臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第237號原 告 長利營造股份有限公司法定代理人 李忠明訴訟代理人 鄭麗玉被 告 遠揚營造工程股份有限公司法定代理人 鄭燦鋒訴訟代理人 蔡正廷律師
張克豪律師
參 加 人 台灣自來水股份有限公司第七區管理處法定代理人 蔡茂麟訴訟代理人 楊昌禧律師複 代理人 梁育誠律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國105年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬參仟壹佰伍拾元，及自民國一百零四年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬參仟壹佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化，最高法院97年度臺抗字第414號裁判意旨參照。查原告係主張被告遭業主臺灣自來水股份有限公司第七區管理處（下稱臺水管理處）扣罰之逾期罰款，係不可歸責於原告，被告逕自將該筆扣款轉罰予原告，請求被告應返還該筆逾期罰款，是若原告主張有理由，被告即得據以抗辯臺水管理處不得扣罰，故本件訴訟結果與台水管理處具法律上之利害關係，是臺水管理處聲請參加訴訟，經核與上揭規定無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查原告起訴時係請求被告返還不當扣款、供給材料保管補助費新臺幣(下同)32萬2,379元及代墊吊車費用5萬8,500元，並聲明：被告應給付原告137萬5,529元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見新北地方法院卷第3頁）。嗣於104年7月28日當庭以民事訴之追加聲明狀，追加請求終止契約後未使用材料費用72萬1,825元，變更前揭聲明為：被告應給原告209萬7,354元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第102頁）。復於105年4月8日以民事訴之追加聲明狀(二)再追加請求終止契約後未使用材料費用79萬3,718元，並變更聲明為：被告應給原告289萬1,072元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷三第83頁）。經核原告上開訴之變更所據之事實，均係本於兩造間承攬契約關係，與原訴基礎事實同一，或係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許依首揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)被告自參加人臺水管理處承攬「高雄港聯外高架道路工程CM-01標工程」，被告復將其中自來水管線配合遷移工程（下稱系爭工程）分包予原告施作，兩造於100年4月27日簽訂工程（工資）合約書（下稱系爭合約），約定總價1,500萬元，按實作數量結算工程款。原告於101年12月23日施作高雄市○○路與新生路600mm新舊管路連絡處時，原訂於上午10時開始施工，8小時內施工完畢，然因自來水管制水閥無法關閉、地下水位過高、工作面不足、夜間施工效率降低等不可歸責原告之因素，致使原告遲至101年12月24日上午10時始完成工作，參加人因而依管線施工補充說明規定認定逾時3小時，惟原告於完成抽水後之工作時數為13小時，其中1小時為原定工作時數，其餘12小時符合勞基法第32條第3項規定之情形，應折減工時1/2，非被告採用之3/4，經折減後之工時為6小時，合計7小時，並未逾施工時限。況依施工不良及違約情形扣款分類表關於擅自操作製水閥或施工不當引起停水僅罰款1萬元，逾3小時完工竟扣罰近100萬元，顯有失衡。被告明知原告施工並無任何疏失，雖曾與參加人協調，惟參加人仍認被告逾期3小時而扣罰99萬4,650元，此係被告與參加人協調結果，應由被告自行承擔。詎被告受罰後竟轉向原告扣款99萬4,650元，原告既無疏失，被告即不得扣罰任何款項。縱認被告得扣款，兩造間結算金額為1,079萬6,390元，應以系爭工程結算總價6%計算，被告至多僅得扣罰64萬7,783元，而非將扣款全數轉嫁予原告。再者，一般公共工程契約，逾期違約金多係按日扣罰千分之1至千分之3，本件每逾期1小時即處罰工程總價2%之工程款，顯然過高，原告亦得依民法第252條規定聲請法院酌減之。
(二)系爭合約估價單項次壹、199「供給材料保管補助費」所編列之費用18萬7,370元，係原訂履約期間365天之保管費用，加計最長可累計停工期間180天後，原告得預見之最長工期僅545天，惟系爭工程自100年4月17日簽約日起計算至103年1月3日完成結算日止，實際履約期間高達993天，較兩造訂約時得預見之最長工期尚多出448天，故供給材料保管補助費若依原定詳細價目表所載金額結算，顯失公平，原告自得依民法第227條之2情事變更原則之規定，聲請法院命被告就「供給材料保管補助費」，按展延履約日數比例增加給付32萬2,379元。
(三)又系爭工程所需自來水管材係由參加人提供，被告再提供予原告，依施工說明書總則第29條約定，各項被告供給之材料，如有剩餘，原告應負責將剩料運回，所需費用由被告負擔，原告為運送工地剩料，租用11車次之吊車而支出5萬8,500元，兩造既約定運送剩料所需費用由被告負擔，原告自得依施工說明書總則第29條約定請求被告給付代墊之吊車費用5萬8,500元。
(四)另依系爭合約第7條約定，被告有權變更工程計畫，一經書面通知，原告即應照辦，倘因被告變更計畫，致原告須廢除已完成工程之一部份或已到場之合格材料時，由被告核實無誤後，依合約單價給付，原告於系爭合約終止前，於100年6月16日至101年11月5日期間，購買系爭工程所需材料共計匯款12次，品名數量及重量如系爭工程另件總表（下稱系爭總表）所示，原告本得向被告請領308萬5,680元，扣除被告已給付之157萬0,137元，尚餘151萬5,543元，該等材料既經檢驗合格並已進場，被告自應依系爭合約第7條約定價購之。
(五)綜上，被告應給付原告之款項共計289萬1,072元，屢經催討均未獲置理，爰提起本件訴訟，並聲明：⑴被告應給付原告289萬1,072元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
(一)依系爭合約所附估價單第46點約定，系爭工程若遇圖說釋疑不明，依監造及自來水公司所制定之相關規範、條款、條例解釋為主。第47點復約定相關規定及計價、計量方式詳監造及自來水公司標準圖說、施工技術規範及特訂條款，兩造於101年10月11日召開工程協調會，確認系爭工程施工細節並記明自來水停水時間為12小時，超過時間依合約扣款，故原告施工應一體適用臺水第七管理處施工補充說明規定，原告自應受拘束。原告固主張因自來水管制水閥無法關閉、地下水位過高、工作面不足、夜間施工效率降低等非可歸責原告之因素導致逾時完工，惟原告簽約及施作前已知悉現場狀況，本應列入考量，該等施工問題皆非不可抗力之情形，若有遲延，自應由原告負責，且參加人並未將關閉閥門抽水時間11小時列入施工時間，夜間施工影響效率部分，參加人亦已納入考量將夜間8小時折算為正常施工時間6小時，而原告仍逾3小時始完成，故參加人始向被告扣罰99萬4,650元，被告自得轉罰原告99萬4,650元之逾時罰款。原告雖又主張罰款應以兩造間結算金額作為計罰基礎，然本件逾期罰款扣款計算，已明確約定每逾1小時以合約總工程款百分之二計罰，並非結算金額，原告主張以結算金額為計算基礎，顯與約定不符。又原告另主張擅自操作製水閥或施工不當引起停水僅扣罰1萬元，逾時完工卻扣罰近100萬元，顯然輕重失衡，惟二者係可合併處罰，並無原告所稱輕重失衡之情形。
(二)系爭合約估價單項次壹、199「供給材料保管補助費」之費用，係依全部材料費總和之1%計算，並非以工期計算，又依據施工說明書總則第24條約定，管線工程編列之供給材料保管補助費除另有規定外，係包含材料保管、場地租金、安全設施、圍籬及儲存場至施工地點之搬運等，補助為保管維護所需一切人機料相關費用，除依變更設計金額及結算金額比例調整外，不因施工期日長短、場地費用多寡、運距遠近而有所調整，故原告以工期延長為由請求被告增加給付本項費用，實屬無據。
(三)原告請求代墊之吊車費用5萬8,500元，依系爭合約第14條約定，本約總價內應包含為完成修建本工程所需之一切費用，吊車費用屬系爭合約第14條所稱材料機具設備運輸費，顯已包含合約價金中，故原告租用吊車施工之費用，並非原告另行代墊，而係原告施工所應負擔之成本。又原告係依施工說明書總則第29條約定請求被告給付，然該約定顯與系爭合約第14條、估價單備註欄第35點約定抵觸，依契約文件效力順序，應優先適用系爭合約第14條、估價單備註欄第35點等約定，而無適用施工說明書總則第29條約定之理，故原告自不得向被告請求吊車費用。
(四)至系爭合約第7條固有價購之約定，惟僅係針對「已到場」且經「廢除」之材料方得請求，依施工說明書總則第44條約定，開工後如終止契約，致原告自備器材不必使用時，其所剩餘材料均由原告自行處理，被告不辦理價購亦不賠償原告因該剩餘材料所衍生之損失。況原告先前已進場之材料，被告已完成計價並給付費用，原告請求未進場之材料費用，即與系爭合約第7條之要件不符，故原告應不得請求被告給付系爭總表所載之材料費用151萬5,543元。又縱認原告得請求材料費用，其承攬報酬請求權早已罹於時效，被告得拒絕給付，且原告並未交付材料，被告亦得主張同時履行抗辯，於原告交付材料前，拒絕給付價金。
(五)並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人輔助被告參加訴訟，陳述略以：
(一)原告施作高雄市○○路與新生路600mm新舊管路連絡處時，預定停水時間原為101年12月23日上午10時至下午22時，共計12小時，實際停水時間則為101年12月23日上午10時至翌日上午10時，共計24小時，扣除關閉閥門抽水時間11小時後，原告實際施作時間為13小時，已逾管線施工補充說明規定第1條第3項限時8小時之規定，惟因原告主張夜間施工影響效率，請求酌減施作時間，參加人乃依一般工作及加班比例，夜間施工8小時以6小時計算，加上白天施工5小時，共計11小時，仍逾期3小時，故參加人以每逾1小時計罰2%之工程款計算，扣罰被告99萬4,650元，並無不當。至原告主張施工不良及違約情形扣款分類表第24頁規定擅自操作制水閥或施工不當引起停水僅須罰款1萬元，施工逾時情節較輕微反須扣罰99萬4,650元，輕重失衡一節，惟廠商若擅自操作水閥或施工不當引起停水，參加人除予以罰款1萬元外，施作期間仍列入停水逾時處罰，並得請求賠償營業損失，故該規定並無輕重失衡之情形。
(二)系爭工程履約期限雖僅60工作天，然因系爭工程係配合高雄港聯外高架道路工程做管線遷移，被告既承攬「高雄港聯外高架道路工程CM-01標工程」，投標時即應瞭解系爭工程必須配合前開工程期程施作，縱令工期有所展延，亦非參加人所造成，且供給材料保管補助費係依材料費總額1%計算，並非以工期計算，故原告應不得向被告請求延長工期所增加之費用，被告亦不得向參加人有所主張，原告請求被告給付供給材料保管補助費32萬2,379元，應無理由。又系爭合約內容參加人並不知情，依被告與參加人簽訂之工程契約後附工程估價單，供給材料保管補助費已包含場地租金及搬運費，被告自不得另向參加人請求吊車費用，故本件原告請求之吊車費用5萬8,500元應由原告與被告自行處理，與參加人無涉。至原告另請求終止契約後未使用材料費用151萬5,543元部分，被告就原告已進場之材料均已計價，未使用部分並於最後一期工程款中扣回，原告所請求之材料實際上並未到場，自無由請求被告給付價款，且施工說明書總則及有關規定等第44條已明確約定終止契約後剩餘材料不予價購，原告亦應知悉，故原告應不得請求被告價購剩餘未進場材料。
四、兩造不爭執事項：
(一)原告承攬系爭工程，兩造於100年4月27日簽訂系爭合約，約定合約總價為1,500萬元，約定按實作數量結算工程款，有系爭合約可稽（見外放工程（工資）合約書原本）。
(二)原告施作漁港路與新生路口600m新舊管路聯絡處時，經參加人處認定逾時3小時完成工作，致被告遭參加人依臺灣自來水公司第七區管理處管線施工補充說明規定第1條第3項扣罰99萬4,650元，被告乃向原告扣款99萬4,650元。
(三)系爭工程新生路南段之遷改工程，因高雄港務局遲延無法交付新生路南段用地達8個月之久，被告乃依其與參加人間工程契第21條約定終止與參加人之契約，並於103年1月3日與原告終止系爭合約並完成結算，結算金額為1,079萬6,390元，有估驗明細表、被告102年9月17日（102）遠營字第247號函為憑（見新北地方法院卷第22-31頁、本院卷一第287頁）。
五、本院之判斷：本院應審究兩造爭執之爭點為：(一)原告請求被告返還逾時罰款有無理由？(二)原告得否依民法第227條之2規定請求被告增加給付供給材料保管補助費32萬2,379元？(三)原告依施工說明書總則第29條約定請求被告給付吊車費用5萬8,500元有無理由？(四)原告依系爭合約第7條約定請求被告給付檢驗合格並已進場之材料費用151萬5,543元有無理由？茲論述如下：
(一)原告請求被告返還逾時罰款有無理由？⑴按估價單備註欄第5點約定：「甲方所簽發有關本工程之
文件、工務會議紀錄，無論持送、掛號郵寄或其他方式遞送，一經乙方之公司任何辦事處或工地接受後，即發生正式通知效力，均視為合約之延伸，如有涉及變更設計、預算、工期等皆以公司正式核定文件為準，若有異議應於規定期內用書面提出理由（未註明限期者為十天為限），否則即視為已同意，並應確實遵照辦理。」（見外附系爭合約估價單第10頁）。則系爭工程之工務會議紀錄，應視為系爭合約之一部，若未於期限內異議，視為同意其內容，並應確實遵照辦理。
⑵經查，兩造於101年10月11日召開自來水管進度協調會，
決議「....3、自來水停水時間為12小時（自水關緊開始算），超過時間依合約扣款」，有會議紀錄可憑（見本院卷一第93頁）。參以證人即被告人員李德盛證稱：101年10月11日協調會係由伊召開，當天係討論預定施工之時間點及原告應該準備之器具，當時伊向原告人員李榮茂表示如果超過時間要扣款，而且係依照兩造之間合約當中估價單第46條、第47條之約定，亦即依據被告與參加人間之約定為扣款，而以參加人之施工說明予以扣款，李榮茂並於會議紀錄空白處簽認等語(見本院卷二第60頁)；以及證人即原告人員李榮茂證稱：原告派伊為代表參加101年10月11日協調會，兩造約定再101年11月11日早上9點開始挖管，約定12小時內完工，會議記錄係由李德盛所記載；會議中未提及逾時完工將扣款之事，然記錄上確實如此記載，被告請伊簽名伊即簽名等語(見本院卷二第58頁背面、第59頁背面)，則縱協調會中兩造未討論逾期完工扣款之事，然李德盛於會議中有向李榮茂表示將依約扣款，並經載明於會議記錄上，而原告代表李榮茂不為反對之意思表示，且於協調會議記錄上代表原告予以簽認，即應認構成系爭合約之一部，足認兩造確實有逾期完工將依約辦理扣款之合意，原告自應受該協調會會議紀錄之拘束。
⑶次查，系爭工程漁港路與新生路口600m新舊管路聯絡一處
預定施工時數原為12小時，實際施工時數則為24小時(進度表誤載為25小時)，有停水施工計劃表、停水施工進度表等為憑（見本院卷一第321頁、卷三第121頁），應堪認定。又參加人工務課於102年1月30日召開停水施作逾期檢討會，決議：「...⑵因本處關閉閥門抽水完成已12月23日晚上21時，人員工作效率確實降低，依一般工作及加班比例四分之三加乘…。」，有停水逾期檢討會會議紀錄在卷可憑（見本院卷一第285頁），兩造均派員出席前開會議並於出席人員欄簽認（見本院卷一第284頁反面），足見三方均同意關於工率降低之影響，以正常工時之3/4計算，原告於訴訟中再主張以正常工時之1/2計算云云，自不可取。嗣被告於102年5月24日向參加人反應，重申依三方認可之工率計算，實際僅逾期1小時，經參加人檢討後，回覆應以逾期3小時計罰，並扣罰被告99萬4,650元，有被告（102）遠營字第135號函、臺水管理處台水七工字第10200107660號函、工程罰款收據等件可稽（見新北地方法院卷第32至36頁），則參加人既係依據三方認可之工率計算逾時，認定101年12月23日施作高雄市○○路與新生路口600mm新舊管路連絡處逾時3小時，應屬可採。⑷原告實際施工時數既有逾期3小時，依上開協調會即應依
約辦理扣款，而審諸系爭合約估價單第47條約定：「其餘相關規定及計價、計量方式等詳監造及自來水公司標準圖說、施工技術規範及特定條款」，則堪認參加人之施工補充說明書亦屬系爭合約之一部。再依參加人之施工補充說明規定第2條約定：「依上項規定要逾時完工者，則每逾一小時（逾三十分鐘以內不計，逾三十分鐘以上至一小時三十分鐘之間，以逾一小時計，以下類推）罰合約總工程款百分之二。」（見本院卷一第94頁），可認逾時罰款之計價基礎係指合約總工程款2%。再參諸系爭合約所附估價單（見外附系爭合約估價單第14頁），可明系爭合約總工程款為1,500萬元，是被告得扣罰原告之金額應為90萬元（計算式：1500萬元×2%×3＝90萬元），兩造各執有利於己之計算方式，顯與上開約定不符，均不可採。至參加人雖係對被告扣款99萬4,650元，惟乃係因參加人與被告間之合約總價係約定為1,657萬7,496元，故依據參加人與被告之合約總價計算，應為99萬4,650元，然系爭合約雖將參加人之施工補充說明書列為契約文件之一部，然解釋合約總價一節，本於債之相對性原則，應依系爭合約總價始為適當。準此，原告施作漁港路與新生路口600m新舊管路聯絡處時，逾時3小時完成工作，被告得扣罰之金額應為90萬元已如前述，被告溢扣原告9萬4,650元之工程款（計算式：99萬4,650元－90萬元＝9萬4,650元），則原告依民法第490條、第505條規定請求被告返還溢扣之工程款9萬4,650元應有理由。
⑸又原告雖主張違約金過高，其得聲請本院酌減云云。惟按
違約金之約定，係基於個人自主意思所形成之當事人間之規範，本諸契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其拘束。倘法院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認當事人就違約金所約定之數額並無違背契約正義而有過高情事，即無酌減必要（最高法院103年度臺上字第1899號判決意旨參照）。經查，參加人施工補充說明規定第2條係以工程總價2%做為逾時罰款之計算基礎，固然高於一般公共工程契約所訂扣罰比例（即千分之1至千分之3，並以20%為其上限）。惟參加人之主要業務即係負責供應民生用水，系爭工程既係配合國道中山高延伸工程做遷移管線，施工期間需關閉水閥，停止供應部分地區民生用水，故若逾預定停水期間完工，造成公告停水時間被迫延長，自將損及公共利益，故系爭工程之性質與一般公共工程之性質有間，自不宜等同視之，是本院認依參加人所訂違約金數額計罰，並無違背契約正義而有過高之情形，是原告請求酌減違約金云云，難認有理。
(二)原告得否依民法第227條之2規定請求被告增加給付供給材料保管補助費32萬2,379元？按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二第一項定有明文。依上開規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始足當之。倘所發生之情事，綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷，尚未超過依契約原有效果足以承受之風險範圍，即難認有情事變更，自無上開規定之適用（最高法院104年度臺上字第2413號裁判意旨參照）。經查，被告承攬「高雄港聯外高架道路工程CM-01標工程」，將系爭工程轉包予原告施作，乃兩造所不爭執之事實。系爭工程既係配合被告所承攬之高雄港聯外高架道路工程作管線改遷之工作，施工期程自應配合被告實際施作進度而為之，此由系爭合約第6條第1項約定：「工程進度：依標單說明及工地協調會訂定。」亦足徵之（見新北地方法院卷第11頁），原告空言主張系爭工程原訂履約期限為1年云云，卻未據提出任何證據證明，已難認有據。又觀諸臺水管理處工程預定進度表、停水施工計劃表（見本院卷一第65頁），系爭工程預定總施工天數僅60工作天，每次施工時間僅1個工作天，可見系爭工程係採短期、多次施工之方式進行，經通知始進場施工，並無常駐工地之必要，縱令工期有所展延，亦不必然導致原告之履約成本遽增。參以施工補充說明書第24條第1項約定：「管線工程編列之『供給材料保管補助費（含場地租金及運搬費）』除另有規定外，係包含供給材料保管、場地租金、安全設施、圍籬及儲存場地至施工地點之運搬等，補助為保管維護所需一切人機料相關費用。本補助費之增減除依變更設計金額及結算金額比例調整外，不因施工期日長短（含變更追加減工期及完工後、退料前之保管）、場地費用多寡、儲存場地至施工地點運距遠近而有所調整，乙方應於投標時按工程性質預為考量可能情形，自行攤算於總價內，不得額外要求加價；若提前完工者，亦不辦理減價。」（見本院卷一第98頁），可認估價單中「供給材料保管補助費」項目係依人員、機具、材料一定比例編列，尚與時間因素無涉，此編列方式亦與前述工程性質相符，並無不合理之處。原告既無法證明兩造簽約後，發生非當時所得預料之劇變，復未證明被告依原有效果履行給付有何顯失公平之情形，揆諸首揭裁判意旨，原告依民法第227條之2規定請求被告增加給付供給材料保管補助費云云，洵屬無據。
(三)原告依施工說明書總則第29條約定請求被告給付吊車費用5萬8,500元有無理由？⑴按施工說明書總則第29條約定：「規定由甲方供給之各項
材料，均按契約規定數量，在施工期間依指定地點由監造單位現場人員點交乙方，除瑕疵者，不得請求更換，須即負責妥為保管，謹慎使用。如因保管欠周，使用失慎等原因，致有數量短少或變質；或因搬運中損壞遺失，或中途變換等情事，概應由乙方負責賠償。乙方材料運入工地後，須經監造單位現場人員之點驗，嗣後逐日使用，須列表報告監造單位現場人員，並隨時接受其查驗。各項甲方供給材料，如有剩餘，乙方負責將此剩料運回，所需運費由甲方負擔。」（見外附系爭合約施工說明書總則第3-7頁），則堪認系爭工程材料之儲存、使用及管理依上開約定辦理。
⑵經查，系爭工程新生路南段之遷改工程，因高雄港務局遲
延無法交付新生路南段用地達8個月之久，被告乃依其與參加人間之工程契第21條約定終止契約，乃為兩造不爭之事實。而原告於被告102年9月17日終止與參加人間之契約後，委託大順行吊車吊運鐵管、水管等材料至材料放置場所，因而支出5萬8,500元，有統計表、出車時日表可稽（見新北地方法院卷第45至49頁），被告亦對於吊車費用之金額以及該筆吊車費用係為運送自來水公司材料一節不爭執（見本院卷二第3頁背面、卷三第112頁背面），可認原告支出吊車費用係為將參加人所供給之材料運回被告，依上開約定，原告自得請求被告給付吊車費用5萬8,500元，洵屬有據。
⑶至被告雖辯稱施工說明書總則第29條約定與系爭合約第14
條、估價單備註欄第35點約定抵觸，依契約文件效力順序，應優先適用系爭合約第14條、估價單備註欄第35點等約定，而無適用施工說明書總則第29條約定之理，故原告自不得向被告請求吊車費用云云。惟系爭合約第14條係約定：「除合約另有規定外，本約總價內應包括為完成修建本工程所需之一切費用，如招工費、材料費，依據勞動基準法所需之勞工福利金，延長工作趕工費、資遣費、退休金、傷亡及意外事件賠償撫恤費及其他有關各項費用、水電費、機具設備損耗折舊費、材料機具設備運輸費、工房及臨時倉庫費、機具設備之安裝、維護、運轉、拆收費、勞工安全衛生人員及有關設施費用、工地清潔費、管理費、利潤、稅捐以及承攬契約第十調雇主責任險有關各項全部費用等。」（見新北地方法院卷第13頁）。而估價單備註欄第36點則約定：「本工程除混凝土與鋼筋由甲方供料外，其餘施工所需材料、機具設備、人員、吊運費、小搬運、臨時水電、發電機、照明設備等相關設施，全由乙方負責。」（見本院卷三第311頁），均係指原告為完成工作所需支出之施工成本已含於合約總價內，上開約定均未及於施工說明書總則所指「剩料運回」之費用，是並無條文抵觸之問題，被告此部分抗辯，自無可取。
(四)原告依系爭合約第7條約定請求被告給付檢驗合格並已進場之材料費用151萬5,543元有無理由？⑴原告主張被告應給付檢驗合格並已進場材料費用151萬
554,3元一節，業據原告採購單據、檢驗證明、系爭總表等為憑（見本院卷一第131-184頁、卷三第21-42頁），惟查，系爭工程新生路南段之遷改工程，因高雄港務局遲延無法交付新生路南段用地達8個月之久，被告乃與參加人終止契約，並與原告結算，乃為原告不爭執之事實。而系爭合約第7條約定：「甲方有權變更工程計劃，一經書面通知，乙方應即照辦，數量如有增、減，應以原約單價計算追加、減工程款，新增工程項目，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計劃，乙方須廢除已完成工程之一部份或已到場之合格材料時，由甲方核實無誤後，依本約單價給付之，或比照訂約時之單價給之。變更工程得增、減工程期限，其工期日數由甲方據實核定。」（見新北地方法院卷第11頁），可認上開約定係針對變更工程致已到場之材料無法使用所為之價購約定，與契約終止之結算係屬二事，原告據上開約定請求被告給付材料費用，已然無據。⑵再原告固提出之採購單據、檢驗證明、系爭總表等為證（
見本院卷一第131-184頁、卷三第21-42頁），然證人李榮茂證稱：高雄工務所在檢驗報告蓋章係代表原告有訂購該批材料，必須經被告確認所訂購材料規格原告始可採買，所以被告用印時尚未購料，而100年6月8日檢驗計錄表係由伊會同被告品管人員至義田製鐵廠抽樣檢查，當時材料尚未送進場，必須經由檢驗合格始可進場等語，是堪認上開資料僅得認定採購單據上所載材料有取得檢驗證明而已，不足認定所有材料均已進場之事實。況鑫銘公司出貨單經清點後有實際未到場者，有100年6月16日出貨單在卷可憑(見本院卷三第9頁背面)，益證原告所提出之採購單據無法證明已到場之事實。又證人李德盛到庭證稱：被告在報價單上蓋印係確認要下單購買該些材料，實際上原告下包商鑫銘公司送材料進場僅有一次，鑫銘公司送材料進場時，伊有與李榮茂女兒一起確認數量，實際進場數量與報價單所記載材料與數量不相同，所送數量應以伊計價單所列為主等語（見本院卷二第60頁背面），而經證人李德盛確認到場之材料，被告已給付材料款予原告，有工程材料結帳單、合約計價單、原告開立之統一發票可稽（見本院卷二第8頁），可徵被告就原告已進場之材料已核實給付。況施工說明書總則及有關規定等第44條約定：「本工程經甲方通知開工後，乙方應依工程預定進度時程及實際需要分批辦理備料。開工後如因甲方原因變更設計或終止契約，致乙方自備器材不必使用時，其所剩餘材料均由乙方自行處理，甲方不辦理收購亦不賠償乙方因該剩餘材料所衍生之損失。本工程如因甲方因素變更設計或終止合約，於完工驗收合格後一個月內，乙方可將經結算確定之剩餘材料（於該工程設計圖內設計有案之乙方已進場自備器材）依式造冊，連同該等材料依契約規定檢驗合格及出廠等證明文件（上述証明文件需為正本，如為外貨須檢附進口證明文件），函送甲方請領『自備器材許可使用證明書』（如工程採購投標須知附件二十），經甲方審驗無誤後核發『自備器材許可使用證明書』正本予乙方（副本由甲方收存於該工程案卷），上開乙方所申報之相關器材證明文件由甲方收存，不予退還乙方。有關剩餘材料之消化使用，依下列方式辦理…。」（見本院卷一第207頁），足見兩造已合意終止契約剩餘材料之處理，係採日後消化使用之方式為之，而非由被告價購之，是原告請求被告價購剩餘材料，即屬無理。
⑶本件原告不得請求被告價購剩餘材料，既如上述，則被告
所為時效抗辯及同時履行抗辯，本院即無詳予審究之必要，併此敘明。
五、綜上，原告得請求被告返還溢扣之工程款9萬4,650元，並給付代墊吊車費用5萬8,500元，共計15萬3,150元（計算式：9萬元＋5萬8,500元＝15萬3,150元）。從而，原告依承攬契約法律關係請求被告給付15萬3,150元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即104年4月30日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，所命給付之金額，並未逾新臺幣50萬元，本院爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
工程法庭 法 官 楊雅清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 陳惠娟