臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第348號原 告 鴻基工程股份有限公司法定代理人 林聰賢訴訟代理人 邱靖貽律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 鹿潔身訴訟代理人 駱忠誠律師複 代理 人 張恆嘉律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國105 年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾壹萬陸仟貳佰零玖元，及自民國一百零四年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣叁拾柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰壹拾壹萬陸仟貳佰零玖元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件被告法定代理人原為周永暉，嗣於本院審理期間變更為鹿潔身，並經其具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及行政院105 年10月4 日院授人培字第0000000000號令在卷足參（見本院卷三第216 至218 頁），核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴時所為訴之聲明第1 項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）15,245,238元，及自民國103 年12月31日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」（見本院卷一第3 頁），嗣於105 年12月6 日當庭陳明就利息部分更正自104 年1 月3 日起算（見本院卷三第263 頁反面），核屬應受判決事項之減縮，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠兩造於101 年7 月26日簽訂「環島鐵路整體系統安全提昇計
畫--臺北車站屋頂等更新工程」（下稱系爭工程）之工程採購契約（下稱系爭契約），約定工程總價為265,168,888 元，嗣因兩造發生履約爭議並終止系爭契約，由臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）進行結算鑑定，作成「臺北車站屋頂等更新工程終止契約委託第三公正單位清點鑑定報告書」（下稱清點鑑定書），及「臺北車站屋頂等更新工程終止契約委託第三公正單位清點鑑定補充報告書」（下稱清點鑑定補充報告書），就場區外建材清點部分--即改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗--另於103 年2 月11日召開「臺北車站屋頂等更新工程終止契約委託第三公正單位清點鑑定工作」鑑定報告書說明確認暨協調會議（下稱確認協調會議），及10
3 年6 月17日召開系爭工程立約商計價協調會議（下稱計價協調會議），同意按照清點鑑定書之建議流程進行。又被告後續另行發包製作之「臺北車站屋頂等更新工程後續包工程」統包需求書（下稱後續統包需求書）亦將之列為「機關已購材料」，顯見被告肯認改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗已經檢驗合格，被告103 年10月7 日函文亦載明原則收受，且轉交銜接廠商使用，列入後續統包需求書所列機關供料並折抵價金。綜上，依確認協調會議、計價協調會議紀錄結論、被告已收受並轉交銜接廠商使用等情，足認兩造均同意依清點鑑定書建議流程辦理場外材料價購，應認兩造就場外材料成立買賣契約，被告應有給付場外材料價款之義務。兩造於10
3 年12月12日完成場外材料抽驗程序，伊於103 年12月31日提送第二次分期計價單，經被告於104 年1 月16日同意辦理後卻遲不付款，伊不得已發函催告，迄今被告仍僅給付「防颱型鋁百葉窗」之部分金額4,533,185 元，仍有15,245,238元（含稅）未付（計算式詳附表「原告主張」欄位所示）。伊於103 年12月31日提送第2 次分期計價請款、再於104 年
6 月1 日、25日發函催告被告付款，且買賣契約之價金請求權時效為15年，尚未罹於時效。爰先位主張依兩造間場外材料價購合意、備位主張依系爭契約第21條第6 、7 、14款及民法第511 條規定，請求被告給付如附表所示材料款合計15,245,238元。茲就被告爭執事項分述如下：
⒈改良式陶瓦已經檢驗合格：兩造曾於102 年4 月10日、103
年6 月6 日會同監造單位及PCM 廠商進行採樣，因本件筒瓦68,760片、板瓦82,125片，乃依施工規範第07321 章規定之CNS462、R2004 第5 點規定（下稱CNS462規定）：「1 萬片以下抽取6 片，每超過10萬片應加抽2 片」，筒瓦及板瓦各抽6 片送驗，經成功大學土木工程學系材料試驗室（下稱成功大學）檢驗結果合格，有成功大學103 年6 月10日材料試驗報告足憑。至於伊雖曾於102 年2 月18日發函建議變更板瓦尺寸，然對照圖說即可知，伊誤繕板瓦長度為300mm ，實際長度均為310mm 而無變更，伊即於102 年2 月23日發函更正，且經被告於同年月27日發函同意，是伊送交之板瓦規格符合規定，亦經成功大學檢驗合格。詎被告於事隔11個月餘後，擅自另送臺北科技大學結構及材料工程維護管理應用發展中心（下稱臺北科技大學）檢驗，且未遵守CNS462規定，故臺北科技大學試驗報告自不足採，原告否認之。本件改良式陶瓦均為同批次窯燒製者，工廠係採用輸送帶運送裝載瓦片之台車，以生產線之方式連續窯燒製，出窯即完成燒製，並無不同批次燒製之情。且兩造於102 年4 月、6 月會同抽樣試驗時，皆已認定屬同批次窯燒製者，不容被告事後否認。伊早於103 年8 月25日至29日即已將場外材料交付被告，監造廠商卻於近16個月後才表示材料不符合契約要求，依民法第356 條第2 項規定，應視為被告承認所受領之改良式陶瓦，不得因事後擅自送驗而拒不付款。
⒉被告不得扣款10％：清點鑑定書固建議業主以材料成本90％
價購，預扣10％作為材料損失責任，惟場外材料已全數交由被告收受，被告未舉證證明有何材料損失應由伊負責之情形，場外材料價購建議流程亦已執行完畢，被告自應給付伊預扣10％之款項。
⒊檢驗費：被告既已給付防颱型鋁百葉窗部分金額，包括板瓦
及筒瓦材料檢驗費，足認兩造真意確已將上開費用列為價購範圍，檢驗費非由伊自行負擔。且「板瓦及筒瓦材料檢驗費」明列於工程詳細表而包含於契約價金內，被告自應給付。而系爭契約第11條第2 款規定，係指在原約定檢驗次數以外，因被告需求就同一標的作2 次以上檢驗者，方適用檢驗結果不合格者，由伊負擔之規定。
⒋被告辯稱承商利潤及保險費、勞工安全衛生設施費、品質管
理費等費用並未列入價購範圍，然被告已付之「防颱型鋁百葉窗」部分金額，即包括上開費用，足認兩造真意確已將上開費用列為價購範圍。
⒌被告不得為同時履行抗辯：場外材料已於103 年8 月25日至
29日全數進場並經被告同意收受，被告不得為同時履行抗辯。
㈡系爭契約終止之原因非可歸責於原告，亦無礙本件材料款之請求：
⒈伊主張依兩造就場外材料價購合意請求本件款項，與系爭契
約終止之原因無關。至於被告於102 年6 月27日發函指摘伊有可歸責事由而終止契約，並依政府採購法第101 條第1 項第10款規定刊登政府採購公報，經伊提出異議及申訴，經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱採購申訴審議委員會）做成採購申訴審議判斷書（下稱系爭判斷書），認定被告依政府採購法第101 條第1 項第10款規定刊登政府採購公報於法無據，且具體認定系爭工程進度落後非可歸責伊，被告亦未通知伊限期改善，自與系爭契約第21條第1 項第5 、11款規定不符，因而認定原異議處理結果應予撤銷。
被告102 年6 月27日終止契約之事由既無理由，即無系爭契約第21條第3 項之適用，而依系爭契約第21條第7 項、第6項、第14項，伊得請求被告給付價金。若認為被告係依民法第511 條規定任意終止系爭契約，系爭材料均係被告要求所開模訂製之產品，伊亦得依民法第511 條規定，向被告請求已完成部份之報酬。
⒉依管理監督記錄暨追蹤表之督查意見可知原告合法並無缺失
，又臺北市勞動檢查處雖於102 年4 月2 日要求伊停工改善，惟伊於翌日即於網路申辦復工，經臺北市勞動檢查處於同年月7 日復工，並廢止原停工通知書。系爭判斷書亦說明監造單位不當指示全面停工已超出合理範圍，則因全面停工致系爭工程進度落後，非可歸責於伊。又伊所提送預定進度表，監造單位不予核定，並強頒進度表要求伊須依其指示辦理，否則不予核定，伊僅得依監造單位指示修正，其中工程進度核算基礎，被告要求須於該工項含材料、設備、工資全部完成始得列入進度，造成計算進度之遲延。再因系爭工程之斜屋頂所需材料屬特殊規格，有限制競爭之情形，亦致工程進度遲延。另監造單位審查相關計畫書延宕、設計書圖釋疑回覆延宕等，延誤履約時程，非可歸責於伊。此外，因天候因素致無法施工之54.5天，依施工規範第07137 章第1.8 條、系爭契約第7 條第3 項第1 款第2 目約定，應予展延工期。綜上，被告所稱終止契約之事由均無理由。
㈢聲明：⑴被告應給付原告15,245,238元，及自104 年1 月3
日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠兩造訂立系爭契約後，因履約爭議經伊依系爭契約第21條第
1 項第5 款、第11款終止契約，並由土木技師公會進行結算鑑定，建議未到場之材料，若經檢驗合格則由伊價購之。就「防颱型鋁百葉窗」伊已付80％款項，暫扣20％之款項。至於「改良式陶瓦」於103 年6 月抽樣送交成功大學檢驗不合格，復於104 年7 月送交臺北科技大學結構及材料工程維護管理應用發展中心檢驗亦不合格，伊自無收受義務，原告請求伊給付此部分款項，並無理由。爰詳述如下：
⒈依約無須結算未進場材料：依系爭契約第21條第1 款、第3
款約定，經伊終止契約者，原告應就地點交到場合格器材，原告尚未到場之材料，自不屬前揭約定點交及結算付款之範圍。改良式陶瓦為場區外之建材，故原告不得請求伊接收未進場之改良式陶瓦並支付價款，縱依系爭契約第21條第14款，伊亦僅需依已進場之材料付費。又清點鑑定書及鑑定補充報告書就場外材料價購部分僅具建議性質，並無法律效力，無從拘束兩造。依計價協調會議記錄，僅有清點按照土木技師公會建議流程，非伊同意收受場外材料。又伊103 年10月
7 日函文並非同意收受場外材料之確答，兩造就標的物及價金均未達成合意，並未成立新買賣契約，否認原告主張。
⒉改良式陶瓦檢驗不合格，不得請求檢驗費：依系爭契約第21
條第3 款、第14款之約定，原告提出之材料需檢驗合格，縱材料業已進場但經檢驗不合格，亦不在點交範圍，伊仍有權拒絕收受付款。系爭契約於102 年6 月27日終止，原告請求伊收受之改良式陶瓦係於103 年6 月4 日至台南倉庫取樣送驗，並於103 年6 月10日檢驗報告出爐，兩者時間相差1 年，屬終止契約前所生產製造之材料，且該次送驗不合格，原告依民法第511 條請求終止契約前已完成部分之報酬，要無可採。兩造雖於確認協調會議同意場區外之建材清點按照土木技師公會建議流程進行，惟係為配合土木技師公會之清點流程，並非伊同意無條件收受改良式陶瓦並付款。又改良式陶瓦包括筒瓦、板瓦，其中板瓦規格因原告建議修改，並經原監造單位同意及原專案管理單位備查，嗣經伊同意，長度應為300mm 。原告雖主張誤寫並函知伊更正為310mm 云云，然未經監造單位、專案管理單位備查及伊核定，則板瓦長度仍應以300mm 為準。兩造雖於103 年6 月4 日抽樣板瓦、筒瓦各6 片送交成功大學進行檢驗，然該批瓦片係102 年4 月至6 月所生產，非屬同時燒置完成，而係分批製作，屬CNS462第5 節所定「但同時交貨而不同窯燒製者，應分別採樣」，故本件瓦片之檢驗，仍應按「不同窯燒製者」予以抽驗，而非整批抽驗6 片。且103 年6 月4 日係於工廠抽樣，而非交貨後之抽樣，依經濟部標準檢驗局105 年8 月17日經標一字第10500078790 號函說明，伊非不得於交貨後再為抽樣檢驗。此由系爭契約第11條第2 款約定，材料之檢驗可分為進場前及進場後，再系爭契約第15條第6 款約定，驗收時得就履約標的再為檢驗，故伊於材料進場後、驗收時再為抽樣檢驗，符合兩造約定。伊於交貨後再為抽樣共11組（每組6 片），送交臺北科技大學進行檢驗結果，筒瓦之長度、變形度、下部寬度、厚度，板瓦之厚度、變形度等，無1 組合格，是改良式陶瓦並未符合契約規格要求，原告請求伊收受並給付價款，並無理由。至於伊於104 年1 月就系爭工程另行招標時，招標文件雖將原告交付之筒瓦68,760片、板瓦82,125片等材料包含在內，然其表1-2 後續場外材料進場數量之說明欄並未肯認該批材料檢驗合格，自不得以此作為伊認定檢驗合格予以收受之證據。再者，板瓦及筒瓦材料檢驗費，既經伊再送檢驗結果不合格，且兩造系爭契約已終止，檢驗已無實益，伊給付原告2 次檢驗費81,369.84 元，扣除保留款20％，原告實際受領之金額為81,369.84 元之80％即65,096元，應屬不當得利，伊主張以此與保留款抵銷。退步言，本件後續工程於105 年7 月21日完工，現正辦理驗收中，如認此部分應為給付，此部分金額應為1,063,056 元扣除65,096元，即997,960 元，另加計5 ％之營業稅應為1,047,858 元。況且，原告於104 年6 月1 日函請求伊給付第2 次估驗計價款、被告於104 年6 月3 日收受該函，其中不包括改良式陶瓦費用，該第2 次估驗計價除保留款未給付外，其餘均已給付，故伊無給付遲延，原告不得請求遲延利息。
⒊原告不得請求加計「承商利潤及保險費」：縱原告前揭主張
合法，然就改良式陶瓦部分，伊並未同意加計「承商利潤及保險費」，否認原告此部分請求。又改良式陶瓦係材料款，原告並未進行施工，則原告請求此部分之「勞工安全衛生設施費」及「品質管理費」，亦乏依據，況「勞工安全衛生設施費」依約係採「覈實報銷」，原告此部分主張顯屬無據。⒋「防颱型鋁百葉窗」款項應欲扣10％：依清點鑑定書之建議
流程：「建議業主以材料成本90％價購，預扣10％為材料運送過程之損耗、瑕疵或良率狀況之材料損失責任」，故伊按原告實際交付數量之90％計價，依此計算「防颱型鋁百葉窗」金額為4,832,072.23元，加計10％「承商利潤及保險費」483,072.23元後，此部分應為5,315,279 元，而伊已給付該部分之80％。又系爭契約經終止後，接續工程之結算作業尚未完成，伊於系爭契約終止後為完成契約所支付之一切費用及所受損害等亦尚未確定，依系爭契約第21條第3 款、第4款之約定，暫扣20％即1,063,056 元，合於契約約定。
⒌同時履行抗辯：原告主張伊有給付價金之義務，自應先移轉
改良式陶瓦之所有權，伊始有給付價金之義務。惟改良式陶瓦僅係伊提供場地暫供存放，原告尚未交付，是依民法第26
4 條第1 項規定，在原告未為對待給付前，伊有權拒絕給付價金。
⒍伊於102 年6 月27日終止系爭契約，惟原告遲至104 年10月
間提起本件訴訟，已逾民法第127 條第7 款規定承攬報酬之
2 年時效。縱認伊終止契約為不合法，則原告依民法第511條請求損害賠償之時效，亦逾民法第514 條第2 項所定1 年之消滅時效，伊拒絕給付。
㈡系爭契約因可歸責於原告之事由，經伊合法終止：系爭工程
之工程期限為360 日曆天，於101 年9 月6 日開工，預定完工日期102 年8 月31日，然因原告違反契約及法令，施工管理不善，造成施工進度嚴重落後超過30％，且未依勞工安全衛生相關法令施作系爭工程，經伊多次發函通知改善，其仍無法改善，伊乃於102 年6 月27日以鐵工管字第1020020542號函，依系爭契約第9 條第18項、第21條第1 項第5 、11、
12、13款約定終止契約。雖伊「刊登政府採購公報」之處分經撤銷，但與終止契約無影響，且系爭申訴審議判斷對於營造安全衛生設施標準第18條第2 款之適用，有適用法規不當之違法，又對於原告一再違反營造安全衛生設施標準第18條第2 條之情形未予充分調查，亦有違誤，法院認事用法，不受該申訴審議判斷之拘束，對此錯誤部分，自不應參採。
㈢聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於101 年7 月26日簽訂「環島鐵路整體系統安全提昇計
畫- 臺北車站屋頂等更新工程」（即系爭工程）之工程採購契約（即系爭契約），約定工程總價為265,168,888 元，有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第10至56頁）。
㈡依清點鑑定書記載已進場之板瓦18,425片、筒瓦15,480片（
非本件請求範圍），103 年8 月25日至29日進場之板瓦82,125片、筒瓦68,760片（為本件請求範圍），累計數量為板瓦100,550 片、筒瓦84,240片（見本院卷二第203 頁、第117頁）。
四、本院得心證之理由：原告主張其已依約交付改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗等材料予被告，惟被告尚有15,245,238元未給付，爰先位主張依兩造間場外材料價購合意、備位主張依系爭契約第21條第6 、
7 、14款及民法第511 條規定，請求被告給付15,245,238元等語；惟為被告所否認，並以上詞置辯，是本件應審究者為：㈠原告依兩造間場外材料價購合意、系爭契約第21條第6、7 、14款及民法第511 條規定，請求被告給付改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗等材料之費用，有無理由？㈡原告交付之改良式陶瓦是否經檢驗合格？若已合格，得請求之金額為何？被告得否暫扣20％之款項？被告主張同時履行抗辯拒絕付款，是否有理由？㈢原告請求被告給付防颱型鋁百葉窗費用金額為何？被告得否暫扣20％款項？㈣原告請求上開費用尚應加計承商利潤及保險費、勞工安全衛生設施費、品質管理費，是否有理由？被告尚應給付原告場外材料之費用為何？㈤被告為時效之抗辯拒絕付款，有無理由？㈥被告以原告應返還板瓦及筒瓦材料之檢驗費65,096元，並以之為抵銷之抗辯，有無理由？㈦原告請求自104 年1 月3 日起算法定遲延利息，有無理由？茲分別析述如下：
㈠原告依兩造間場外材料價購合意、系爭契約第21條第6、7、
14款及民法第511條規定，請求被告給付改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗等材料之費用，有無理由？⒈按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受其
拘束，此觀民法第153 條第1 項規定之意旨自明。非對話為要約者，須相對人之承諾達到要約人時，其契約始行成立，故承諾行為應對要約人為之。又所謂條件之約定，亦必有意思表示合致之行為（最高法院最高法院80年度台上字第243號判決意旨參照）。經查，基於土木技師公會鑑定書之建議：「因本工程有部分材料係屬特殊規格，基於貨盡其用之原則，本會建議將該場區外之材料以下列建議方式處理。對於後續場外材料之價購，建議業主與立約商依圖示流程執行：立約商材料數量核算確認→業主會同核算並確認數量→提供材料檢驗合格證明→建議業主以材料成本90％價購，預扣10％作為材料運送過程之損耗、瑕疵或良率狀況之材料損失責任→立約商提供材料品質擔保責任，若後續材料損失費用超過預扣10％部分，業主依約逕向立約商求償→場區外材料依雙方約定時間，運送至業主指定地點堆置存放並交付託管」（見本院卷一第60頁），兩造會同監造單位、專案管理單位於103 年2 月11日會議結論採：「二、場區外之建材（改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗）清點，原則參照技師公會建議之流程進行。」接著，兩造與監造單位、專案管理單位共同於
103 年6 月17日會議中進一步確認：「⒉本次協議四方同意本次估驗計價依第三公正單位清點鑑定報告內容為基準，並檢附相關證明文件，各項目計價認定標準如下：…⑵材料部分先以鑑定報告建議預扣百分比後，再依契約第5 條半成品或進場材料估驗計價規定，按單價40％付款。…」，此有會議紀錄及會議簽到簿可考（見本院卷一第67、71頁），足見兩造與監造單位、專案管理單位一致同意依土木技師公會鑑定書之建議及流程，進行場外材料之清點作業，以清點數量、檢驗合格、預扣保留款、擔保責任、存放託管等步驟為之。質言之，本件原告請求之改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗等場外材料，應通過系爭契約約定之品質檢驗，被告方有依前揭會議結論予以價購之義務。
⒉基此，被告103 年10月7 日函說明三載明：「另有關場外材
料（陶瓦及百葉窗）部分，本局（即被告）基於物盡其用原則，暫同意依臺灣省土木技師公會建議原則收受，惟相關檢試驗程序仍請貴公司（即原告）儘速補正辦理」（見本院卷一第103 頁），該函附件「場內場外材料處理意見表」就「改良式陶瓦（板瓦）」及「改良式陶瓦（筒瓦）」之「備註」欄位記載「符合契約規定同意收受」，惟於「合格判定」欄位則未填列合格與否（見本院卷一第105 頁）；又被告所發包之後續統包需求書於表2- 1「以進場未施作材料統計表」列計「新作改良式陶瓦」「板瓦」10萬0550片、「筒瓦」
8 萬4240片（見本院卷一第123 頁），並未載明該等材料已經檢驗合格，而另記載：「貳、機關需求一、已進場未施作材料之再利用…本工程後續統包工程含已購材料之選用，決標後依機關指定地點交付材料，由機關、專案管理單位、廠商三方會同查驗點交材料，並檢具材料出廠證明、試驗合格證明書等文件完成材料點交，未合格材料，經機關同意後，交付廠商移除。」是系爭板瓦及筒瓦等材料點交予後續施作廠商，需以檢驗合格為前提，後續施工之廠商，僅須選用檢驗合格之材料，對於未合格材料，經被告同意後，則由該廠商自行移除。足認被告確依前揭鑑定建議及四方會議結論執行，請求原告補足系爭契約約定之檢驗程序，待檢驗合格後，被告方有正式收受並給付價款之義務。從而，綜觀兩造在
2 次四方會議之結論、被告函文之意旨及被告後續統包之進行情形，兩造已就土木技師公會鑑定建議之價購流程，包括所附條件--檢驗合格--達成意思合致，兩造自應依鑑定建議之價購流程履行，亦即，需待場外材料檢驗合格之條件成就後，兩造就檢驗合格之場外材料之價購契約，始能生效。
⒊原告主張兩造依此意思表示合致而成立買賣契約，於法有據
，被告空言否認，要無可採；但原告泛指被告103 年10月7日函是無條件同意收受並價購云云，疏略被告一再表明依鑑定建議--價購契約應以材料檢驗合格為條件--之意思表示，則無足取。
⒋按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人
就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照）。本院既認為原告先位主張兩造就場外材料另成立價購契約合意為有理由，即無審理原告備位主張系爭契約第21條第6 、7 、14款及民法第51
1 條之必要，亦無庸審理被告就系爭契約終止事由之抗辯，附此敘明。
㈡原告交付之改良式陶瓦是否經檢驗合格？若已合格，得請求
之金額為何？被告得否預扣20％之款項？被告主張同時履行抗辯拒絕付款，是否有理？⒈改良式陶瓦檢驗結果不合格：
⑴依系爭契約施工規範第07321 章第2.1.2 條約定：「改良式
陶瓦之規格：…產品需符合『CNS462黏土瓦』之『中國式瓦』之各項規定及其試驗方法，詳述如下。⑴長度、寬度及其許可差：±5mm 。⑵厚度及其許可差：平均厚度許可差為±2mm 。⑶釘孔：釘孔位置須適當，並能以直徑約3.5mm 之瓦釘穿過。⑷變形度：高測稜線與低側緣線的平行度應在4mm以內。⑸瓦面狀況：瓦面有效面積內不得有坯體龜裂、傷痕、脫釉等情形。但瓦之表面、側邊、角隅上偶然出現輕微之釉裂、剝落、碎片或穴洞、針孔等，而這些缺點不影響到視覺5m以內之遮蓋效果。⑹音色試驗：以木槌輕敲不得有濁音。⑺吸水率試驗：有釉黏土瓦之平均吸水不得超過8 ％，無釉黏土瓦之平均吸水率不得超過10％。⑻抗折載重試驗：平均值不得小於：1.37kN｛140kgf｝」（見本院卷一第220 頁反面），是原告提供之改良式陶瓦，其試驗方法應符合CNS462規定，且經試驗後之結果，必須符合前述約定之8 項規格要求。再者，關於檢驗方法，依CNS462，R2004 第6 點規定：「…6.4 變形度：取3 片試樣以厚薄規（楔形量規）檢驗之，將瓦依上壓或下壓之面朝下平行於一平面上，以量規量測其翹曲或凹陷最大偏差值作為瓦之平行度。…6.7 吸水率試驗：取3 片試樣置於110 ℃之烘箱中24小時以上，取出後稱重，確認為恆重時，作為試樣之乾燥質量。然後將此試樣豎立於15℃~20 ℃之清水中全形浸入且水面高出瓦上端10cm以上，經6 小時後取出，以擰乾之濕布迅速擦拭試樣表面，立即稱其質量，即為吸水質量，吸水率以下列公式求得。以
3 片試樣試驗值之平均值報告之。…6.8 抗折載重試驗：取
3 片試樣以壓力試驗機檢驗之，…抗折載重以3 片試樣試驗值之平均值報告之」（見本院卷一第229 至230 頁），又依CNS462，R2004 第5 點規定：「抽樣：1 萬片以下抽取6 片，每超過10萬片應加抽2 片…」（見本院卷一第229 頁），綜合上述CNS462，R2004 關於抽樣及檢驗等規定，1 萬片以下抽樣6 片、每超過10萬片應加抽2 片，對於變形度、吸水率試驗、抗折載重試驗均須取3 片之試樣進行檢驗，並以該
3 片試樣試驗值之平均值報告之。⑵兩造雖曾於103 年6 月4 日偕同赴臺南市倉庫辦理場外陶瓦
材料之抽驗取樣作業，共計取樣板瓦6 片、筒瓦6 片，送交成功大學材料實驗室進行檢驗，有抽樣取驗流程、抽樣照片及成功大學繳款收據足憑（見本院卷一第76至77頁）。依前開CNS462，R2004 檢驗之規定，有關變形度、吸水率試驗、抗折載重試驗應各取3 片之試樣進行檢驗，並以該3 片試樣試驗值之平均值報告之，是該次既各取樣6 片之板瓦及筒瓦，即應各3 片1 組、分各2 組進行變形度、吸水率試驗、抗折載重試驗，並以各組試驗結果之平均值作為報告值，是應有板瓦2 組報告值、筒瓦2 組報告值，始符合前揭CNS462，R2004 檢驗規定。惟觀諸成功大學103 年6 月10日材料試驗報告，有關筒瓦試驗結果之吸水率6.45％、抗折載重376kgf、變形度3.6mm ，板瓦試驗結果之吸水率6.58％、抗折載重347kgf、變形度3.5mm （見本院卷一第81、83頁），僅記載各1 組報告值，實難認為符合前揭CNS462，R2004 檢驗方法。原告執此材料試驗報告主張陶瓦已檢驗合格云云，殊屬速斷。
⑶再者，依系爭契約第11條第2 項約定：「立約商自備材料、
機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/ 工程司審查同意。如需辦理檢（試）驗之項目，應會同監造單位/ 工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場；或由本局將取樣之試體送往本局自行擇定之檢（試）驗單位。此等檢（試）驗費用，除契約另有約定外，包含於契約價金內，由立約商負擔。但因本局需求而就同一標的作2 次以上檢（試）驗者，其所生費用，結果合格者由本局負擔；不合格者由立約商負擔。該等材料、機具、設備在進場時，立約商仍應通知監造單位/ 工程司或其代表人作現場檢驗。其有關資料、樣品、取樣、檢（試）驗等之處理，同上述進場前之處理方式。」（見本院卷一第33頁），系爭契約第15條第6 項亦約定：「本局就立約商履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制。」（見本院卷一第45頁），是材料進場前及進場時，被告均得依個案需要，辦理相關檢試驗作業，縱前曾辦理其他查驗、測驗或檢驗，被告仍得就同一標的辦理2 次以上檢試驗作業，不因前次查驗、測試或檢驗結果通過而有所限制，惟若再次檢驗結果合格者，則此費用由被告負擔，不合格者由原告負擔而已。因此，兩造於103 年6 月4 日在臺南市倉庫辦理場外陶瓦材料之抽驗取樣作業，係陶瓦材料進場前辦理之檢試驗工作，至後續原告於103 年8 月25日至29日間將板瓦82,125片及筒瓦68,760片運抵現場後（見本卷院一第99至
101 頁），依上開約定，被告仍得辦理陶瓦材料之檢試驗工作，以確認實際進場陶瓦材料之品質，若被告對於陶瓦材料之品質仍有疑慮，亦得再次辦理相關之檢試驗工作，不因兩造曾於材料進場前辦理過檢試驗作業，而有所限制。故被告於104 年7 月1 日再次辦理陶瓦材料之檢試驗作業，尚非無據。原告質疑被告於材料進場後事隔數月再次抽檢云云，非有理由。
⑷承前所述，兩造另行合意之場外材料價購契約既以檢驗合格
為條件，又系爭工程既因兩造契約終止而進行後續發包作業，依前揭後續統包需求書載明已進場尚未施作之材料應經檢驗合格，後續得標廠商始有接收之義務，則被告再次辦理抽驗勢所必然。故而，監造單位於104 年1 月23日函請被告辦理抽驗取樣，當時已進場尚未施作之改良式陶瓦數量為板瓦100,550 片、筒瓦84,240片，依1 萬片以下抽取6 片、每超過10萬片應加抽2 片之原則，此次抽驗取樣數量為板瓦68片（11組+2片）、筒瓦54片（9 組）（見本院卷一第242 頁），待後續工程得標廠商確定後，被告乃通知得標廠商、原告、監造單位派員於104 年7 月1 日在臺北機廠舊臺北廠區會同取樣（見本院卷二第11頁）；當天原告法定代理人林聰賢雖依通知到場，但在會勘紀錄上簽具：「本公司接獲通知參與本會勘，針對屋瓦再度取樣試驗結果不同意溯往推翻之前試驗結果及雙方承諾事項，特此聲明」等文字（見本院卷二第11至13頁），當天抽取之板瓦68片、筒瓦54片送交臺北科技大學依CNS462規範進行試驗，因瓦片品質尚待釐清，故未列入材料點交作業等情，有被告開會通知單、被告104 年7月13日函檢附會勘簽到簿、會議紀錄、臺北科技大學土木工程系試驗收件單、材料點交清單可佐（見本院卷二第11至14頁）。從而，被告為確認兩造間場外材料價購契約所附條件是否成就並確認後續統包工程之得標廠商是否接收陶瓦材料接續施作工程，於104 年7 月辦理「已進場改良式陶瓦」之抽檢驗工作，自有其必要性，無論原告同意與否。原告既經通知到場，卻逕自拒絕配合，實難片面否決該次抽檢驗作業之效力。
⑸徵諸臺北科技大學之試驗結果顯示，筒瓦11組樣品及板瓦9
組樣品，各組樣品中，無任何一組樣品能完全符合筒瓦之容許規格（即長310 ±5mm 、寬180 ±5mm 、厚16±2mm 、吸水率8 ％以下、變形度4mm 以下、抗折載重140kgf以上）或板瓦之容許規格（即長310 ±5mm 、上部寬318 ±5mm 、下部寬313 ±5mm 、厚16±2mm 、吸水率8 ％以下、變形度4m
m 以下、抗折載重140kgf以上），此有臺北科技大學出具之黏土瓦試驗報告及監造單位所出具判讀表堪證（見本院卷一第197 至218 頁、卷二第15至25頁），足認原告所提供之改良式陶瓦不符合系爭契約規範之要求；嗣監造單位以104 年12月11日函將判讀結果通知被告，改良式陶瓦未為後續統包工程得標廠商所採用，已非本工程使用材料等旨（見本院卷二第15頁），至此，監造單位確認建議被告不予收受原告之改良式陶瓦，排除於後續統包工程所用材料之外。原告雖指摘板瓦尺寸長度應為310mm 誤寫為300mm ，主張被告竟羅織理由重新送驗云云。惟承前所述，被告本有再次檢試驗之權利，縱臺北科技大學試驗報告就板瓦長度誤以300mm ±5mm為標準，但該試驗結果除長度外，仍有上述各項缺失，致無任何一組樣品能完全符合容許規格，則原告此部分主張，對於104 年7 月1 日抽樣檢驗不合格之結果，並無影響。至於監造單位判讀表誤植筒瓦第2 組編號2-5 吸水率8.62％，編號2-4 、2-5 、2-6 吸水率平均9.42％（見本院卷三第279頁），然依臺北科技大學試驗報告所載數值：筒瓦第2 組編號2-5 吸水率8.42％，故編號2-4 、2-5 、2-6 吸水率平均
9.35％仍超過規範值8 ％，試驗結果確屬不合格，判讀表之誤載對於結果亦無影響，附此辨明。
⑹綜上，本件改良式陶瓦經104 年7 月1 日抽驗結果，並不符
合系爭契約規範之要求，則依前開兩造間場外材料價購合意之約定，條件不成就，被告自無給付改良式陶瓦價款之義務。原告此部分主張，委無可採。
⒉關於板瓦及筒瓦材料檢驗費用81,369.84元：
承前所述，原告辦理板瓦及筒瓦材料抽樣檢驗2 次，依工程詳細所列該工項之單價40,684.92 元/ 次（見本院卷一第15
9 頁）計算，原告得請求板瓦及筒瓦材料檢驗費用為81,369.84 元（計算式：40,684.92 ×2=81,369.84 ，未稅），而被告已於第1 次估驗計價時，如數給付該板瓦及筒瓦材料檢驗費用81,369.84 元予原告，觀諸第2 期發包工程計價明細表第21頁自明（見本院卷三第15頁反面）。被告既已於第1次估驗計價時給付檢驗費予原告，原告自無於本訴訟重複請求被告之餘地。故原告請求板瓦及筒瓦材料檢驗費用81,369.84 元，應屬無據。
㈢原告得請求被告給付防颱型鋁百葉窗費用金額為何？被告得
否暫扣20％款項？⒈原告主張依其103 年12月31日函檢附之第2 期發包工程分期
計價單所載工程項目01117C「通風塔2R防颱型鋁百葉窗」應計數量為24樘，單價為65,783.30 元/ 樘，共1,578,799.20元；工程項目01117D「通風塔3R防颱型鋁百葉窗」應計數量為32樘，單價為69,994.25 元/ 樘，共2,239,816.00元；工程項目01117E「通風塔3R防颱型鋁百葉窗」應計數量為16樘，單價為90,580.79 元/ 樘，共1,449,292.64元；工程項目01117F「行李房防颱型鋁百葉窗」應計數量為6 樘，單價為16,843.55 元/ 樘，共101,061.38元（見本院卷一第148 頁）；而被告104 年6 月27日計價結果，對於上開工項材料之清點數量及檢驗合格均表同意，僅認應按上開清點數量之90％計價，故被告核定計價金額合計為4,832,072.23元（見本院卷三第12頁反面至第13頁）；是兩造就此部分之爭執事項僅為90％計價是否有理由。
⒉承前所述，兩造已合意依土木技師公會清點鑑定報告建議之
價購流程，就場外材料進行清點作業，按清點數量，預扣10％數量作為材料運送過程之損耗、瑕疵或良率狀況之材料損失責任，若損失超過預扣10％部分，被告仍得向原告求償；再者，兩造103 年6 月17日會議紀錄亦載明：「材料部分先以鑑定報告建議預扣百分比後，再依契約第5 條半成品或進場材料估驗計價規定，按單價40％付款」（見本院卷一第71頁），可見依照兩造合意之清點鑑定報告建議價購流程或系爭契約第5 條半成品或進場材料估驗計價之計算方式，均非依照材料單價及數量百分百計價給付予原告，無論實際損耗、瑕疵或良率狀況如何，原告不得請求返還預扣10％之款項。亦即，兩造合意之清點鑑定報告價購建議及103 年6 月17日四方會議結論，價購金額至多以材料成本90％為上限，原告請求被告依契約單價及清點數量百分百計價給付，核無可取，被告所辯4,832,072.23元方為可採。
⒊至於被告固辯稱依系爭契約第21條第3 款及第4 款約定，伊
得於結算完成及確認系爭契約所支付之一切費用及所受損害前，暫扣原告應得之款項等語。惟承前所述，兩造於系爭契約終止後，已另行合意由被告價購原告之場外材料，即本件原告請求之改良式陶瓦與防颱型鋁百葉窗等價款，此部分價購應非屬系爭契約所指工程款之範圍，被告自不得援引系爭契約條款而抗辯場外材料亦應暫扣20％款項。況且，被告自承後續統包工程之得標廠商，已於105 年7 月21完工，現正辦理驗收作業（見本院卷三第260 頁），但被告迄未說明防颱型鋁百葉窗部分有何缺失責任尚待釐清，被告託詞驗收而扣留原告之價購款，難認有正當理由，從而，被告辯稱暫扣20％保留款云云，實無可採。
㈣原告請求上開費用尚應加計承商利潤及保險費、勞工安全衛
生設施費、品質管理費，是否有理？被告尚應給付原告場外材料之費用為何？⒈原告請求「承商利潤及保險費」為有理由：
查，系爭契約詳細價目表約定，「承商利潤及保險費」係以「包工費之10％」計算（見本院卷一第157 頁），而「包工費」項下工項有項目01117C1 （通風塔2R防颱型鋁百葉窗）「鋁百葉本體」、01117D1 （通風塔3R防颱型鋁百葉窗）「鋁百葉本體」、01117E1 （通風塔3R防颱型鋁百葉窗）「鋁百葉本體」及01117F1 （行李房防颱型鋁百葉窗）「鋁百葉本體」，有系爭契約單價分析表可參（見本院卷一第155 、第156 頁），且被告亦不爭執就防颱型鋁百葉窗已加計承商利潤及保險費等語（見本院卷二第127 頁），堪認被告已同意給付「防颱型鋁百葉窗」部分之承商利潤及保險費予原告。故防颱型鋁百葉窗應另加計10％之「承商利潤及保險費」即483,207.22元（計算式：4,832,072.23×10％＝483,207.22）。
⒉原告不得請求「勞工安全衛生設施費」：
兩造既已就場外材料另行成立價購契約，針對材料之買賣，應無如施工期間須支出勞工安全衛生設施費之必要。原告一方面主張價購契約為獨立之買賣契約，另方面又主張依照系爭契約關於工程費用之約定加計勞工安全衛生設施費云云，自相矛盾，顯無理由。
⒊原告不得請求「品質管理費」：
原告主張依據無非為系爭契約工程詳細表項目014 「品質管理費」之內容為0141「品質管理費」（內含01411 「品管人員薪資」、01412 「品管計畫書編制」、01413 「自主檢查、文件紀錄及各項報告書製作」）、0142「材料檢驗費」（內含項目01421 至項目0142F 各項材料檢驗費）（見本院卷二第75頁反面至76頁）。然承前述，兩造既已另立約定以單價之90％價購場外材料，原告自不得再請求系爭契約中關於施工期間「品管人員薪資」、「品管計畫書編制」、「自主檢查、文件紀錄及各項報告書製作」等費用之餘地。至原告提出防颱型鋁百葉窗以證明其有支出該35,700元之檢驗費用部分，惟其係試驗廠商於101 年12月27日所開立之發票（見本院卷三第92頁），而原告於102 年2 月3 日向被告提出防颱型鋁百葉窗之送審資料，僅有型錄，並未檢附任何檢驗資料（見本院卷三第215 頁），原告所提此張發票是否與本件防颱型鋁百葉窗有關，尚非無疑。況依系爭契約工程詳細表未見兩造約定由被告負擔防颱型鋁百葉窗之檢試驗費用（見本院卷二第68至76頁），則原告請求本項品質管理費，無足採信。
⒋綜上，原告得請求防颱型鋁百葉窗之費用加計承商利潤及保
險費後，合計為5,315,279.45元（計算式：4,832,072.23+483,207.22=5,315,279.45），被告已付80％之款項予原告，僅暫扣20％之款項未給付，而被告並無暫扣20％之款項之理由，是原告尚得請求被告給付防颱型鋁百葉窗之費用為1,063,055.89元（計算式：5,315,279.45×20％=1,063,055 .89），含稅金額則為1,116,209 元（計算式：1,063,055.89×
1.05 =1,116,209 ，元以下四捨五入）。㈤被告為時效之抗辯拒絕付款，有無理由？
被告雖辯稱：若伊終止契約合法，原告自102 年6 月27日得請求給付工程款，惟原告遲至104 年10月間提起本件訴訟，已逾民法第127 條第7 款規定承攬報酬之2 年時效云云；若認伊終止契約不合法，屬民法第511 條之任意終止，則原告依民法第511 條請求損害賠償之時效，已逾民法第514 條第
2 項所定1 年之消滅時效云云。惟承前所述，原告依兩造間場外材料價購之合意，請求被告給付前揭場外材料之費用，此等場外材料價款並非系爭契約終止前已完成系爭工程之承攬報酬，亦非定作人終止契約後之承攬人所得請求之損害賠償，自無民法第127 條第7 款或民法第514 條短期時效之適用。本件場外材料費用之請求權，應適用民法第125 條規定，其請求權時效為15年，故原告本件請求並未罹於時效。被告所為時效抗辯，自無可採。
㈥被告以原告應返還板瓦及筒瓦材料之檢驗費65,096元，並以
之為抵銷之抗辯，有無理由？被告辯稱：改良式陶瓦經被告再為檢驗為不合格，然因系爭契約已終止，無再為交付、再為檢驗之實益，原告已受領之
2 次檢驗費81,369.84 元之80％即65,096元，屬不當得利，並以此金額，與未付之保留款相抵銷云云。不論被告所為終止契約之是否因可歸責於原告之事由、或是否為民法第511條之終止，惟按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言（最高法院96年度台上字第97號判決意旨參照）。從而，原告依終止前之系爭契約，辦理板瓦及筒瓦材料檢驗作業共計2 次，被告並於第1 次估驗計價時，如數給付該板瓦及筒瓦材料檢驗費用81,369.84 元予原告，已如前述，縱被告之後再次辦理檢驗結果為不合格，亦無請求原告返還前次檢驗費用之明文依據。揆諸前揭最高法院判決意旨，被告以系爭契約終止而辯稱原告前已領取之板瓦與筒瓦材料檢驗費65,096元為不當得利，請求原告返還並抵銷上開原告得請求之費用云云，無可憑採。
㈦原告請求自104 年1 月3 日起算法定遲延利息，有無理由？
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。綜上，本件原告尚得請求被告給付防颱型鋁百葉窗費用1,116,209 元，應屬無確定期限之給付，揆諸前揭民法規定，應經原告催告而被告未為給付時，自被告受催告時起，負遲延責任。原告雖主張以103 年12月31日函文送達被告之日起算遲延利息云云，惟查原告103 年12月31日函係提送第2 次分期計價單及相關資料送請被告查照（見本院卷一第125 頁），難認為催告被告付款之意思通知，原告以此日為被告應負遲延責任之日，要無可取。嗣原告再以104年6 月1 日函載明被告於104 年1 月16日同意付款但仍未給付，始有催請被告儘速給付價款之意思，而被告果於104 年
6 月27日完成計價並簽認計價單（見本院卷三第5 至15頁），則本院認為，應於被告自認收受104 年6 月1 日函文之10
4 年6 月3 日（見本院卷三第263 頁），起算防颱型鋁百葉窗費用之遲延利息。
五、綜上所述，原告依兩造就場外材料另行價購之合意，請求被告給付防颱型鋁百葉窗費用1,116,209 元，及自受催告之日即104 年6 月3 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第五庭 法 官 林晏如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 陳憶文