臺灣臺北地方法院民事判決104年度建字第415號原 告即反訴被告 瀚成建設開發股份有限公司法定代理人 郭紋旗訴訟代理人 黃鈺華律師
蔡正廷律師林宗憲律師張克豪律師謝智硯律師複代理人 鄭光評律師被 告即反訴原告 金山禪寺法定代理人 許富喻訴訟代理人 張菀萱律師複代理人 李盈佳律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國110年7月22日言詞論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣參仟捌佰參拾貳萬陸仟陸佰零伍元，及自民國一百零五年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹仟貳佰柒拾捌萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣參仟捌佰參拾貳萬陸仟陸佰零伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件依兩造簽訂之金山禪寺新建工程合約書（下稱系爭契約）第17條約定（見本院卷一第19頁），雙方合意本院為因本合約之履行所涉訟之第一審管轄法院，依民事訴訟法第24條規定，本院就本件自有管轄權。
二、本件原告即反訴被告瀚成建設開發股份有限公司（下稱瀚成公司）以其已施作被告即反訴原告金山禪寺(下稱金山禪寺)所發包之金山禪寺新建工程為由，起訴請求金山禪寺給付如附表一所示之款項；金山禪寺則以瀚成公司溢領工程款、有施工瑕疵，以及應辦理物價調整扣款，茲提起反訴，請求瀚成公司給付如附表二所示之款項。經核反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的及防禦方法有牽連關係，依民事訴訟法第259條、第260條第1項規定，應准金山禪寺提起反訴，合先敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。金山禪寺反訴起訴時原請求瀚成公司應給付6,572萬8,107元，並自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱法定遲延利息，見本院卷三第4頁)，嗣請求瀚成公司給付1億1,145萬0,190元，並自民國105年5月20日起至清償日止之法定遲延利息(見本院卷三第145頁、本院卷十五第392頁)，經核金山禪寺所為上開變更，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、本訴部分
㈠、瀚成公司主張：金山禪寺將位在新北市○○區○○街000巷00弄00號之金山禪寺新建工程(下稱系爭工程)，包括A棟建物(下稱A棟)、牌樓、福佑宮、B棟建物(下稱B棟)交由伊承攬，兩造於100年1月24日簽立系爭契約，約定工程總價為新臺幣(下同)7億7,433萬5,937元(含稅總價承攬)，嗣續簽立系爭工程(B棟)追加減工程合約(下稱系爭B棟追加減契約），約定就B棟部分進行變更設計，追加金額為3,019萬1,689元。系爭工程於100年4月1日開工，惟金山禪寺於104年7月1日禁止伊人員進出工地，續於同年月7日以存證信函通知伊終止契約，造成伊後續損失。爰依系爭契約第4條約定、民法第490條、第505條規定，請求已施作估驗、尚未給付之工程款、保留款；依系爭契約第6條第1項約定、民法第490條、第505條規定，請求已施作之A棟追加工程費、工地勞安保險及工程管理費；依民法第511條規定，請求預期利益及所受損害(詳如附表一所示)等語，並聲明：1.金山禪寺應給付伊1億1,893萬9,445元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、金山禪寺則以：瀚成公司歷次請求估驗計價，均未提供任何數量計算依據，甚於104年6月13日自行停工封鎖工地，而系爭工程完工期限為同年9月26日，其進度落後15%以上，伊迫於無奈而發函終止契約，等語，資為抗辯，並聲明：1.瀚成公司之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、反訴部分
㈠、金山禪寺主張：伊已給付瀚成公司累計3億8,467萬6,921元，然瀚成公司歷次估驗計價，均未提供任何數量計算依據，且依瀚成公司已領款金額計算，僅有46.5%，落後進度達15%以上，伊遂依系爭契約第14條約定終止契約。伊發現瀚成公司實際施作金額僅2億8,871萬0,258元，另有施工瑕疵修繕必要以及應辦理物價調整扣款，爰依民法第179條前段規定，請求溢領工程款；依民法第434條、第227條、第231條第1項、第494條規定，請求瑕疵修補費用；依系爭契約之工程詳細表第2頁約定，請求物價調整扣款等語，並聲明：1.瀚成公司應給付伊1億1,145萬0,190元(詳如附表二)，及自105年5月20日起至清償日止之法定遲延利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、瀚成公司則以：系爭工程自100年4月1日開工以來，伊均如實完成，各月最後一日依約提報請款明細表、請款單、施工照片等作為請款依據，金山禪寺亦據以附款，並無爭議，本件訴訟前，金山禪寺從未就所稱瑕疵部分催告改善或表示予以扣款，亦未要求進行物價調整等語，資為抗辯，並聲明：1.金山禪寺之反訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執(見本院卷十第70頁、卷十三第47
7、494、512頁，且依本院論述之妥適調整其內容)：
㈠、兩造於100年1月24日簽立系爭契約，由瀚成公司向金山禪寺承攬系爭工程，工程範圍為A棟、牌樓、福佑宮、B棟，採總價承攬，總價為7億7,433萬5,937元。系爭契約約定以新北市政府工務局核准開工日期為開工日，全部工程應於1,640日曆天內取得使用執照（見本院卷一第17至71頁之系爭契約）。
㈡、兩造復簽立系爭B棟追加減契約，約定就B棟部分進行變更設計，追加金額為3,019萬1,689元（含稅）（見本院卷一第72至124頁之B棟追加減契約）。
㈢、系爭工程於100年4月1日由新北市政府工務局核准開工（見本院卷三第11頁之新北市政府工務局104年11月12日新北工施字第1042169817號函）。
㈣、金山禪寺已付工程款金額為3億8,467萬6,921元（見本院卷二第41至61頁之金山禪寺付款總計表、瀚成公司開立之統一發票、金山禪寺匯款申請書等）。
㈤、瀚成公司於104年6月13日自行停工（見本院卷三第12頁之原告104年6月18日瀚成業字第104-02號函）。
㈥、金山禪寺於104年7月7日寄發存證信函向瀚成公司為終止契約之意思表示（見本院卷二第35及其反面頁）。
㈦、金山禪寺曾於105年6月29日發函催告瀚成公司修補系爭工程瑕疵（見本院卷九第122頁之被告105年6月29日金字第105062901號函）。
四、得心證之理由瀚成公司主張金山禪寺遲未給付附表一編號1⑴之工程款、編號1⑵保留款，亦未給付附表一編號2已施作之追加工程費、工地勞安保險及工程管理費，及應賠償附表一編號3尚未施作之預期利益及所受損害，依附表一各編號之請求權，請求給付如附表一所示之1億1,893萬9,445元及法定遲延利息，為金山禪寺所拒，並以前詞置辯，另依附表二各編號之請求權，對瀚成公司提起反訴，請求瀚成公司返還附表二編號1之溢領工程款，並給付附表二編號2之瑕疵修補費用及如附表二編號3之物價調整扣款，共計如附表二所示之1億1,145萬0,190元及法定遲延利息。茲就本件爭執之事項，析述如下：
㈠、系爭工程是否應展延工期?經展延後完工期限為何?被告依系爭契約第14條第1項終止契約，是否有理?
1、關於系爭工程應否展延工期、經展延後完工期限為何部分：⑴本院就瀚成公司就系爭工程應否展延工期等事項，委託財團
法人新北市建築師公會(下稱新北建築師公會)進行鑑定，新北建築師公會鑑定人依據系爭契約及圖說、第一次變更設計契約及圖說、第二、三次變更設計圖說、結構末版更新圖、會議紀錄、A、B棟請款書、現場照片等件，分別於106年5月31日、8月9日，由鑑定人會同兩造，於現場辦理會勘、拍照，並詢問兩造之意見，綜合研判後，做成新北市建師鑑字第378號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，見外放卷）；嗣因兩造均提出爭執意見（參原告109年2月21日民事聲請調查證據狀第2至4頁【即本院卷十二第151頁反面至第152頁反面】、被告108年12月9日民事答辯理由暨反訴補充理由㈡狀第2至10頁【即本院卷十二第125頁反面至第129頁反面】）後，再由新北建築師公會以110年5月24日新北市建師鑑字第261號函予以補充、說明或更正，作成補充鑑定(下稱系爭補充鑑定報告，見外放卷)，先予敘明。
⑵新北建築師公會就系爭工程應否展延工期、展延天數若干等
情，以瀚成公司所主張各項應展延工期事由是否影響施工要徑，作為判斷應否展延工期之依據，鑑定後認應展延工期302天(事由、展延天數，詳見系爭鑑定報告第8至32頁)。⑶至金山禪寺嗣辯稱：補充鑑定報告通篇仍無法交代鑑定機關
為何認定應展延工期302日之依據、本件均無展延工期之必要等語（見本院卷十五第367頁），然其指摘內容籠統空泛，尚難執為否定新北建築師公會鑑定意見之論據。金山禪寺另辯稱：新北建築師公會以瀚成公司自行提出之監工日報表作為參考，但其自始否認該等監工日報表有經其審查同意，不足作為鑑定依據等語。惟新北建築師公會就此於系爭補充鑑定報告表示：「1.本鑑定案監工日報表參考從100.4.1(開工日）至104.7.1(退場日)，監工日報表各欄位所填內容，經比對每月召開之金山禪寺新建工程會議紀錄所討論之內容，大致能比對出相關性，研判具合理性故仍有參採價值。本案兩造系爭要項，其中對於工期與費用等問題，只能仰賴每日為單位之監工日報表才能回溯比對，其填報內容亦須經鑑定人將前、後發生之關聯性做比對，研判合理性後，才能據以研判做出鑑定結果。2.本案如沒有以每日為單位之監工日報做為鑑定輔助參考，可參考資料將只有每月工程會議紀錄、契約書（含請款紀錄）、施工圖說、建照圖說（含變更）等粗略資料，無法瞭解工程細節及變化情形，故鑑定結論之展延工期、工程款追加減等大部分問題將無法進行較合理之研判。」等語（見系爭補充鑑定報告第Ⅲ部分第2、3頁），足見瀚成公司所提出之監工日報表雖未經金山禪寺簽認，然其內容與系爭工程之每月會議紀錄內容大致相合，應具參考價值，則在金山禪寺未提出其他更具可信之證據資料下，新北建築師公會採用上開監工日報表作為鑑定憑據，應無不當，而可採值。
2、金山禪寺依系爭契約第14條第1項終止契約，是否有理部分:⑴按系爭契約第14條第1項約定：「乙方有下列情事之一者，甲
方得以書面通知乙方終止本合約或解除契約。一、除另有規定外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者。」（見本院卷一第18頁反面）。
⑵關於系爭工程之施工進度及如何計算施工進度百分比乙節：
①瀚成公司固主張其提出之「新建工程施工預定進度表」（見
外放卷之原證49，即系爭鑑定報告附件5-10），業經兩造於100年4月11日工程會議中達成合意（下稱4月11日版預定進度表），惟觀諸原告所提出之上開工程會議紀錄內容（即鑑定報告書附件5-9），並未顯示兩造就此確有達成合意，且為被告所否認，並辯稱：雙方並無合意的預定進度表等語(見本院卷十五第393頁)，自難逕認兩造已就此達成合意。
②惟系爭鑑定報告略以：「…本鑑定經評估後以100.4.11工程
剛開工時之預定進度表為檢討依據。…，另查金山禪寺新建工程總進度表所列工序及日數（期程）尚屬合理，且為原工程契約檢附之工程詳細表金額亦可相互對應，…」等語（見系爭鑑定報告第32、33頁），堪認系爭鑑定報告附件5-10之施工預定進度表內容與系爭契約計價項目相符，且所排工序期程尚屬合理。況金山禪寺雖指摘新北建築師公會採用原告所提4月11日版預定進度表，而未採用距離簽約日期較近之原告於100年3月28日工程會議中所提出預定進度表（總工期為1663天，下稱3月28日預訂進度表）等語（見本院卷十五第366頁），然金山禪寺未就3月28日預訂進度表再為鑑定之聲請(見本院卷十五第393頁)，亦未自行核算提出主張，於此，則兩造均未能舉證究有無針對何一版本施工預定進度表達成合意之情形下，以鑑定報告書附件5-10之「新建工程施工預定進度表」作為核算系爭工程預定進度及實際進度有無落後之基準，應仍具參考價值。
③系爭鑑定報告原認「依要徑法評估進度比例時，應以各關鍵
工項金額占總工程金額比例，作為進度百分比數據計算基準，而非以工程計價累計支付金額占總工程金額比例計算，以免使施工進度數據失真」（見系爭鑑定報告第33頁），即表於計算施工進度百分比時，僅考慮「要徑工項累計金額」，然金山禪寺就此指摘缺乏學理依據(見本院卷十二第127頁反面)，且異於行政院公共工程委員會（下稱工程會）所編訂「公共工程施工綱要規範」第00370章（承包商初步計畫及施工計畫）及第01103章（進度管理）採用之「價值曲線」（Value or S Curve）計算方式（即採用「全部工項累計金額」）。經本院再行囑託以價值曲線核算原告施工進度百分比，系爭補充鑑定報告認(略以)：「1.價值曲線按所有工項(非僅要徑工項)核算預定、實際施工進度，實有礙難評估之處，說明如下：工程進度之達成係由諸多工項細部組成，惟從施工日報表之紀錄，無法將各工項施工內容鉅細靡遺予以紀錄，因此各工項細部實際施工時間無法逐一確認，致無法推估其實際施工進度百分比。」等語（見系爭補充鑑定報告第Ⅲ部分第2頁）。則在兩造均未提出完整施工紀錄文件，而難以將全部工項逐一核算完成金額之情形下，新北建築師公會僅針對要徑工項部分，參照前述「價值曲線」精神估算施工進度百分比，應尚值參採。
⑶關於展延工期後之施工進度有無落後15%以上乙節：
①系爭鑑定報告認(略以)：「1.本案確有變更設計情事而有影
響施工要徑，鑑定分析與結果如前述第㈡項說明，並將展延合理工期鑑定結果彙整如下表1-5。2.A棟因屬變更設計鑑定結果為39日，A棟因屬業主鑑定結果為172日，A棟合計為211日；B棟因屬變更設計鑑定結果為78日，B棟因屬業主鑑定結果為13日，B棟合計為91日，A、B兩棟總計可展延合理工期為302日。」等語（見系爭鑑定報告第30頁）；另系爭補充鑑定報告認(略以)：「㈡計算展延工期：（展延工期計302日）1.再以(Ⅰ)附件二-1之『原合約書施工預定進度表鑑定結果(計至104.7.7)』乙表為基礎，經重新核對展延工期時間(原鑑定報告附件5-11表有漏列展延時間情事，本次併以修正），再與實際施工日期比較進度，修正為『合理展延工期後施工預定進度表修正鑑定結果(計至104.7.7) 』，詳（Ⅰ）附件三-1。2.同樣以『價值曲線』分析進度結果，計算展延工期時，分析可得至104.7.7止預定進度為63.26%，實際施工進度為54.53%，實際施工進度落後預定進度8.73%，未達合約書進度落後15%之規定。詳（Ⅰ）附件三-2。」等語（見系爭補充鑑定報告第Ⅰ部分第2頁）。稽上足認，系爭工程應展延工期302天，如以4月11日版預定進度表為基準，再依展延工期天數調整預定進度表後，針對要徑工項參照「價值曲線」精神估算施工進度百分比，顯示實際施工進度落後預定進度約
8.73%，未達15%。②金山禪寺再辯稱：新北建築師公會所採用4月11日版預定進度
表之總工期1,817天，較系爭契約本文第5條所定工期1,640天增加177天，此舉無異立即展延工期177天等語（見本院卷十五第366頁），然其就此不再聲請補充鑑定，已如前述，亦未提出如按1,640天之工期計算後是否施工進度落後達15%以上，則金山禪寺對此有利之事難謂已盡舉證之責。第查，縱將上情納入考量，經核算自開工日100年4月1日至104年7月7日計1,559天，如粗按工期天數比例推算扣除前述177天後之104年7月7日預定進度，約為69.03%（計算式：63.26%/
(1559/(1817+302)) x (1559/(1640+302)) = 69.03%），核與系爭補充鑑定報告所認之實際施工進度54.53%相較，進度落後約14.5%，亦未達15%。是以，金山禪寺自不得依系爭契約第14條第1項約定對瀚成公司終止契約。
3、稽上事證，金山禪寺辯稱依系爭契約第14條第1項約定對瀚成公司終止契約，難謂有據。
㈡、瀚成公司請求給付未付估驗款1,567萬6,830元、保留款3,337萬2,632元、追加工程款2,731萬3,869元，有無理由？
1、按工程實務上之計價方式，大抵上有總價承攬契約、實作實算契約之分。所謂總價承攬契約，係指業主提供設計圖說、施工規範及詳細價目表等，由廠商依圖說及規範完成契約約定之一定工作後，業主支付固定價額報酬之契約，除辦理變更設計（工程範圍變更或追加減工程）等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實作數量與詳細價目表之預估數量不同而變動。詳細價目表內所列數量，僅為參考，如實作數量較工程價目表之數量有所差異，承攬人或定作人俱不得請求追加或追減工程款，雙方對於實作數量之差異不互為找補。另所謂實作實算契約，係指契約雙方當事人於締約工程契約時，約定個別工作項目之單價，並按承攬人實際施作之各工項數量結算承攬報酬數額之契約。契約詳細價目表所記載之數量及總價並非結算計價依據，定作人應給付之工程款數額，仍以完工時之承攬人實際施作之數量為準。是總價契約與實作實算契約之最大差異，在於總價契約之詳細價目表所列之數量僅為參考，實際施作數量縱與詳細價目表所列估算數量有所差異，仍依原訂總價結算給付。此種計價方式，存有數量估算誤差之額外風險，若詳細價目表估算數量較實際完成數量為低時，承攬人即須承擔超過估算數量之成本費用之不利益；反之，若詳細價目表估算數量較實際完成數量為高時，定作人須負擔相同之總價卻僅得獲得較估算數量為少之工程。
2、系爭契約究應以「總價承攬」抑或「實作數量」方式計算工程款乙節：
⑴瀚成公司主張新北建築師公會估算A、B棟數量不符系爭契約
約定，應以「總價承攬」作為計算基準，故應僅就未施作或有瑕疵部分扣除金額，而重新改以扣除方式計算工程款等語（見本院卷十四第230頁）。惟查，系爭契約第3條固約有「全部工程總價為新台幣柒億柒仟肆佰參拾參萬伍仟玖佰參拾柒元整（含稅總價承攬），詳細表附後。」（見本院卷一第17頁反面）之「含稅總價承攬」字句可憑，然觀以系爭契約第4條約定：「本工程支付之工程款乙方應檢具統一發票並連同有關憑證，送甲方審核後請款。乙方請領工程款所用之印鑑印文，應與本合約所附之領款印鑑印文相符。一、無預付款：俟開工後，每月月終最後一日申請估驗一次，給付該期內完成工程金額之百分之九十。二、全部工程完成，經正式驗收合格後，應於十日內填發結算驗收證明書，並依付款規定程序以現金或即期支票付清尾款。」（見本院卷一第17頁反面），顯示兩造亦約定在全部工程完成前，依實際完成工程金額核算各期工程款。因而，堪認就已經「全部工程完成」之建築物，應依「總價承攬」之原則計價，而就尚未「全部工程完成」之建築物，則應依「完成工程金額」即實作數量原則計價，方符合系爭契約之約定。按終止契約乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。如承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人有利益者，定作人對於已完成部分，無得以終止契約為由而主張承攬關係溯及的不存在之餘地。因此，承攬人於契約終止前已完成工作之報酬請求權（債權），仍然有效存在，並不受契約終止之影響，承攬人仍可依承攬契約請求給付，定作人亦應依承攬契約約定給付工程款（最高法院62年台上字第1536號、89年度台上字第2958號、97年度台上字第2542號民事裁判要旨參照）。
⑵第查，A棟部分工程尚未完成，為兩造所不爭。至B棟部分，
瀚成公司雖主張已完成並已交付被告使用等情，惟為金山禪寺所否認（見本院卷十三第494頁）。揆之系爭鑑定報告之表2-1「原契約原告已施作完成部分結算金額鑑定結果總表」，認定「B棟建築總計」之原合約價為1億6,538萬4,617元、鑑定結果為1億1,655萬9,539元，及「B棟水電總計」之原合約價為1,066萬2,331元、鑑定結果為86萬7,486元（見系爭鑑定報告第37、38頁），顯見原合約價與鑑定結果之金額相差甚大，恐非單純因「實作數量」之差異所致。系爭鑑定報告就上開差額之發生原因，於「貳、結算工程款部分」乙段之說明欄認(略以)：「1-1相關資料：…5.被告提供(106.9.15106拓律字第0000000號)：…2.B棟被告自行發包之機電、消防施工圖說；3.B棟被告自行發包之室內裝修施工圖說；4.B棟被告自行發包並已完成計價之工程估驗單（總表）。…」等語（見系爭鑑定報告第34頁），B棟既有相當部分由被告另行發包完成，可認瀚成公司應未悉依設計圖說內容完成B棟部分工作。從而，堪認瀚成公司就A、B棟部分，均未施作完成。則依前揭契約約定及說明，系爭工程之A、B棟既均未全部完成，瀚成公司主張應依「總價承攬」精神計價云云，自難採憑。
3、系爭工程依「實作數量」方式，瀚成公司得請求之工程款為何乙節：
⑴按系爭契約於工程詳細表第2頁（見本院卷一第20頁反面）列
明第壹至肆項分別為「假設工程」、「A棟」、「福佑宮工程」、「牌樓工程」（下將第壹至肆項合稱「直接工程費」），第伍項為「工地勞安保險及工程管理費9%」（即按第壹至肆項小計金額之9%計算），第陸項為「營業稅5%」（依其金額顯示係按第壹至伍項合計金額之5%計算）（下稱第伍、陸項為「間接工程費」）。由此足認兩造已於系爭契約之工程詳細表中，約定按「直接工程費」之固定比例核算「間接工程費」。
⑵查，系爭鑑定報告認「…依一般慣例是可以依原契約之『工程
勞安保險及工程管理費』除以合約總工期，換算每日之工程勞安保險及工程管理費用。…工程詳細表之間接費用皆已包含有『工程勞安保險及工程管理費9%』編列，故此項鑑定結果只能有除外情事所衍展延工期之追加，而無法再重複計算『工程勞安保險及工程管理費』為合理。…」等語（見系爭鑑定報告第33頁）。是就展延工期部分應如何核算「間接工程費」乙事，應可區分為①涉及追加「直接工程費」部分，及②不涉及追加「直接工程費」部分。如為①者，系爭契約既已於工程詳細表中約定按「直接工程費」之固定比例計算「間接工程費」，如再依工期展延天數核給「間接工程費」，即與上開約定不符，且重複計算；如為②者，兩造並未主張系爭契約有何相關明確約定，依上鑑定意見，「間接工程費」按展延工期天數比例計算，應符工程常規。
展延工期部分之間接工程費計算 涉追加直接工程費部分 因契約已約定間接工程費之計算，不再重複核給 不涉追加直接工程費部分 按展延工期天數比例計算
⑶系爭工程已施作部分之結算金額為何，茲論述如下：
①依實作數量，按工程詳細表計算之直接、間接工程費計3億4,964萬1,817元，包括：
A.契約既有部分：
(A)系爭契約部分：原鑑定結論為3億0,503萬5,022元（含直接及間接工程費）（見系爭鑑定報告第38頁）。嗣新北建築師公會參酌兩造及本院所提疑點重新核算後之補充鑑定結論為3億2,189萬9,453元（見系爭補充鑑定報告第Ⅱ部分附件一即修正後附件6-1第1頁）。
(B)系爭B棟追加減契約部分：原鑑定結論為2,274萬8,587元（含直接及間接工程費）（見系爭鑑定報告第38頁）。補充鑑定結論為2,321萬8,264元（見系爭補充鑑定報告第Ⅱ部分附件二即修正後附件6-2第2頁）。
B.變更設計追加（尚未完成議約）部分：原鑑定結論為415萬8,764元（含直接及間接工程費）（見系爭鑑定報告第39頁）。補充鑑定結論為452萬4,100元（見系爭補充鑑定報告第Ⅱ部分附件三即修正後附件6-3第1頁）。
②依展延工期天數計算之間接工程費：
A.系爭補充鑑定報告認：「1.參照原合約簽約A棟+B棟『工程勞安保險及工程管理費』加總計54,535,370元（42,975,065+11,560,305=54,535,370），以原合約工期為1,640日曆天，可得每日為54,535,370/1,640=33,253元/日。(元以下四捨五入)2.參酌附件一、㈡-1檢討不涉及追加直接工程費部分之展延工期天數總計為160日(Y欄總計)，所應增加之『工程勞安保險及工程管理費』金額為160日*33,253元/日=5,320,480元。『營業稅』金額為5,320,480元*5%=266,024元。」等語（見系爭補充鑑定報告第Ⅲ部分第3頁）。
B.上開「工程勞安保險及工程管理費」及「營業稅」之金額合計558萬6,504元（計算式：5,320,480+266,024=5,586,504）。
③基上，瀚成公司就系爭工程已施作部分，依實作數量計算之
直接、間接工程費合計3億5,522萬8,321元（計算式：321,899,453+23,218,264+4,524,100+5,586,504=355,228,321)。
⑷瀚成公司固主張：補充鑑定第Ⅱ部分…即所應增加之工程勞安
保險及工程管理費金額為160日*33,253元/日=5,320,480元。營業稅金額為5,320,480元*5%=266,024元，然第Ⅱ部分附件三「結構體變更設計追加減目錄」表格第1頁核算結果僅列355,762元，顯然有誤等語（見本院卷十五第263、264頁）。惟依前述，上開工程勞安保險及工程管理費金額532萬0,480元及營業稅金額26萬6,024元係針對「依展延工期天數計算之間接工程費」所鑑定金額，而35萬5,762元（見系爭補充鑑定報告第Ⅱ部分附件三即修正後附件6-3第1頁）乃指「變更設計追加（尚未完成議約）部分」之「工地勞安保險及工程管理費」之鑑定金額，二者指涉項目不同，則瀚成公司前揭主張，應屬誤會。瀚成公司又稱：補充鑑定第Ⅲ部分表格說明第P.07頁㈡-2、㈡-3、㈡-4部分，金山禪寺固然質疑瀚成公司未提出「土尾證明」、土方運棄四聯單、鋼筋、混凝土之材質證明，應扣減報酬等語，然鑑定說明既表示「契約並無要求檢送時機之相關規定，全數扣除不給並不合理，故可按一般慣例，因請款單已有10%之保留款，足可作為此等證明之保證」，此部分項目金額均應給付，則同理可證，關於防火門「防火門驗證登錄證書」或「防火證明」部分，亦非合約載明需於請款時出具之資料，且事實上瀚成公司亦曾於鑑定前提出予鑑定機關，詎鑑定機關不察，逕自刪除瀚成公司已施作部分，說理上顯然前後矛盾等語（見本院卷十五第264頁）。惟觀之系爭補充鑑定報告第Ⅲ部分第7頁第㈡-2段內容，新北建築師公會認「2.依前作業要點所定各階段開工、勘驗之規定，若有任一階段所需資料未備齊前，則勘驗程序會被主管機關列管鎖定而無法進行灌漿作業施工。本案退場前，承造人已準備2F版申報，表示放樣勘驗、基礎勘驗、B1F~1F勘驗已完成申報，故『土尾證明』已屬完成無誤，並已經隨案併附於主管機關核備在案。故鑑定報告未扣除A棟部分金額應屬合理。」等語（見系爭補充鑑定報告第Ⅲ部分第7頁），顯示其已敘明乃因後續建管程序已順利進行，可推認先前之「土尾證明」陳報程序應已完成，否則建管機關不會同意後續施工，亦即，新北建築師公會並非在「土尾證明」付之闕如之情形下，率認應核給相關土方費用。瀚成公司再主張其於本件審理暨鑑定過程中有提出防火門之「防火門驗證登錄證書」或「防火證明」等文件，故相關材料設備即應如數計價等語，惟該等證明文件主要用途應係在施工或申報竣工過程中所應提出之證明文件，俾供建管機關審核作業所需，是瀚成公司於事後所提出該等文件，現恐難認仍有實益。稽此，瀚成公司割裂擷取有關「土尾證明」之部分鑑定意見，據以主張其他材料設備亦應比照辦理等語，尚難採憑。
⑸至金山禪寺雖辯以：瀚成公司履約期間未附「土尾證明」，
社團法人中華民國建築技術學會(下稱建築技術學會)認定應扣除4,877,810元為合理，新北建築師公會補充鑑定報告未扣除。金山禪寺履約期間亦未附「土方運棄四聯單」，建築技術學會認應扣減21,806,680元、然新北建築師公會於結算時無任何扣款等語（見本院卷十五第381、382頁）。惟系爭補充鑑定報告已敘明乃因後續建管程序已順利進行，可推認先前之「土尾證明」陳報程序應已完成，否則建管機關不會同意後續施工等語如前，易言之，新北建築師公會並非在無「土尾證明」之情下認定應核給相關土方費用，已如前述，足見該鑑定意見已敘明理由，金山禪寺執其單方面於本件訴訟程序外自行委託建築技術學會進行鑑認之結論，率稱系爭鑑定意見不值採憑，難謂有理。又金山禪寺另辯：瀚成公司履約期間未附『混凝土材料證明』，建築技術學會認定應扣減5,587,756元、原告履約期間未附『鋼筋材料證明』，建築技術學會認應扣減12,690,720元，然新北建築師公會卻未扣減等語（見本院卷十五第383頁）。惟系爭補充鑑定報告書已於第Ⅲ部分第7頁第㈡-4段敘明「1.依新北市政府辦理建築工程申報開工、勘驗及拆除作業要點，詳（Ⅲ）附件四。第四項第㈡小項、鋼筋混凝土…各層樓板及屋頂勘驗階段：第9~12點有針對混凝土、鋼筋之品質檢驗要求。2.參酌109.2.12金山禪寺鑑定報告爭點佐證資料【附件九-A棟申報施工勘驗報告書】，詳（Ⅲ）附件三。104.04.16提出之A棟1F版勘驗申報書等資料（版面下方手寫數字為建管卷宗之由大到小流水編號頁碼P.613~603），分別為鋼筋無放射性污染保證書、證明書、鋼筋材質證明書（出廠證明書）、預拌混凝土品質保證書、混凝土抗壓強度試驗報告、混凝土氯離子含量檢測報告等，承造人確有依規定檢附混凝土、鋼筋之品質檢驗資料。」等語（見系爭補充鑑定報告第Ⅲ部分第7頁），是新北建築師公會並非在無鋼筋、混凝土檢驗證明下率認應核給相關費用，而係在建築主管機關之建管程序下，合理推論瀚成公司應有檢附相關證明文件予主管機關，否則無從順利進行後續作業，足見該鑑定意見已敘明理由，被告上開所辯，亦非有理。
⑹稽此，瀚成公司就系爭工程已施作部分，得向金山禪寺請求
共計3億5,522萬8,321元，然金山禪寺已付工程款金額為3億8,467萬6,921元(見不爭執事項欄㈣），此金額高於前述瀚成公司應得之3億5,522萬8,321元。從而，瀚成公司已無工程款餘額可得請求給付。
㈢、瀚成公司請求給付終止契約所生損害4,257萬6,114元，有無理由?
1、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年台上字第2114號判決意旨參照）。
2、系爭補充鑑定報告之鑑定結果雖認瀚成公司之施工進度落後未達15%以上。惟查：
⑴系爭契約、系爭B棟追加減契約之契約總價分別為7億7,433萬
5,937元、3,019萬1,689元（見不爭執事項欄㈠、㈡），及系爭工程嗣辦理變更設計追加且已施作部分金額為452萬4,100元（見上述㈡、3⑶①B），合計8億0,905萬1,726元（計算式：
774,335,937+30,191,689＋4,524,100=809,051,726）。而瀚成公司已施作之實作數量金額為3億5,522萬8,321元乙情，已如前述，故瀚成公司完成金額比例約43.91%（計算式：355,228,321/809,051,726=0.4391）。
⑵系爭工程原定工期為1,640日曆天、於100年4月1日開工、於1
04年7月7日遭金山禪寺終止契約（見不爭執事項欄㈠、㈢、㈥），及系爭工程應展延工期302天計算，業經本院認定如前。對比系爭工程自100年4月1日開工日起至104年7月7日終止契約日止所歷經工期天數為1,558日曆天，及經展延工期後之總工期為1,942日曆天（計算式：1,640+302=1,942），則迄至終止契約日時所歷經之工期天數百分比為80.23%（計算式：1558/1942=0.8023）。
⑶揆之金山禪寺終止契約時，瀚成公司所耗用「工期天數」百
分比已達80.23%，然其所完成「工作金額」比例僅約43.91%，二者相差甚巨，在客觀上顯可預見瀚成公司已難於預定工期內完成全部工作，而堪認有可歸責於瀚成公司之重大事由發生，依前說明，瀚成公司無從據民法第511條但書規定，向金山禪寺請求賠償因契約終止所生之損害。
㈣、金山禪寺請求給付下列款項，有無理由？
1.關於溢領工程款9,596萬6,663元部分：⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
⑵查，瀚成公司就系爭工程已施作部分之實作數量工程款為3億
5,522萬8,321元，業經本院認定如前，金山禪寺前已給付瀚成公司3億8,467萬6,921元(見不爭執事項欄㈣)，溢付2,944萬8,600元（計算式：355,228,321-384,676,921=-29,448,600）。是金山禪寺得請求返還溢領工程款2,944萬8,600元。
2.關於瑕疵修補費用606萬2,037元部分：⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。
⑵查：
①金山禪寺以105年6月29日金字第105062901號函，催告瀚成公
司修補系爭工程瑕疵，並於該函說明段表示略以：「二、…本寺乃於104年8月20日請求由社團法人中華民國建築技術學會就本工程辦理現況及契約終止工程數量鑑估，並發函通知貴公司，社團法人中華民國建築技術學會之鑑定報告書已於105年5月18日送達貴公司就本工程爭議委任之律師。三、依據鑑定報告書所示，貴公司施作本工程有如附件光碟所示之瑕疵，本寺乃催告貴公司應於函到7日內修補，如貴公司未遵期修補，本寺將自行修補，並請求貴公司償還修補必要之費用及相關損失。」等語（見本院卷九第122頁）。是依上規定，金山禪寺請求瑕疵修補費用，於法有據。
②就瑕疵修補費用金額為何乙節，新北建築師公會鑑定核算認
為瑕疵修補費用合計378萬1,235元（見系爭鑑定報告第39至48頁），經兩造對上開鑑定內容有所指摘，該公會再提出系爭補充鑑定報告予以說明後，兩造並未再指出有何不服之處，則上開鑑定意見，應堪採憑。是以，金山禪寺得請求瑕疵修補費用為378萬1,235元。
③至金山禪寺另依民法第227條規定，請求瀚成公司給付瑕疵修補費用，係以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，本院既已依民法第493條、第494條規定准許金山禪寺瑕疵修補費用378萬1,235元之請求，即無需再就其餘請求權有無理由予以論述，併此敘明。
3.關於物價調整扣款942萬1,490元部分：⑴按系爭契約之工程詳細表第2頁下方載有「特別規定：若A棟
開工時（以舊大殿拆除後起算）鋼筋及混凝土材料價格與合約單價有漲跌時須調整單價，鋼筋材料單價漲幅上下300元以內不調整，混凝土材料單價漲幅上下50元以內不調整。」（見本院卷一第20頁反面）。
⑵查：
①新北建築師公會依上開契約內容，按請款日期所屬月份訪查
營建物價後（參照工程會官網所公示各項材料物價），依相關工項進度及鋼筋與混凝土材料金額佔比，核算鋼筋部分應調減金額為825萬6,974元（計算式：-312,220-165,319-5,059,555-2,719,880=-8,256,974），混凝土部分應調增金額為380萬3,702元（計算式：522,060+2,402,153+879,489=3,803,702），合計應調減445萬3,272元（計算式：-8,256,974+3,803,702=-4,453,272）（見鑑定報告書第48至52頁及附件8-1至8-3）。另系爭契約工程詳細表定有「伍、工地勞安保險及工程管理費9%」、「陸、營業稅5%（依政府公告稅率計算）」（見本院卷一第20頁反面），即直接工程費尚應加計上開間接工程費，則加計後合計應調減金額為509萬6,770元（計算式：-4,453,272x(1+9%)x(1+5%)=-5,096,770）。
②金山禪寺雖表示物調款差額應依其所提被證34，以「施工日
」指數計算等語（見本院卷十五第386頁）。惟上開證物（見本院卷九第16至24頁），乃金山禪寺於104年12月29日以金字第104122901號函檢送「金山禪寺施工中工程鑑估結算總表修正第三版」予其於本件訴訟程序外所自行委託辦理鑑定之建築技術學會，揆其內容，無非為金山禪寺所自製之物價調整扣款計算表，就其所載各施工日期（月份）之鋼筋、混凝土等材料完成數量若干，並未檢附佐證資料為憑，僅檢附鋼筋、混泥土之價格調查表；且依金山禪寺所提之建築技術學會製作之「金山禪寺新建工程工程終止後鑑估報告書【案號：(104)鑑字第507號】」，其於「十.鑑定結果」之「
（十一）物調扣款事」乙段載有「2.…惟查系爭工程各期估驗計價承攬廠商並未提出施作數量與實際採購單價供核算，故本件無法就此特別約定之物調款為鑑估。」等語（見外放卷之反原證10第42、43頁），足見建築技術學會並未採認前述金山禪寺所提之被證34資料內容。再者，系爭鑑定報告亦認「(2)因原契約工程詳細表之工程項目、價格與請款書之工程項目、價格格式並不相同，也無顯示各項目之工程數量，故無法詳細覈實檢討。僅能按請款書內之請款比例與請款金額，換算各層結構體完成之所佔比例，以做為鋼筋與混凝土材料佔比例之合理參考。」等語（見系爭鑑定報告第49頁），益徵應無資料可佐各項鋼筋、混凝土材料於各「施工日」之完成數量為何，則金山禪寺所自製之被證34表格內所載各月份材料使用數量，即難盡採。
③而瀚成公司就鑑定報告書之計算方式並無具體指摘。是金山
禪寺請求瀚成公司給付物價調整扣款，金額計509萬6,770元為有理由。
4.綜此，金山禪寺於請求瀚成公司給付3,832萬6,605元（計算式：29,448,600+3,781,235+5,096,770=38,326,605），及自105年5月20日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷十五第392頁）之範圍為有理由，逾此之請求，則無理由。
五、綜上所述，本訴部分，瀚成公司依附表一編號1、2請求權，請求金山禪寺給付3億5,522萬8,321元之範圍內為有理由，依附表一編號3請求權，請求金山禪寺給付部分則無理由，然金山禪寺已付工程款金額為3億8,467萬6,921元，已超過瀚成公司得請求之部分。是以，瀚成公司請求金山禪寺給付1億1,893萬9,445元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又瀚成公司之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。反訴部分，金山禪寺依附表一各編號請求權，請求瀚成公司給付元3,832萬6,605元及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，則無理由，應予駁回。又被告反訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，於法核無不合，爰分別酌定相當之擔保准許之，被告反訴敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所援用之證據，經核於本件判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
工程法庭 法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 洪仕萱附表一:本訴(瀚成公司請求部分)編號 項目 金額(新臺幣) 請求權 1 已施作之 契約既有 工項部分 ⑴已估驗、 尚未給付之 90%工程款 差額共1,56 7萬6,830元 ①A棟第19期未付款 497萬6,870元 系爭契約第4條約定、民法第490條、第505條規定 ②A棟第20期未付款 334萬9,980元 ③A棟第21期未付款 734萬9,980元 ⑵工程保留 款3,337萬 2,632元 ①A棟第1至21期保留款 2,418萬8,827元 ②B棟第1至31期保留款(扣除被告取得使用執照前提前使用所給付之1000萬元) 646萬6,553元 ③B棟追加部分第1至2期保留款 271萬7,252元 2 已施作之 追加工程 部分 ⑴A棟變更設計追加工程費 1,345萬4,411元 系爭契約第6條第1項約定、民法第490條、第505條規定 ⑵工地勞安保險及工程管理費 1,385萬9,458元 3 尚未施作 部分 ⑴預期利益 2,851萬2,060元 民法第511條規定 ⑵所受損害 1,406萬4,054元 總金額 1億1,893萬9,445元附表二：反訴(金山禪寺請求部分)編號 項目 金額(新臺幣) 請求權基礎 1 瀚成公司溢領工程款 9,596萬6,663元 民法第179條前段規定 2 瑕疵修補費用 606萬2,037元 民法第493條、第227條、第231條第1項第494條規定 3 物價調整扣款 942萬1,490元 系爭契約之工程詳細表第2頁約定 總金額 1億1,145萬0,190元