臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第432號原 告 中河營造有限公司法定代理人 高昌倫訴訟代理人 絲漢德律師複 代理人 黃志婷律師訴訟代理人 蔡宜臻律師被 告 先威企業股份有限公司法定代理人 郭國卿訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間給付給付違約金等事件，本院於民國105年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾陸萬參仟參佰元，及自民國一百零四年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣柒拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳佰貳拾陸萬參仟參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請均駁回。
事實及理由按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地
之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。經查，兩造於民國102年1月17日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由被告承攬施作位於臺北市○○區○○路4段108巷內之「捷運辛亥站土地聯合開發大樓新建工程」（下稱聯開大樓工程）之水電、消防、空調工程（下稱系爭工程），此有系爭契約附卷可稽（見本院卷第12頁反面）。而原告本件請求之被告遲延履約損害賠償及工程瑕疵損害賠償均係因被告履行系爭契約債務所生，按前開規定，被告施作系爭工程之債務履行地所在法院即本院自有管轄權。
原告主張：
㈠兩造於102年1月17日簽訂系爭契約，約定由被告承攬系爭工
程，工程總價為新臺幣（下同）1億5,500萬元，按工程進度分期付款。被告自簽約日即102年1月17日起進行第一期工程（地下3樓至地下1樓）施作，至102年3月29日完工，原告於102年6月17日計價4,370,999元，並依約扣10%保留款即437,100元後，給付予被告。嗣被告自102年3 月30日進行第二期工程（地上1樓）施作，至102年8月5日完工後，原告接續進行地面層鋼柱、鋼樑吊裝作業，至102 年12月初完成階段性作業後，被告理應續為第三期工程（地上2 樓部分），詎被告以兩造就第二期工程缺失補正協商未果、原告未依約給付第二期工程款為由，擅自於102年12月4日停工撤場，經原告催告仍不復工，原告僅得另覓施工單位接手施作第三、四期工程，遲至103年3月11日始完竣。然依系爭契約第7條第3項所指進度資料即「本工程建築結構體地面層標準施作樓層進度表」（下稱樓層進度表），二樓以上每期標標準施工工期為14日，故地上二、三樓層（即第三、四期工程）之合理工程為28日，自102年12月5 日起算，應於103年1月2日完工。
然因被告擅自停工撤場，至第三、四期工程延宕68天（103年1月2日至103年3月11日）。爰依民法第229條、第231條、第502條規定，請求被告賠償遲延損害合計11,824,016 元，分述如下：
⒈銀行貸款利息：原告承攬聯開大樓工程後，將部分工程分包
與下游廠商施作，為支付下游廠商工程款，至103年3月已動支銀行貸款67,209,122元，因被告工程延宕68日，致原告多負擔銀行貸款利息438,240元（67,209,122元x銀行年放款利率3.5%/365日x68日=438,240元）。
⒉工務所租金：原告之基地工務所租金每月為16,800元，被告
於原告遲延68日期間，須續租支付額外租金，損失38,080元（168,00元/30日x68日=38,080元）。⒊昆慶公司向原告求償：原告於聯開大樓工程之模板包商即昆
慶工程有限公司（下稱昆慶公司），於103年1 月8日函知原告因工程進度延宕，工班流失致工資增加、模板材料閒置費用等，要求原告補償4,900,315 元，其中可歸責於被告者，計1,189,512元，佔24.27% 。經原告與昆慶公司協調，原告同意以260萬元（未稅，含稅為273萬元）補償，是被告應負擔662,571元（2,730,000元x24.27%=662,571 元），但原告僅向被告求償660,120元。
⒋重新發包所增工程費：因被告停工撤場，原告將系爭工程第
四樓層以上部分，改發包予欣年企業有限公司，總價158,365,578元，而兩造間就系爭工程第四樓層以上之價額為147,684,002元【系爭契約總價155,000,000元-（地下3樓至地上1樓工程款6,967,617元x稅率1.05）=147,684,002元】，原告受有額外工程費用損害10,681,576元（158,365,578元-147,684,002元=10,681,576元）。
㈡被告停工撤場後，原告就已完工之第一期工程（地下3 樓至
地下1 樓RC配管）進行清查，發現管線疑有多處瑕疵。原告委請臺北市建築師公會（下稱建築師公會）進行鑑定，結果確認第一期工程存有瑕疵，經原告於鈞院103年度建字第276號案件（下稱前案）訴訟中以104年5月26日民事反訴狀請求被告修補，被告置之不理，原告不得已只好自行修補。爰依民法第493條第1、2項、第495條第1 項規定，請求被告償還瑕疵修補費用2,263,300元、清償管線費用257,250元及鑑定費用45萬元，合計2,970,550元。
以上總計被告應給付原告14,794,566元。
㈢聲明為：
⒈被告應給付原告14,794,566元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：
㈠因原告未依約給付第二期工程款，且片面變更以捷運局之施
工規範為審查，經被告於102年11月22日、102年11月29日以存證信函催告原告給付工程款，惟原告仍未給付，被告始於102年12月3日以存證信函通知原告解除（終止）契約，原告並於102年12月4日收受該函。被告於102年12月4日下午5 時30分許撤場，且已告知原告，並與原告人員完成移交。故本件違約者為原告，原告並無損害賠償請求權。且被告已依系爭契約第3條第6項第7款、第19條第1項之約定，及民法第50
7 條之規定，合法終止契約，何來繼續施工之義務及遲延施工之遲延責任。另被告早已一再催告通知，原告仍不付款，被告才解約，原告自己不為或故意拖延至102 年12月18日始覓他人進場，係可歸責於原告，與被告終止契約及撤場，完全無關。另原告以每層工期14日為基準，自行計算出被告擅自停工導致延宕68日云云。並非可信。茲就原告主張之各項遲延損害賠償，分述如下：
⒈銀行貸款利息：原告主張之支付下游廠商工程款67,209,122
元，無從顯示係支付被告之聯開大樓工程承包商，且該筆工程款，屬原告本應給付，本應自備現金給付，無規定需以貸款為之，非其所受損害，且原告並未證明確有支出銀行利息，縱認有支出，亦非損害。
⒉工務所租金：原告所提租賃契約，無從顯示係供聯開大樓工
程之用，亦無從顯示係供工務所之用。縱認為真，亦非專供被告作為施工水電消防工程之用。另縱認原告主張虛耗租期68日為真，原告仍繼續其他土木營建等工程，仍繼續使用該工務所，則原告承租該房屋與被告遲延無關。
⒊昆慶公司向原告求償：昆慶公司所訴求之停工問題，乃在原
告102年12月4日撤場之前即已發生之事，且係因原告遲延付款，方遭昆慶公司求償，與被告無關。縱認被告有給付昆慶公司，亦係原告自己應承擔之責任與決定，與被告無關，且其補償之項目，均與被告無關。
⒋重新發包所增工程費：原告違約在前，嗣後自己是否以增加
工程款誘攬其他廠商，與被告終止契約無因果關係。且原告另行發包之施工內容、材料、品牌、工法、規格等，是否與系爭契約相同，亦有疑義。
㈡就原告主張之瑕疵損害賠償部分，分述如下：
⒈瑕疵修補費用：系爭工程地下3樓至地下1樓板RC配管工項，
均係經原告驗收合格，原告始願付款。豈有在驗收合格且102年月17日給付第一期工程款完畢後1年多，才產生瑕疵。另原告片面自行委託建築師公會製作之鑑定報告，未經兩造合意，欠缺公正性與客觀性，內容不實。縱認有瑕疵，亦係原告自己保管不當所致，與被告無關。
⒉清查管線費用：清查管線並非原告之損害，且原告既已委請鑑定，則有何清查管線之必要。
⒊鑑定費用：本項非原告之損害，且係原告自己願意支付之款項，與被告無關。
㈢聲明為：
⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第276 頁反面），並有系
爭契約書、桃園成功路郵局第3114、3152、3167號存證信函及回執在卷可稽（見本院卷第12至23、98至102 頁），堪信為真實，本院自得採為判決之基礎：
㈠兩造於102年1月17日簽訂工程系爭契約，約定由被告承攬聯
開大樓工程之系爭工程，工程總價為1億5,500萬元，按工程進度分期付款。
㈡被告曾以102 年11月22日桃園成功路郵局第3114號存證信函
、102 年11月29日桃園成功路第3152號存證信函催告原告給付第二期款，因原告未付款，復以102年12月3日桃園成功路第3167號存證信函向原告表示解除或終止契約之意思。
得心證之理由：
本件經兩造協議並簡化爭點（見本院卷第276 頁反面）為：㈠原告得否暫停給付第二期工程款？㈡被告主張解除或終止契約，是否有理？㈢原告請求被告負下列遲延損害賠償責任，是否有理：⒈銀行貸款利息438,240元；⒉工務所租金38,080 元；⒊昆慶公司向原告求償666,120元；⒋重新發包所增工程費10,681,576元？㈣原告請求下列瑕疵損害賠償，是否有理：⒈ 瑕疵修補費用2,263,300元；⒉清查管線費用257,250元；⒊鑑定費用45萬元？茲論述如下：
㈠原告不得暫停給付第二期工程款：
⒈原告主張因被告擅自變更材料廠牌、管線施作不良等，復未
依系爭契約檢附完整資料請款，且原告於102年7月26日查驗工程時，發現被告施作第二期工程配管，未使用約定之南亞品牌，有管線交疊施作不當之瑕疵，經要求被告改善，卻未於102年8月5日一樓版灌漿前改善，原告始依系爭契約第5條第5項第2款及第6 款約定，暫不給付第二期款等語；但為被告所否認，並辯稱依系爭契約工程預算書約定，系爭工程所使用之彎頭另件品牌為南亞及大洋，均符合約定，不需原告另為核可。另被告施工並無瑕疵，原告亦未以書面通知被告有何瑕疵，且原告已於102年8月5日一樓版灌漿前1日，將原告要求之品牌修正、管線偏移等事項，全部改善完畢，並經原告複驗合格，原告不得暫停付款等語。
⒉經查，系爭契約第5條第5項第2款及第6款約定：「乙方（即
被告）履約有下列情形之一者，甲方（即原告）得暫停給付本契約價金至情形消滅為止：....㈡履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者。....㈥乙方有施工品質不良或其他違反施工品質之情事。」等語（見本院卷第14頁），則被告施作之工程有瑕疵，經原告書面通知改善而仍未改善前；或被告施工品質不良，經原告通知改善，而未改善前，原告自得暫停給付工程款，先予敘明。
⒊原告曾於102年8月1日通知被告改善施工缺失等情，固有102
年8月1日工地會議紀錄：「六、本周會議內容....項次⒉水電一樓版配管缺失，需於灌漿前改善完成，並附上缺失改正前、中、後照片。（若因改善狀況而延宕工期，其相對損失由廠商負責）」可參（見本院卷第210 頁），惟觀諸經原告公司機電部簡文峰於102年8月7日用印之102年8月4日結構階段公共區域水電配管自主檢查表記載，被告應已將「預埋之管路是否依圖面或合約材料使用？」、「是否預留景觀燈管路？」、「電器管配管轉彎半徑應6 倍以上且不應有破裂、扁陷之情形？」等問題改善完成（見本院卷第225至226頁）。又依102年8月4 日之施工查驗申請記錄收表中查驗記錄記載為「部分管線重疊3 處及管路扁陷狀況。經現場立即修正，准予繼續施工」、查驗結果為「准予繼續施工」（見本院卷第246頁），並經簡文峰於102年8月7日用印。而嗣後原告製作之102年11月28日工地會議紀錄復記載：「項次.水電一樓版配管缺失，需於灌漿前改善完成，並附上缺失改正前、中、後照片。（若因改善狀況而延宕工期，其相對損失由廠商負責）」、「已於8/16日補件。補件資料因有所差異，相關補件資料還需現場查核。（請依照討論後方式處理施作）」（見本院卷第258 頁反面），可知被告之改善情形除經原告公司人員簡文峰於102年8 月7日確認已有改善，被告亦已於102年8月16日補送改善情形書面文件，原告則於102 年11月28日表示會在進行現場查核。至原告雖否認前開自主檢查表、查驗申請記錄表中簡文鋒印文之真正，並主張被告缺失並未改善，原告係被迫進行灌漿云云；但查，原告於前案審理中並未否認簡文鋒印文之真正，僅係主張簡文鋒無權替代系爭工程機電設計技師審查及原告為意思表示等語（見本院卷第244 頁反面），是其在本件審理中翻異前詞，否認簡文鋒印文之真正，並非足取。再者，縱認簡文鋒無權代表原告進行驗收，但觀諸上開11月28日會議紀錄所載，被告已於
8 月16日補送改善情形書面文件，原告並表示會再進行現場查核，惟嗣後既未見原告有進一步查核行為，亦未見有再通知被告改善缺失之情事，設若被告並未改善完成，原告豈可能不再查核或通知被告改善？是堪認被告業已改善完成。另原告主張被迫灌漿云云，則並未舉證以實其說，故原告自不得再以被告有工程瑕疵為由，暫停給付第二期工程款。
⒋次查，系爭契約第4條第5項固約定：「乙方於每次請款日，
以書面提出請款單（附完成工程之數量計算表、施作位置、照片、出廠證明文件及相關檢測報告....等資料，申請估驗計價，且須向甲方提出實際完成計價總價款的足額發票。....」（見本院卷第13頁反面），然前開約款，應僅係被告請款之程序約定，並非付款條件。且被告曾以102 年11月22日桃園成功路郵局第3114 號存證信函、102年11月29日桃園成功路第3152號存證信函催告原告給付第二期款，有前開存證信函在卷可稽（見本院卷第98、100 頁），且未見原告通知被告補提相關請款文件，自難認被告有漏未提送計價請款文件予原告之情。原告主張係因被告未檢附完整請款文件，始為暫停付款云云，自非可採。
㈡被告不得解除或終止系爭契約：
⒈經查，系爭契約第5條第3 項約定：「每月，1日計價，10日
領款，開立次月1 日兌現之支票，如付款日為法定休假日時，均以次日代之。」（見本院卷第14頁），縱原告有被告所稱未按約給付第二期工程款之情事，考諸民法第490條第1項：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、第505 條：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」等規定意旨，均可見承攬報酬原則上係在工作完成時，定作人始負給付義務，此所以一般工程實務上關於分期估驗計價之約定，除寓有分部交付報酬者外，亦可認併有融通資金與承攬人之意。則以估驗款屬報酬性質而論，為被告僅得在約定之部分工作完成後方能請求給付，就具備融通資金性質之部分，觀諸系爭合約第5 條第5 項既有臚列原告得暫停付款之事由可明（見本院卷第14頁），且被告於締約時本應斟酌一旦有暫停付款之事由發生時，其仍需承擔施工所需資金調度之風險，而本件被告所主張之第二期工程款為155 萬元，僅佔工程總價1億5,500萬元之1% （155萬元/1億5,500萬元×100%=1%），原告暫停給付該期款項，至多僅生相關遲延利息之問題，尚不致使被告無法完成工作。是被告辯稱伊二次書面催告原告給付第二期工程款，原告遲未給付，是伊得依法解除系爭契約云云，洵屬無據。
⒉次查，系爭契約第3條第6項第7 款約定：「如有下列情事之
一者，甲方得將本合約予以終止：....㈦乙方要求提前解除合約並經甲方同意時，其合約解除時，乙方應同時停工，並負責遣散工人，並會同甲方人員到場點交材料、機具、設備；....。」（見本院卷第13頁），依前開約定，被告要求解除契約，應經原告同意，被告尚不得逕依前開約款終止或解除契約。而本件原告既不同意被告終止或解除系爭契約，被告自不得依前開約定終止系爭契約。
⒊再查，系爭契約第19條連帶保證人第1 項約定：「本契約乙
方之連帶保證人作為履約保證時，連帶保證人對乙方因履行本契約各項規定，造成終止本契約或解除本契約，而發生一切義務，均連帶負其全責，並願拋棄民法745 條規定之先訴抗辯權。....」（見本院卷第21頁），觀諸前開約款之文字內容，顯係約定被告之連帶保證人於系爭契約因可歸責於被告之事由終止或解除後，仍應負連帶賠償責任，而非被告得終止或解除系爭契約之約定。被告執前開約款為由，辯稱業已終止系爭契約云云，亦屬無理。
⒋按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約
不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明。又契約之終止，有約定終止及法定終止之分，契約當事人於有約定終止事由發生時，固得終止契約，倘無約定終止事由，僅得於具備法定終止事由時始得終止契約（最高法院104 年度台上字第642號裁判意旨參照）。經查，被告於102年11月22日催告被告給付第2期工程款，嗣因原告並未付款，被告乃於102年12月3 日向原告為解除（或終止）系爭契約之意思表示，固為兩造不爭之事實。惟遍查系爭契約（見本院卷第12至23頁），並無關於被告得終止契約之任何約定，依上開說明，被告復無法定終止契約之權利，揆諸前揭裁判意旨，亦難認被告得終止系爭契約。
⒌至被告復辯稱原告原係由其工地機電主任簡文峰為（材料）
審查窗口，嗣片面更改以機電事務所之機電技師為審查窗口，該技師片面要求以契約外之捷運局施工規範為審查標準，並要求重新審查原已審查通過之材料或設備。惟若改採契約外捷運局施工規範選用材料或設備，將衍生工程款價差37,499,500元，被告多次催告原告確認是否願意追加工程款，但原告拖延半年，均不為確認。被告亦得依民法第507 條規定，以原告未配合確認若採捷運局施工規範是否願追加工程款37,499,500元為由，解除契約云云。經查：
⑴按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時
，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條定有明文。是工作需定作人之協力行為始能完成，而定作人不為協力行為，經承攬人定相當期限催告後，定作人不於期限內為其行為時，承攬人得解除契約。又民法第507 條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除或終止契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其無可歸責之藉口（最高法院92年度台上第915號判決意旨參照）。
⑵查被告所提「捷運局規範與原合約規範內容價差明細表」記
載，涉及規範變更且產生價差之材料或設備項目包含：「火警自動警報系統」、「自動撒水系統」、「不鏽鋼管」、「不鏽鋼管壓接管」、「不鏽鋼被覆管」、「閥」、「水錘吸收器」、「EMT管」、「GIP管」、「風機」等，價差金額計37,499,500元（見本院卷第234頁 ），而前開材料或設備，固堪認被告曾多次催告原告確認所採取之規格，此有被告102年7月3日先威BR9案字第000000000 號工地備忘錄：「說明：⒈本案不銹鋼冷水管....。⒉....若採固熔化處理會有價差及訂購交貨時程問題....。⒊....請及早確認告知使用材料材質，以利後續施作。」、102年8月12日備忘錄：「說明：⒋依技師設計提交捷運局之設計規範檢討及詢價後，若要符合該規範會產生新臺幣參仟柒佰肆拾玖萬玖仟伍佰元整....。⒌敬請告知後續執行方式。」、102年11月12日先威BR9案字第000000000 號工地備忘錄：「說明：二、....貴公司與捷運局共同承諾之施工規範所衍生之價差，並請貴公司告知後續執行之方式....。」可稽（見本院卷第178至180頁）。惟縱認原告有遲延不為決定前開材料或設備規格之情，然前開材料設備應僅為系爭工程所需之一部分，縱因該等材料不能確定而影響部分工作之進行，被告亦應得先行施作材料無爭議部分之工作。是被告以前原告遲未能決定開材料規格為由，解除系爭契約，委無足取。
⑶次查，原告依約固有給付第二期工程款之義務，已如前㈡述
，然此給付義務尚非屬民法第507條第1項規定之協力行為範疇，是被告亦不得以原告未依約給付工程款為由，依前開規定解除系爭契約。
⒍據上所陳，本件被告雖曾於102年12月3日以存證信函向原告
為解除或終止契約之意思表示（見本院卷第102 頁），惟被告解除或終止契約並不合法，自不生解除或終止契約之效力。
㈢原告不得請求被告負遲延損害賠償責任：
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229 條第1項及第2項前段、第231條第1項固有明文。惟因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第230 條定有明文。是給付遲延須以可歸責於債務人之事由所致者，債權人始得請求債務人賠償因遲延而生之損害。⒉查，被告依系爭契約第5條第3項約定辦理計價請款時，原告
本應依該項約定之期限給付該期之工程款，惟本件被告向原告申請第二期款時，原告以被告工程有瑕疵為由，依系爭契約第5條第5項第2款及第6款之約定，主張暫停付款並無理由，已如前述。而被告以原告未付第二期款為由，有違約情事，主張終止或解除契約，縱非適法，惟伊於102年12月4日撤場停止施工，究係導因於原告未依約給付第二期款之違約情事所致，是縱因此導致工程之遲延，自難謂可歸責於被告，是原告依民法第229條、第231條之規定，請求被告負遲延責任，應屬無理。
⒊再按，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成
，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502 條定有明文。
而前開承攬人完成工作之遲延責任，係以工作完成為要件，亦即承攬人已完成工作且有遲延之情形。惟查，系爭工程縱有遲延，但不可歸責於被告，被告不負遲延責任，已如前述，且被告既已於102年12月4日撤場停工，未完成系爭工程之工作一事，為原告所不爭執，自與前述民法第502 條規定之情形有別，原告依民法第520 條之規定，請求被告負損害賠償責任，即屬無據。
⒋從而，原告主張被告應負遲延損害賠償責任，並請求被告給
付遲延損害即銀行貸款利息438,240元 、工務所租金38,080元、昆慶公司向原告求償666,120 元、重新發包所增工程費10,681,576元部分，均為無理由，應予駁回。
㈣原告得請求瑕疵修補費用2,263,300 元，但不得請求清查管線費用257,250元及鑑定費用45萬元：
按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項、第2項及第495條第1 項分別定有明文。
另民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上固於工件完成後始有其適用，惟承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如發見承攬人施作完成部分之工作已有瑕疵足以影響建築物或工作物之結構或安全時，非不得及時依上開規定行使權利，否則坐待工作全部完成，瑕疵或損害已趨於擴大，始謂定作人得請求承攬人負瑕疵擔保責任，要非立法本旨（最高法院92年度台上字第2741號判決意旨參照）。而本件被告於系爭工程完工前，即以原告未依約如期給付第二期工程款為由，自行於102年12月4日撤離工地現場一事，為兩造所不爭，則就被告已完成部分工作若於工程完工前即發現有瑕疵，原告應即得依上開規定行使權利，否則將使工程難以續行及完成，衍生其他之損害。茲就原告主張之3項瑕疵修補費用，分述如下：
⒈瑕疵修補費用2,263,300元部分：
⑴原告主張於被告停工撤場後，原告就已完工之第一期工程（
地下3樓至地下1樓RC配管）進行清查，發現管線疑有多處瑕疵，故委請建築師公會進行鑑定，並多次請被告一同參與，惟被告拒絕出席，結果確認第一期工程存有瑕疵，經原告於本院他件103年度建字第276號訴訟中以104年5月26日民事反訴狀請求被告修補，被告置之不理，被告應給付鑑估之瑕疵修補費用2,263,300元。另依系爭契約第17條第1項前段約定，為工程全部完竣後之驗收程序規定，被告所稱之（第一期工程）「驗收合格」，乃就階段性施作範圍做先期初步估驗之檢查，並非上開約款之驗收程序。被告施作之第一期工程是否符合系爭契約，仍須待全部工程完竣後驗收程序方能確定，並非初步估驗合格及代表無瑕疵等語；被告則稱系爭工程地下3樓至地下1樓板RC配管工項，均係經原告驗收合格，原告始願付款。豈有在驗收合格且102年6月17日給付第一期工程款完畢後1 年多，才產生瑕疵，縱有瑕疵，亦係原告自己保管不當所致，與被告無關等語。
⑵經查，系爭契約第17條第1 項約定：「工程全部完竣，經甲
方現場工程人員驗收合格後，再報請公司派員複驗，複驗合格始算正式驗收...。」（見本院卷第20 頁），是系爭工程之驗收程序係約定於工程全部完竣後進行，亦即原告於各期工程款付款前，對於被告已完成部分工程之查驗，目的僅係為確認是否符合契約約定之付款條件或期程，故原告縱已於102年6月17日給付第一期工程款，尚難遽認已就該部分工程完成驗收程序。況工程縱經驗收合格，亦不妨礙定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任。另依系爭契約第18條第8 條約定：
「自業主全案驗收及保固保證程序完成之日起，乙方就工作物保固三年。」（見本院卷第20頁），是被告之瑕疵擔保或保固期限，應自業主全部驗收完成日起算3 年。則原告於被告自行停工撤場後至業主全部驗收完成日起3 年內，均應得依前開民法第493條、第495條規定，行使瑕疵擔保權利。
⑶次查，本件經原告自行委託建築師公會進行鑑定，製成鑑定
報告書，鑑定過程中固經鑑定單位通知被告參與，然被告未予參與，此有鑑定報告書：「九、鑑定經過情形：...⒈ 於兩次會勘前，本會均有發函通知【中河營造有限公司】與【先威企業股份有限公司】，但兩次現場會勘【先威企業股份有限公司】均未派代表參與會勘，但鑑定人鑑定時均秉著公正公平之原則鑑定本案。」可參（見本院卷第32頁反面）。
是被告雖未參與鑑定過程，然鑑定單位亦已表明以公正公平之原則進行鑑定工作（見同上頁）；復參酌該鑑定單位係由富建築專業之建築師實際進行鑑定工作，其所為之鑑定結果，仍應具有專業之可信性，本院自得參採。而鑑定單位就系爭工程現況已詳為記載瑕疵或施工之情形，並拍攝照片編號⑶至（272）計269張以為紀錄，此有鑑定報告書：「八、鑑定標的物之構造、用途及現況：....⒊現況：照片⑶：地下三樓B棟進氣機房磁簧未依施工圖位置施作。照片⑷ ：地下三樓B棟過濾機房磁簧未依施工圖位置....照片（272）：...。」及附件八、現況照片（272幅）可參（見本院卷第26頁反面至32、281頁鑑定報告光碟之附件八 電子檔），鑑定單位復就前開記載之瑕疵情形，逐項鑑估合理之修復費用為2,263,300元此亦有鑑定報告書：「十、鑑定分析及結果：....⒊就兩次現場勘查鑑定標的物地下三 樓～地下一樓與機電、給排水衛生設備、消防設施之設計圖比對結果，現場施作係有設計圖說不相符之情形，但研判各項缺失均可改善修復，修復費用經核算為新臺幣2,263,300元整。詳附件㈥ 缺失改善修復費用估算明細」可參（見本院卷第33、281 頁鑑定報告光碟之附件六電子檔）。堪認被告施作之第一期工程，確存有瑕疵，合理修復費用為2,263,300元。
⑷再查，原告於發現系爭工程有前開項瑕疵後，曾於前案訴訟
中以104年5月26日民事反訴狀催告被告於收受該書狀後20日內將鑑定報告書所列瑕疵修補完畢，此有前開民事反訴狀在卷可稽（見本院卷第34頁反面）。惟被告並未依限修補。是原告依前開民法規定，請求被告給付瑕疵修補費用2,263,300元，即有所本。
⒉清查管線費用257,250元及鑑定費用45萬元部分：
原告固主張因被告施作之一、二期估驗計價範圍支配管位置係於鋼筋混凝土結構體內（即屬暗管），須逐一清查方能確知管線瑕疵之範圍及位置，始能進行後續改善及修復，是修復費用應包含清查管線費用云云（見本院卷第278頁反面）。惟查，被告施作工程之合理瑕疵修補費用既經建築師公會鑑定為2,263,300 元，自應包含全部之費用在內，原告另為主張尚有額外清查管線費用云云，難認有理。又原告雖自行委請建築師公會為上開瑕疵修補之鑑定而支出費用，然此項費用之支出，尚難認屬瑕疵修復之必要費用，原告請求被告給付，亦難准許。
從而，原告依民法第493條第2項、民法第495條第1項，請求被
告給付2,263,300元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月27日（見本院卷第73頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或
免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰一併駁回之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業
經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第1項，第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
工程法庭 法 官 陳君鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 林霈恩