畫後，仍存有高度不可接受之風險。
⒌原告再主張於97年1月31日捷運工程松山線CG590A區段標高
技術工項替代工法評估簡報（第二次）會議之結論明載：「有關廠商表示部分替代工法縮減工期，惟施工成本增加，要求本處協助辦理施工預算追加事宜，請土木第四工務所依本標契約規定辦理」時，被告明顯允諾依契約約定辦理施工預算追加事宜等語，並提出上開會議紀錄為憑（見本院卷一第54頁）。惟觀諸兩造就系爭導坑工法改變為系爭工作井工法所召開之會議紀錄及函文往來：
⑴被告於96年10月18日召開第一次「捷運工程松山線CG5○○○區
段標高技術工項替代工法評估簡報」會議，開會緣由為「案係捷運松山線CG590A標廠商就…高技術工項檢討後提出部分工項之初步替代工法，並由本處邀集相關單位召開之相關簡報會議」，其結論為：「㈠依採購法規定廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。而本標高技術工項中僅明訂高鐵連續壁破除…等項可以替代工法辦理，其餘項目應以契約變更方式專簽核備方式處理…㈡廠商所提之替代方案經與會單位檢討後下列事項請廠商納入檢討評估：1、高鐵連續壁破除…」等語（見本院卷一第155至157頁）。
⑵被告於97年1月31日召開「捷運工程松山線CG590A區段標高
技術工項替代工法評估簡報（第二次）」會議，其結論為：「...㈣有關廠商表示部分替代工法縮減工期，惟施工成本增加，要求本處協助辦理施工預算追加事宜，請土木第四工務所依本標契約規定辦理」等語。（見本院卷一第158至160頁）。
⑶被告於97年7月7日邀集學者專家等相關單位召開「捷運工程
松山線CG5○○○區段○○○○道穿越高鐵連續壁施工計畫審查會」，其結論為：有關與會學者專家及相關單位意見，請廠商儘速檢討後，補充說明資料予各與會學者專家，並納入「CG590子施工標穿越高鐵連續壁施工計畫書」（B版）詳細說明等語（本院卷一第165至167反面頁）。
⑷原告與長鴻公司於98年5月20日提送捷運松山線「CG5○○○區
段標CG290子施工標隧道穿越高鐵連續壁障礙排除變更工法報告書」請求核備（見本院卷一第66頁），被告於98年7月16日函覆：「貴商提出之CG290子施工標破除高鐵連續壁之替代方案，依政府採購法及本標契約規定，在不影響工期且不增加經費下，本處原則同意，惟仍應依契約規定辦理後續施工事宜」等語（見本院卷一第171頁）。
稽上事證，被告就潛盾隧道穿越高鐵連續壁障礙排除之工法變更，均一再表明為替代方案或工法，從未同意辦理變更設計、追加工程費用，且上開97年1月31日會議結論，亦僅針對原告提出追加工程費事宜，表示仍應依系爭契約約定辦理，尚無從執以認定被告已有同意追加工程費用之意。職是，原告上揭主張，尚非可取。
㈡、系爭變更有無替代方案實施辦法之適用？系爭變更性質上是否屬於前開辦法所稱之替代方案？⒈按系爭工程採購補充投標須知第壹節之一第4點約定：「本
採購適用採購法及其主管機關所訂定之相關採購法規」、第8點約定：「本工程除有另外規定之外，不允許提出替代方案」（見本院卷一第89頁），是系爭契約適用採購法之相關規定，且除採購法或契約另有約定外，原告原則上不得提出替代方案。換言之，原告於系爭契約約定之特定情形下，得提出替代方案，此由系爭子標於施工技術規範第02414章潛盾工法隧道開挖，增列第2.2.1款「使用之潛盾機應配備有...廠商應於施工計畫中詳述擬採之施工機具、灌漿機具及人力動員計劃，亦可就通過障礙物的方式提出替代方案，經工程司核可後據以施行」（見本院卷一第177頁）、系爭子標特定條款第01110章「工作概要」表1.2-2「CG290標高技術工程項目說明及施工應注意事項表」第6點「CG290標G14車站南側潛盾隧道遇臺鐵高鐵SMW樁內殘留H型鋼與連續壁障礙排除」中說明…未來施工廠商亦得依其構想提出適當之障礙物排除替代方案經捷運局工程司核可後據以施工（見本院卷一第181頁）、契約圖說CG290/GE037說明3：「圖示臺鐵高鐵既有隧道之擋土壁位置僅供參考，廠商除應於施工前自行確認外，並應詳加調查SMW內殘留之H型鋼的位置及台鐵高鐵隧道下方擋土壁間是否仍殘留施工時之中間柱。廠商須於擬具調查計畫、障礙物排除計畫，亦得對潛盾隧道通過此處之工法提出替代方案，送工程司核可後據以實施」（見本院卷三第60頁），悉訂有替代方案之提出等情附卷可憑，故原告主張系爭工程不允許提出替代方案等語，並非可採。至原告主張上開第0110章「工作概要」表1.2-2「CG290標高技術工程項目說明及施工應注意事項表」第6點「CG290標G14車站南側潛盾隧道遇臺鐵高鐵SMW樁內殘留H型鋼與連續壁障礙排除」並非高鐵連續壁得實施替代方案之特別規定等語，惟考之上開契約圖說係以「擋土壁」標示本件之高鐵連續壁，且依該圖中之平面圖、剖面圖可知，潛盾須通過高鐵連續壁1道，及兩道SMW擋土壁，堪認前開圖說約定得對「潛盾隧道通過此處之工法提出替代方案」之範圍，應包含通過高鐵連續壁在內，是原告得對潛盾隧道通過高鐵連續壁，就原採行之連續壁破除工法即導坑工法，另為提出替代方案。從而，原告上揭主張，應非有理，併予敘明。
⒉另按替代方案實施辦法第6條第2項第3款規定：「替代方案
有下列情形之一者，應不予採用。但招標文件規定得協商更改之項目或廠商提出之替代方案經綜合評估各有利不利情形，其總體效益更有利於機關者，不在此限。…三、增加主方案之經費」，故替代方案經提出後，原則上固不得增加工程之費用，惟若廠商願按原方案履行，而不增加費用時，機關應仍得同意廠商履行替代方案。又系爭契約雖未約明替代方案之申請、核准之標準，然既有採購法之適用，已如前述，自有替代方案實施辦法之適用，以為系爭工程得否提出替代方案之依據。從而，原告主張按替代方案實施辦法第9條、第11條、第4條規定，必須於招標文件明訂前開規定之事項，方有替代方案之適用。然被告並未依前開規定，於招標文件中明載替代方案之提出、審查及准許後效果等規定，更為明訂替代方案之提出必須以縮減工期、減省經費或提高效率為前提，則系爭契約自難認有替代方案之適用。故系爭變更自無從認定為替代方案等語，亦非可憑。
⒊次按採購法第35條規定：「機關得於招標文件中規定，允許
廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。其實施辦法，由主管機關定之。」揆諸該條立法理由，係為鼓勵廠商引進新技術、新產品及新工法，以提升國內技術水準，宜有允許廠商提出並使用可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案之機制（見本院卷一第186頁）。是替代方案約款，係為鼓勵廠商引進新技術、新產品及新工法，係由廠商主動提出，若廠商提出之替代方案，符合契約約定得提出替代方案之範圍，機關即不得無故拒絕審查。易言之，若經機關審查符合替代方案核准之要件時，亦應同意廠商所提之替代方案。是替代方案之提出，其性質應屬廠商契約上權利，廠商得自由選擇提起或不提起替代方案之申請。又若廠商提出之替代方案不符契約約定，經機關否決後，廠商即應按原設計施工；但廠商提出替代方案，雖經機關同意後，然廠商不願遵守替代方案不得增加費用之限制時，廠商自應按原設計履行，如廠商仍選擇執行替代方案，自不得請求原設計與替代方案產生之價差。蓋因機關既已表明選用替代方案時不得增加費用，廠商仍執意執行替代方案而不續行原契約設計，自難認機關應就該部分之價差負責。
⒋再者，倘廠商所提之變更設計，若不符合替代工法所核准之
要件，經機關表明若欲按廠商所提變更設計工法施作時，不予增加施工費用時，廠商得選擇按原設計履行，如廠商仍選擇按變更設計施作，亦難謂廠商得請求機關負擔變更設計與原設計產生之價差。
⒌查，原告於97年6月10日提送「CG590A區段標CG290子施工標
穿越高鐵連續壁施工計畫書A版」審查時，設計監造亞新/泰興工程顧問股份有限公司審查意見「廠商所提工法，與原規畫設計不同，屬替代方案，需符合契約及政府採購法等相關規定」、「請提出本替代方案與原施工方案之詳細預算施工時程與施工風險比較」，原告答覆將「依規定辦理」、「另案提出」等情，有被告工程審驗申請單、技術文件審查意見表、專家學者審查意見回覆表等件在卷可佐（見本院卷一第
193、199頁）。其後，原告於98年5月20日提出「CG5○○○區段標「CG290子施工標隧道穿越高鐵連續壁障礙排除變更工法報告書」，第七章「相關費用」中，說明變更工法費用超過原契約且高達1億2,598萬2,331元後，被告隨即於98年7月17日以北市中土四字第09860799100號函文「說明」中明載：「二、有關貴商（即原告）提出之CG29 0子施工標破除高鐵連續壁之替代方案，依政府採購法及本標契約規定，在不影響工期且不增加經費下，本處原則同意。」等語（見本院卷一第171頁），是被告固同意原告得採用替代方案，施作系爭工程，惟亦已同時表明「不增加經費」。原告若不願遵守替代方案不得增加費用之限制時，本得按原設計之工法履行，然原告既仍選擇執行替代方案，自不得請求原設計與替代方案產生之價差，自屬必然。蓋被告既已表明選用替代方案時不得增加費用，然原告仍執意執行替代方案而不續行原契約設計，自難謂被告應就該部分之價差負責。是以，被告抗辯僅須負擔原設計工法之費用等語，應屬有理。又原告固主張系爭變更係屬變更設計並非替代工法等語，縱認可採，然被告對於原告所提之變更設計，亦已表明若欲按所提變更設計工法施作時，不予增加施工費用，如前所述，原告亦得選擇按原設計履行，但原告仍選擇按變更設計施作，亦難謂原告得請求被告負擔變更設計與原設計產生之價差。準此，被告僅須負擔原設計之工程費用至明。
㈢、原告請求給付系爭變更增加之費用，有無理由？金額若干？又原告得否依不當得利請求被告因系爭變更而減省之支出？⒈關於原告依一般條款G.7、G14條約款請求部分：
⑴原告主張依一般條款第G.7條、第G.14條約定，如遇有「不
利天然障礙或不可歸責於廠商之其他狀況」而「發生將增加其執行成本」之情形時，廠商有權按一般條款第G.14條約定向業主提出求償。因原設計工法具有多項不易掌握因素存在，第三公正單位指出原細部設計顧問之設計應依高鐵公司之監測管理值進行相關設計之考量，為確保高鐵結構與營運之安全，認應辦理變更設計，始提出系爭工作井工法。系爭工程顯具「不利天然障礙」或「不可歸責於廠商之其他狀況」存在，致有變更設計之要求，被告亦已同意變更設計，應給付因變更設計所增加之工程款等語。
⑵按一般條款第G.7條約定：「若廠商在本工程執行期間，於
工地遭遇不利之天然障礙或不可歸責於廠商之其他狀況，非一般有經驗之廠商所能預料者，且廠商認為上述情況之發生將增加其執行成本或工期時，應立即於該干擾發生時或移除前，先以書面通知工程司代表。在此情況下廠商應按第G.14條規定辦理，…」、第G14條約定：「如廠商欲按本一般條款任何條款提出求償時，應於事件發生且通知業主七（7）天內，將其意願以書面反映予工程司，由工程司裁決是否提出契約變更命令。在發生前述事件時，廠商應保存該事件當時之紀錄，包括支出收據、單據或訂購單等相關證明文件，藉以合理支持廠商逾期後提出此項請求之關聯性。…」（見本院卷一第76、77頁），故原告於工程執行期間，如遇不可預期之天然障礙或不可歸責之狀況時，所增加之處理費用，得向被告求償。
⑶惟考之系爭契約施工技術規範第02414章（潛盾工法隧道開
挖）CG290子施工標特定條款第1.1.1（5）條明揭本施工標之潛盾隧道於施工時需特別注意考量的重點，包括：C....捷運潛盾隧道與台鐵/高鐵隧道施工後所殘留下的一道連續壁與兩道SMW擋土牆相衝突，基於施工之安全性與時程考量，規劃潛盾隧道施工之前需將連續壁與SMW擋土牆之H型鋼等障礙物先行移除...，並說明原設計所規劃之障礙排除方案，於高鐵連續壁部分係採NATM新奧工法即系爭導坑工法（見
(b)部分）。另特定條款第4.1.3（15）條復約明「潛盾隧道通過台鐵/高鐵明挖覆蓋隧道所遺留之一道連續壁擋土牆施工障礙排除以一式計量。」（本院卷一第175至176、177頁），暨單價分析表明列「鑽掘隧道障礙物排除（TRUPO明挖覆蓋隧道擋土壁）」為一式計價（見本院卷一第207頁）。
準此以言，原告於投標前即已閱覽相關招標文件，並充分考量後始參與投標，且整體施工環境於投標後並無改變，申言之，捷運潛盾隧道範圍有高鐵連續壁之存在，以及須事先排除該障礙之原設計工法係採系爭導坑工法並一式計量計價，均為原告於投標前所明知，與一般條款第G.7條所指「遭遇非一般有經驗之廠商所能預料之不利天然障礙或其他狀況」，顯不相符，故原告依據一般條款第G7條請求被告給付因變更設計而增加之費用，應屬無理。
⒉關於原告依一般條款第E條契約變更之約定請求部分：
⑴原告主張依一般條款第E.1條、第E.3條、第E.5條約定，本
件變更設計亦經被告同意，可認被告對原告所提變更設計之建議，以回函及會議紀錄表示同意之方式，為變更契約之指示，原告得依前開約款，請求被告給付變更設計增加之工程款等語。
⑵按一般條款第E.1條約定：「工程司為其工程圓滿完成，有
權命令廠商辦理契約變更，包括增加、取消、替代、更改；品質、形狀、性質、種類、位置、尺寸、高程或路線之變更；以及任何契約約定之施工程序、方法、工率或排程之變更。」、第E.3條：「廠商接獲工程司之變更命令後，應於二十八（28）天內提送下列資料予工程司：（1）因變更而合理產生各項成本之詳細資料；…工程司收到廠商之估算資料後將進行分析，並於必要時要求廠商予以澄清。」、第E.5條約定：「如工程司認為因第E1條之契約變更而應對契約價格予以公平合理調整，則工程司應函知廠商參加議價，以議定調整之金額。…」（見卷一第81頁），可知有辦理契約變更之權限者為業主之工程司，是於被告工程司指示原告辦理契約變更時，原告得請求變更後之價金。然查，原告既自承系爭變更係為其主動提出等語（見本院卷二第83頁），而非由被告工程司所指示，自與前開約款約定不符，原告依此請求被告給付，亦非可取。
⒊關於原告依民法第491條及擬制變更法理請求部分：
⑴原告主張被告拒絕核發變更命令，乃係避免增加工程預算，
錯誤引用系爭契約並無約定之「替代方案」，作為拒絕給付之理由。本件變更設計不在原契約約定範圍內，且兩造並未約定報酬，應屬民法第491條第1項規定之情形，原告得依該條規定請求被告按實際支出費用增加給付報酬。退步言，縱認被告以替代方案之理由並未正式核發變更命令，惟被告對於專業單位就系爭變更所提之審查意見並未表示反對，甚就原告為辦理系爭變更所提出之施工計劃更已表示同意與核定，於原告以變更工法施作之過程中亦從未表示反對，凡此應可認為被告至少已默示同意系爭變更，而有擬制變更法理之適用等語。
⑵按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬
。民法第491條第1項固定有明文。惟縱認採用系爭工作井工法之工程費用較原設計之系爭導坑工法費用為高，然本件被告應無須負擔就採行變更後之工法衍生之價差，已如前述，是被告僅須給付原系爭導坑工法之工程費用，並非未給付報酬予原告。原告依前開規定，請求被告給付，應屬無理。
⑶所謂擬制變更（Constructive Changes）為當業主或其代表
因自身或環境之因素有變更之需要，其以口頭或書面指示，未以契約正式變更方式辦理契約變更，若其行為始得工作內容實質變更，且造成廠商施工成本之增加及工期之延長，可將此客觀情狀擬制為契約變更型態，以使廠商得依此要求業主做一合理適當之調整，對於額外產生之成本或工期，給予適當之補償或延展。惟查，被告已於表明在不影響工期且不增加費用之情況下，同意原告採用系爭工作井工法。而原告與長鴻公司曾於98年7月28日發函表示「原設計並非不可行」等語（見本院卷一第172頁），原告自得選擇依原設計工法施作，卻仍採用變更後之工法，縱認有價差存在，亦難認被告應負擔該部分之費用。原告此部主張，要難與「擬制變更原則」相符，而得據此請求被告給付增加之工程款。
⒋關於原告依誠信原則及不當得利請求部分：
⑴原告主張其於系爭工作井工法所施作之CE/CW工作井，依被
告之指示重複使用於其他工項，即（於CE/CW工作井內進行）台鐵/高鐵隧道下方SMW內之H型鋼水平鑽孔探測及地盤灌漿作業，使被告減省作業費用至少1億3,704萬7,903元，且此金額尚不包括因（原工法）導坑空間狹小，必須擴挖及地盤改良費用。是原告施作CE/CW工作井、大範圍水平灌漿地盤改良之工作物價值，不應以變更設計之契約價值為限，而應將被告因此減省之前開費用一併納入評價，方屬合理。故原告可本於民法第148條誠信原則之規定，依民法第179條不當得利法理，請求被告就原告施作變更設計所實際增加之費用等語，並提出被告於99年12月1日以北市中土四字第09960925000號函、被告土木第四工務所100年3月25日第X7-100M-00000-00號備忘錄、地盤改良專業分包商估算資料等件為據（見本院卷一第85至87頁）。
⑵查被告已表明在不影響工期且不增加經費下，同意原告採用
系爭工作井工法，而原告本得選擇依原設計工法施作，卻仍採用變更後之工法，縱認有價差存在，亦難謂原告應負擔該部分之費用。是以，被告依原契約約定之系爭導坑工法費用，給付原告，尚難認有違誠信原則。又查，原告採行系爭工作井工法進行「高鐵」連續壁障礙排除，實際CE/CW工作井連續壁作業第一單元係於98年4月15日開始，最後一單元連續壁完成日期為同年6月11日。於一年半後，兩造另就潛盾隧道穿越「台鐵」SMW擋土壁因發現有H型鋼未移除，新增障礙排除作業，而於99年11月30日辦理契約變更會勘（見本院卷一第85頁），兩造利用已完成之CE/CW工作井進行水平鑽孔探測及地盤灌漿，並就該新增障礙排除作業完成議價，總計第6次契約變更及第8次契約變更等情，為原告所不爭，則兩造就潛盾隧道穿越「台鐵」SMW擋土壁工項達成新合意完成議價，被告依兩造新合意享有工項完成之利益，非無法律上原因，並依議價結果給付工程款，更無所謂減省費用違反誠信原則可言。從而，原告依民法誠信原則及不當得利之法理請求被告給付，自無可取。
⒌關於原告不得依採購法第6條規定請求部分：
⑴按採購法第6條第1項規定：「機關辦理採購，應以維護公共
利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」其立法意旨係為維護公平交易秩序為政府一貫之政策，政府採購行為尤不得對廠商有不合理之差別待遇，爰於前開規定明定各機關辦理採購，對待廠商之無差別待遇原則，為機關辦理採購之一般性規定，難據為請求給付工程款之獨立請求權基礎，先予敘明。
⑵次按私法自治原則，除法律行為違反強制禁止規定、公共秩
序或善良風俗等，依法無效外，契約一經訂定，當事人間均應受其拘束。系爭契約就高鐵連續壁障礙排除之工法得採用替代方案已有約明，而替代方案實施辦法明訂替代方案有增加主方案即機關之經費情形者，應不予採用，是於被告明示不影響工期且不增加經費下同意採行原告所提出之系爭工作井工法，原告亦以系爭工作井工法完成高鐵連續壁障礙排除工項，則原告事後請求被告給付增加之工程款，自非有理。況且，被告拒絕就替代方案增加給付予原告，乃係基於系爭契約及替代方案實施辦法規定之原則予以處理，並未特就原告予以不合理之差別待遇。被告若捨前該替代方案實施辦理之規定，特別允許原告所提之替代方案得額外增加工程費用，反而對其他未得標之廠商有不公平之問題，是原告據採購法第6條規定，主張被告應增加給付1億1,215萬3,622元等語，難認有理。
㈣、原告主張依替代方案實施辦法第13條有關「獎勵措施」規定，請求被告給付因系爭變更所減省契約價金之50％作為原告之獎勵金，是否有理？金額若干？原告主張應適用或類推適用替代方案實施辦法第13條規定：「機關於招標文件中規定允許廠商於得標後提出替代方案且定有獎勵措施者，其獎勵額度，以不逾所減省契約價金之百分之五十為限。所減省之契約價金，並應扣除機關為處理替代方案所增加之必要費用。」因替代工法之實施致「其他工項」（即台鐵SMW擋土壁內之H型鋼水平鑽孔探測及地盤灌漿）因此減省費用粗估至少1億3,704萬7,903元，其50％即6,8 92萬3,952元作為獎勵金，方符公平合理原則等語，然而，機關於招標文件中固得約定標廠商得提出替代方案，惟是否針對廠商提出替代方案另定獎勵措施，係由機關自行決定。若招標文件未定有獎勵措施者，廠商尚不得逕依前開辦法第13條請求機關就所提替代方案所減省之費用請求獎勵金。查，系爭契約既未約明原告得按前開辦法第13條請求因替代方案所減省費用之獎勵金，原告主張應適用或類推適用前開規定等語，自非有理。
㈤、若原告主張系爭變更工程款有理，其清償期為何？應自何時起算遲延利息？兩造就系爭變更，並未達成辦理契約變更之合意。是原告於被告98年7月17日發函表示在不影響工期且不增加經費下，同意其所提之破除高鐵連續壁之替代方案，原告捨原設計工法不為，仍選擇採替代方案之系爭工作井工法進行施作，則原告就所增加之費用支出，自無權要求被告給付，則本項爭點，本院自無庸審酌。
五、綜上所陳，原告依一般條款第G.7條、一般條款第E條等契約變更之約定、民法第491條及擬制變更法理、誠信原則及不當得利、採購法第6條公平合理原則規定，請求被告給付1億1,215萬3,622元及自101年10月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。至原告另聲請就系爭變更其所實際支出之費用與被告進行會算（見本院卷三第182反面頁），惟本院既已認定被告無須負擔此費用，故無調查之必要。又原告於105年5月6日言詞辯論終結之日後之同年月24日所提民事聲請再開辯論狀，要求就系爭變更所需之合理費用送請鑑定乙節，基於武器平等之原則，亦不在審酌之範圍，末此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 3 日
工程法庭 法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 3 日
書記官 楊婷雅