臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1403號原 告 大西洋飲料股份有限公司法定代理人 江國貴訴訟代理人 王鎮民
廖虹羚律師被 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 陳彥伯訴訟代理人 林繼恆律師
陳姵君律師陳易聰律師上列當事人間確認債權不存在事件，本院於中華民國105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明原為「請求確認被告對原告120萬元之懲罰性違約金債權不存在。」，嗣於104年5月28日以民事準備書狀追加變更為「被告應給付原告120萬元，及自104年4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。確認被告對原告120萬元懲罰性違約金不存在」（卷1第136頁），復於104年6月22日言詞辯論期日就聲明第二項減縮不請求，並變更聲明第一項之利息起算日為自104年5月30日起算，核其聲明之變更，前後聲明之基礎事實同一，且請求金額、利息起算日之變更，係屬擴張減縮應受判決事項之聲明之情形，揆諸前開說明，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於99年12月31日簽訂系爭委託經營管理契約，約定由原
告受被告委託經營管理國道高速公路局石碇服務區（下稱石碇服務區），期間自100年6月16日起至106年8月31日止，惟因經營環境及情事變更等因素，致原評選投資計畫書所列之合作經營廠商（即三商巧福、吉野家、喫茶趣等）未能進駐營運，被告於103年8月21日北總字第0000000000號函通知原告應繳納懲罰性違約金120萬元；原告不服上開處分，遂依系爭契約第9.1之約定請求協調，經召開二次協調會後，於104年2月2日決議「…因正排飯、黑橋牌仍未依限完成行政程序，依完成比例懲罰金違約金降為半60萬元」，原告不服上開決議，復以104年2月26日大飲企字第11號函陳情「應不予罰款」，嗣被告交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）北區工程處以104年3月25日北總字第0000000000號函覆本案因原告提出異議致協調不成立，並命原告應於104年4月2日前繳納懲罰性違約金120萬元，而此120萬元違約金被告自陳已於104年4月30日自兆豐銀行原告履約保證金專戶取得，被告取得120萬元部分自屬不當得利，爰依不當得利規定請求被告返還。
㈡本件原告所提營運管理執行計畫書規畫之協力廠商原先均同
意進駐營運，惟該等廠商事後以沒有利潤或其他原因不願進駐之廠商有三商巧福、吉野家、怡客咖啡、喫茶趣、黑橋牌等五家，此有三商行股份有限公司函、台灣吉野家股份有限公司、天仁茶業股份有限公司寄予原告公司承辦經理于忠敏email可稽，原告隨即依系爭委託經營管理契約第4.11.4條約定，引進同質或同等且商譽相當之替代廠商進駐營運，即：「麵工坊」、「采味小吃」替代「三商巧福」、「雲滇小館」替代「吉野家」、「芙羅拉咖啡」替代「喫茶趣」、「烤番薯」替代「黑橋牌」。被告派駐營運現場職司監督履約營運情形權責之駐區督導、承辦管理員均已知悉櫃位改善過程表所載替代櫃位廠商實際進駐營運情形，且原告依系爭委託經營管理契約書第五章權利金相關規定，按月將替代櫃進駐營運所得收入按比例繳交營運權利金給被告，對此，被告並未表示任何反對意見，顯見被告早已知悉並認同上開替代櫃位符合合約約定之同質同等且商譽相當情形，進而同意核定上開替代櫃位廠商進駐營運；嗣因商業環境欠佳等因素，「三商巧福」之原替代櫃位廠商「采味小吃」於101年10月13日，「吉野家」之原替代廠商「雲滇小館」於102年3月30日，「怡客咖啡」之原替代廠商「芙羅拉咖啡」於101年6月30日，「喫茶趣」之原替代廠商「芙羅拉咖啡」於101年6月30日，「黑橋牌」之原替代櫃位廠商「烤番薯」於102年1月31日，陸續分別突然撤櫃，致原告疲於奔命尋覓替代廠商然仍無法於短時間內覓得上開諸多原櫃位之替代廠商。此乃非原告所能控制或預測，顯屬不可歸責於原告之不可抗力情事。儘管如此，原告一方面仍不遺餘力尋覓替代櫃位，另一方面原告乃依系爭經營管理契約第九章約定，就上開不可抗力情事，於102年1月8日發文正式要求被告開協商會議協商解決之道，此有原告102年1月8日大企飲004號函一份可稽；於是，兩造乃就上開不可歸責於原告之不可抗力情事導致協力廠商或替代廠商進駐營運困難之爭議，第一次正式於102年5月7日召開協商會議，但因雙方意見分歧並無共識協商不成，原告再於102年8月9日進一步發函正式申請被告依系爭經營管理契約第九章約定召開「協調委員會」，尋求合理解決本案紛爭方案，此有原告102年8月9日大飲企字第057號函一份可稽，被告並於102年12月4日同意成立爭議協調委員會，此有被告102年12月4日業字第0000000000號函一份可稽，經過原告長達一年多與被告溝通協調，被告終於同意與原告於103年10月9日召開第一次爭議協調委員會，並針對北區工程處以103年8月21日北總自第0000000000號函（被告主張原告違約對原告按日2萬元連續懲罰違約金）達成決議，於是原告大西洋公司引進協力廠商進駐之期限合意變更為103年12月10日。
㈢本件若鈞院認為原告有違約，則違約之期限起算點應區分為
遲誤103年12月10日（導入之期限）或遲誤104年1月10日（提交契約副本之期限），且本件『導入』廠商之作為內涵系一連串之複雜數次作為，包括『引進廠商進駐營業』、『提出替代申請』、『協調監督廠商改進(依高公局審核結果)』、『往返公文於高公局、廠商』，後者『提交』之作為內函僅係簡單之一次性行為；另有關『導入之內涵及應遵守之時間』，規定於委託經營管理契約第4.11.6（當中之『引進協力廠商進駐營運』即是第一次爭議協調委員會103年10月9日會議記錄所載之『導入』涵義，至於『提交契約副本內涵及應遵守之時間』規定於契約第4.11.2，分屬不同契約條款，是『導入廠商』為契約主給付義務，而『送交與協力廠商所簽訂之契約副本予被告備查』僅為主給付義務完成後之備查性質，顯非契約主給付義務，二者之給付義務性質不同，是故若『導入廠商』與『提交契約副本予高公局』二者義務各有違反時，有關違約罰金評價，自應分別為之，而不應將兩者混合在一起做違約罰金評價，始符合公平正義及本件合約、爭議協調委員會決議之精神。
㈣再者，原告違約情節極其輕微，且原告並非惡意違約，此由
原告確實盡心盡力執行替代櫃位廠商進駐營業，包括「引進廠商進駐營業」、「提出替代申請」、數次「協調監督廠商改進（依高公局審核結果）」、數次「往返公文於高公局、廠商」，期能達到被告高公局之要求，更遑論遲誤送交契約副本期間原告仍正常營運而無中斷營運減少收益之情形，且無違反高速公路用路人休憩飲食之公共利益，再徵之原告投資計畫書所規畫之權利金繳交與實際權利金繳交之金額之達成率固然平均僅有63.9%，然此結果與原告遲誤送交契約副本乙節並無相當因果關係；此達成率之落差實乃係石碇服務區先天區位受限，以致商場規模與經營型態深受影響，加上近年來國內經濟環境亦遭遇水、電調漲連帶物價調升，造成民眾實質所得減少，大幅降低民眾消費意願等經營情事改變之故，被告顯未因原告前開輕微違約而有具體損失或損害，且第二次爭議協調委員會，在誤認原告未完成行政程序屬於違約情形下，亦調降本件懲罰性違約金至60萬元，則原告主要違約部分並非主給付義務之違反而是行政程序之遲誤，每日2萬元之違約金、按日給付連續懲罰性違約金至120萬元，確屬過高不合理，應予以酌減。
㈤又按本件系爭委託經營管理契約第4.11.4條款之內容，當中
之「同質(或同等)且商譽相當」，僅規定原執行計畫之協力廠商（例如A廠商）因故無法進駐由非原執行計畫之協力廠商（例如B廠商）替代之情形，至於，原執行計畫之協力廠商（例如A廠商）因故無法進駐由原告大西洋自營部分，則未有規定，則被告主張：變更協力廠商為大西洋公司自營之情形，仍有系爭委託經營管理契約第4..11.4條款之適用云云，顯無理由。而且，變更協力廠商為原告大西洋公司自營之情形，既然無系爭委託經營管理契約第4.11.4條款之適用，則原告根本無須依該條款提出「替代協力廠商經營企劃」之義務，或被告自創之「自營證明」之義務，且本件原告於99年12月31日即取得系石碇服務區之經營者之身分，無畫蛇添足再提出自營證明及經營計畫書之必要。
㈥依系爭委託經營管理契約書第4.11.4條款之約定，當中之「
同質（或同等）且商譽相當」屬不確定之法律概念。而系爭委託經營管理契約對於「解釋及定義」不確定法律概念「同質（或同等）且商譽相當」之標準為何，並無明文約定，因此，解釋及適用系爭委託經營管理契約書第4.11.4條款內容時，易生爭執，若拘泥於第4.11.4條款內容文字「乙方於投資計畫中規畫之連鎖加盟中式餐飲或西式速食協力經營廠商，因故不能進駐時，應另提送同質（或同等）且商譽相當之協力經營計畫，經甲方授權代表人核定後替代之」，將產生「解釋及定義」不確定法律概念「同質（或同等）且商譽相當」之權利將完全屬於契約當事人之單方被告，另一方契約當事人即原告完全無任何置喙餘地，形成契約當事人「立於不對等地位」之結果，且極易產生有權解釋定義不確定法律概念「同質（或同等）且商譽相當」之一方即「被告濫用權利」之後果。此顯然對契約另一方當事人原告極大不公平，違反促進民間參與公共建設法獎勵民間參與公共建設之精神、以及公平正義原則，本件原告履約過程在被告拘泥於上開第4.11.4契約條款文字情況下，確實發生被告涉嫌濫權，於原告提送同質（或同等）且商譽相當之協力經營計畫時，任意作出不利原告之解釋及定義，致原告無所適從疲於奔命等不合理、不公平現象。是原告主張適用第4.11.4契約條款時，不應拘泥於第4.11.4契約條款所用之辭句，應依據促進民間參與公共建設法獎勵民間參與公共建設之精神與目的，探求契約目的及當事人之真意，並做有利於參與公共建設之廠商（原告）之如下解釋：當原投資計畫之協力廠商因故不能進駐，原告「提出並告知被告」引進客觀上具有與原訂計畫中之廠商同質（或同等）且商譽相當之廠商進駐賣場時，即已發生替代效果應認已履行該條款之約定。亦即被告「核定」替代與否之行為，不應做為判斷原告是否違反該條款之要素，以免違反合公平正義原則，且原告上開主張亦獲本件爭議協調委員會103年10月9日會議決議肯認，並做成決議。
㈦依照本件爭議協調委員會103年10月9日會議決議內容，具有
變更系爭經營管理契約第4.11.6款履約期限，重新約定履約期限至103年12月10日，並重新認定有無連續違約金之處罰，亦以重新約定之履約期限為判斷基準之效力，則依據本件管理契約第9.2.11條款以及第9.2.12條款約定，視同雙方成立民事上和解，該決議內容具有拘束兩造之效力；且本件爭議協調委員會於104年2月2日召開第二次爭議協調委員會，判斷大西洋是否違約以及違約罰款乙節，係以103年12月10日為履約期限為基準，亦可佐證明顯已重新約定原告大西洋導入廠商之履約期限為103年12月10日，且有關連續違約金之處罰，亦以重新約定之履約期限為判斷基準，此觀本件爭議協調委員會於104年2月2日召開第二次爭議協調委員會會議記錄內容甚明。
㈧又前開決議內容之效力，並不會因原告對本件爭議協調委員
會104年2月2日召開第二次爭議協調委員會決議，提出異議（針對該決議以原告未於期限內完成行政程序決議違約金60萬元部分）而推翻、無效，蓋由本件管理契約第9.2『協調委員會及合意管轄』章節條款內容可知，爭議協調委員會每次召開會議之決議效力，各自獨立，彼此間並無相互依附關係，且倘若兩造對每次決議內容均無異議，則每次決議均可視同成立各自獨立之民事上和解，況兩造均無異議視同民事上和解之本件爭議協調委員會103年10月9日會議決議內容，並無敘及：對後續協調之決議提出異議，則任何恢復120萬元罰金云云，益證被告前開主張，不足採信。
㈨又依照視為契約內容之「執行計畫書」內容前後文文字內容
，尤其是第84頁、第88頁前後文內容，明顯可知，所謂「導入」涵義即是指引進（協力）廠商進駐，又上開被告所屬北區工程處函文所載之違約爭議意旨，僅為：「…迄今未符合委託經營管理契約第4.11.6條約定，核處大西洋懲罰性違約金2萬元...103年8月20日前如仍未導入協力廠商，將依契約第11.1.3規定按日連續處罰…」，而未論及委託經營管理契約第4.11.2條規定之送交契約副本予被告備查之行政程序乙節可知，本件第一次爭議協調委員會103年10月9日會議記錄，以及北區工程處103年7月10日北總字第0000000000號函、103年8月21日北總字第0000000000號函等所載之「導入」涵義係僅指委託經營管理契約第4.11.6規定當中之「引進協力廠商進駐營運」，而不包含契約4.11.2規定，送交與協力廠商所簽訂之契約副本予被告備查之行政程序。
㈩本件原告確於本件爭議協調委員會103年10月9日會議重新約
定履約期限103年12月10日內完成協力廠商「導入」程序，原告完成導入程序或完成核准替代櫃位行政程序之協力廠商如下：①協力廠商「怡客咖啡」之替代櫃位「獅王咖啡」完成導入程序及核准替代櫃位行政程序；②協力廠商「喫茶趣」之替代櫃位「芋圓王」，完成導入程序及核准替代櫃位行政程序；③協力廠商「喫茶趣」之替代櫃位「芋圓王」，完成導入程序及核准替代櫃位行政程序；④協力廠商「儂特利」櫃位完成導入（沒有核准替代櫃位行政程序問題）。至其餘有爭議之協力廠商完成導入程序之時間點及證據如下：①協力廠商「黑橋牌」櫃位於103年12月12日完成導入；②協力廠商「吉野家」替代櫃位「正排飯」部分於103年10月21日完成導入；③「三商巧福」之替代櫃位廠商「甜辣蹦」部分於103年10月21日完成導入，是原告已經完成爭議協調委員會會議決議內容。
並聲明：被告應給付原告120萬元及自104年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠自本案開始營運時至今，原告始終未能引進三商巧福、吉野
家、喫茶趣、黑橋牌等4間連鎖櫃位進駐營運，經被告一再函文催告後，原告始依契約規定，提出替代協力廠商經營企劃，惟原告提出企劃一再拖延，且所提方案未符「同質或同等且商譽相當」之條件，無法通過審核，且原告亦未提出適格之協力經營契約副本供被告核備，被告乃依約計罰違約金累計120萬元，並於104年4月20日發函履約保證銀行即兆豐銀行扣抵履約保證金，兆豐銀行於104年4月28日將履約保證金4,171,900元扣除利息差額2,885元，於104年4月28日將4,169,015元逕匯入被告帳戶，其中120萬元作為違約金款項，餘2,969,015元則改為現金履約保證。
㈡依系爭經營管理契約第4.11.6條，除因有不可抗力情事發生
，原告應於營運開始日起6個月內引進該協力廠商進駐，是原告本應有導入執行計畫書上所列協力廠商的契約義務，再者，依委託經營管理契約第4.11.4條，原告欲變更於執行計畫書中之協力廠商，應提送「同質或同等且商譽相當之協力廠商經營企劃」，並經核定後方能替代，亦非可直接讓替代廠商進駐服務，而所謂「協力廠商」係原告於參與招商時，於經營管理執行計畫書（即原告參與招商時提出的「委託經營管理契約及投資計畫書」）中所自行填列之廠商，且原告既然在當初申請時於投資計畫中強調引進知名連鎖廠商為主要訴求，而甄審條件中也將協力廠商之商譽等因素列為甄審項目，原告以此取得最優先申請權，則為避免公共服務品質下滑，也為杜絕不肖廠商以誇大之申請書得標後再以變更契約方式要求減少其所承諾之項目之歪風，更為顧及對於其他申請廠商造成不公，原告於提出替代申請時，被告絕對有權也有義務去衡量該替代廠商是否符合「同質或同等且商譽相當」的條件，且亦必須經過被告同意，才能生效。因此，前述契約第4.11.6條係要求原告於營運開始日後6個月內引進執行計畫書上之協力廠商，若原告已確定無法引進，則應儘速提出本條所規定之協力經營企劃，供被告或被告授權代表人審核是否符合「同質或同等且商譽相當」之條件，經核定後始成為新約定，且此前之遲延計罰，並不因此而取消，換言之，在原協力廠商無法進駐之情況下，原告有依本條規定提出替代經營企劃之義務，經被告限期催告仍不履行，亦屬遲延，可計罰違約金，原告主張只要替代的廠商進駐營運即屬「完成導入」云云，實與系爭契約約定內容不符。
㈢依系爭委託經營管理契約第4.11.2條，原告應於協力廠商進
駐營業日起1個月內，將其與協力廠商間之契約副本，提出予被告或其授權代表人備查，此項提送契約副本之行為，為原告引進協力廠商手續之一部，為其契約義務，經被告限期催告仍不履行，亦屬遲延，可計罰違約金；再者，依系爭委託經營管理契約第11.1.3.1條，被告未於原告催告後，限期完成上述事項，得按日計罰新臺幣2萬元違約金，是故依此一契約條款之規定，被告就原告未能依約履行之事項（違反本契約之義務、應辦理之事項），得以書面通知限期改善，若其未於期限內改善，或經改善不符被告要求者，被告即得以每日2萬元之金額計罰違約金，並以兩個月即60日為上限，換算後即為120萬元（計算式：20,000*60=1,200,000）。
㈣是故就契約約定之協力廠商部分：
⒈「三商巧福」：原告遲未依契約第4.11.6條規定引進原執行
計畫書所列協力廠商「三商巧福」，又未依契約第4.11.4條提出同質同等且商譽相當之協力經營企劃，被告授權代表人函知原告應於103年8月20日前完成改善（北區工程處103年7月10日北總0000000000號函），逾期每日計違約金2萬元，原告雖於102年9月27日時提出甜辣蹦之替代申請（原告102年9月27日大飲企字第064號函），惟在原告提出申請後，經被告及授權代表人多次確認（包含現場試吃）、要求補提資料、調整質量及售價，均認無法達到「同質或同等且商譽相當」的條件，直到該櫃位於104年2月2日第二次協調會議時，才經協調委員建議，同意替代，因此自被告函文指定之期限103年8月20日過後，從103年8月21日時起計罰，至104年2月2日第二次協調會時同意替代為止（另原告已於104年1月20日提出契約副本），總計166天，超過計罰上限2個月。
⒉「吉野家」：原告遲未依契約第4.11.6條規定於營運開始日
起6個月內引進原執行計畫書所列協力廠商「吉野家」，又未依契約第4.11.4條提出同質同等且商譽相當之協力經營企劃，被告授權代表人於103年7月10日函知原告應於103年8月20日前完成改善（北區工程處103年7月10日北總0000000000號函），逾期每日計違約金2萬元，原告遲至103年10月21日始提出正排飯的替代申請（原告103年10月21日大飲企字第067號函），104年2月12日始提出自營證明（原告104年2月4日大飲企006號函）；又本案因櫃位未能於改善期限內完成導入，自103年8月21日開始計算違約金，然依照原告所提出的準備書㈥狀第7頁一覽表，其於103年10月21日起才提出「正排飯」的替代申請，單單這段期間就已經達到2個月計罰上限，因此無論有關正排飯自營或由旭順公司經營之爭議為何，本櫃位至104年2月2日第二次協調會議時，協調委員建議原告於104年2月17日前提出勞保證明後，再由被告同意審核替代，原告最後於104年2月12日提出該證明（即大西洋公司與員工之勞保證明，見原告104年2月12日大飲企字第008號函），被告始於104年2月16日審核同意，至此遲延日數總計180日。
⒊「喫茶趣」：原告遲未依契約第4.11.6條規定於營運開始日
起6個月內引進原執行計畫書所列協力廠商「喫茶趣」，又未依契約第4.11.4條提出同質同等且商譽相當之協力經營企劃，被告授權代表人於103年7月10日函知原告應於103年8月20日前完成改善（北區工程處103年7月10日北總0000000000號函），逾期每日計違約金2萬元，原告於103年10月21日始提出芋圓王的替代申請（原告103年10月21日大飲企字第067號函），104年1月30日始提出契約副本，又依照原告準備書㈥狀第6頁至第7頁有關「喫茶趣」替代為「芋圓王」櫃位之一覽表可知，本櫃位亦係103年8月21日開始計罰，然原告至103年10月21日，始提出替代申請，單單這段期間就已經達到2個月計罰上限，原告提出申請後，因被告派員於現場試吃發現價格偏高，乃要求改善，原告改善後，被告即於103年12月12日審核同意替代，原告才又在104年1月30日提出契約副本，被告104年2月10日同意備查，完成全部改善事項，自103年8月21日計算至104年1月30日，總計遲延163日。
⒋「黑橋牌」：原告遲未依契約第4.11.6條規定於營運開始日
起6個月內引進原執行計畫書所列協力廠商「黑橋牌」，又未依契約第4.11.4條提出同質同等且商譽相當之協力經營企劃，被告授權代表人於103年7月10日函知原告應於103年8月20日前完成改善（北區工程處103年7月10日北總0000000000號函），逾期每日計違約金2萬元。然原告無視黑橋牌公司亦係計畫書所列協力廠商之一，且始終未依契約第4.11.6條規定進駐營運，亦未提出該公司之協力經營契約副本（協力經營契約副本之內容，契約第4.11.2條有明文應記載之事項，絕非區區一紙供貨契約），並以黑橋牌非連鎖餐飲為由，拒絕提出替代協力經營企劃，又從原告準備書㈥狀第11頁至第12頁有關「黑橋牌」櫃位之一覽表可知，兩造直到104年2月2日第二次協調會議，才在委員建議下，接受由原告自營該櫃位，販售黑橋牌商品，並提供假日熟食服務之替代方案，原告亦於104年2月12日以大飲企字第008函知被告，請被告同意導入，被告於審查後於104年2月16日函覆同意。
㈤再者，原告至今仍未提出確實證據說明本案違約金120萬元
有何過高情事，且兩造針對本契約，預立每日新臺幣2萬元之遲延違約金，係為避免將來證明損失困難，且亦有督促原告儘速履約之意，並設有2個月上限，以避免過度，契約條款之設計，已兼顧公平原則。且本案原告有4個櫃位均未導入當初承諾引進之廠商（此還不計其他最後通過替代申請之櫃位），且替代協力經營企劃一再遲延，本案係100年6月16日開始營運，截至104年仍在辦理協力廠商替換，此客觀違約情狀不可謂不嚴重。況原告遲延之日數，每一個櫃位均達百餘日，黑橋牌甚至仍未改善完成，計罰120萬元已屬寬厚；原告復主張本案未影響路人休憩飲食，要求酌減違約金，不僅與上述違約金條款設立之宗旨不符，亦違反當初兩造之合意，蓋原告與被告簽約前，應已研讀過契約條款，並接受條款之約定內容為是，更遑論被告透過促參制度將石碇服務區委由廠商經營，目的並非只要提供用路人一個用餐的地點而已，更係冀望透過民間廠商參與經營，提升服務品質，擺脫民眾對公共服務的刻板印象，且創造收益，嘉惠國庫。又原告自承該服務區經營以來權利金達成率僅由63.9%（預估權利金係原告於投資計畫書中自行估算），但將此一嚴重落差推卸給石碇服務區的地理位置，然原告當初參與招商時，對於石碇服務區之地理環境應已做過一番了解，且服務區開始營運後，國道5號車流並無異常滑落，原告主張營運績效不佳係石碇服務區先天因素云云，被告實難接受。依原告投資計畫第99頁規劃權利金第一年度至第四年度（100.7~104.6）應繳交金額為2401.7萬元，然實際權利金繳交金額為1536萬元，達成率63.9%，短收865.7萬元，深究其原因，應係原告遲未依執行計畫書規劃導入加盟連鎖櫃位，另一原因則係其原規劃三商巧福、吉野家、天仁喫茶趣、黑橋牌等加盟連鎖廠商品牌效益未能達成，致被告權利金短收損失；是故綜合考量原告履約期間延宕、違約情狀之重大，120萬元之違約金絕非嚴厲，原告之請求顯於法無據。
㈥為此聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於99年12月31日簽訂石碇服務區委託經營管理契約（卷
1第5頁），約定由原告受被告委託經營管理國道高速公路局石碇服務區（下稱石碇服務區），期間自100年6月16日起至106年8月31日止，惟原評選投資計畫書所列之合作經營廠商（即三商巧福、吉野家、喫茶趣等）未能進駐營運，被告於103年8月21日北總字第0000000000號函通知原告應繳納懲罰性違約金120萬元（卷1第34頁）。
㈡兩造於103年10月9日召開第一次協調會（卷1第131頁），復
於104年2月2日召開第二次協調會（卷1第132頁），原告不服協調會第二次協調會決議中有關「…因正排飯、黑橋牌仍未依限完成行政程序，依完成比例懲罰金違約金降為半數新台幣（下同）60萬元」之部分，乃於104年2月26日以大飲企字第011號函（卷1第35頁）提出異議，被告則於104年3月25日以北總字第0000000000號函函覆本案因原告提出異議致協調不成立，並命原告應於104年4月2日前繳納懲罰性違約金120萬元（卷1第133頁），惟原告屆期仍未繳納，被告於104年4月20日以業字第00000000000號函（卷1第134頁）通知兆豐國際商業銀行三重分行扣抵原告以定期存款設定質權之履約保證金，並通知原告於104年5月15日前補足120萬元差額，兆豐國際商業銀行已於104年4月28日將履約保證金4,171,900元扣除利息差額2,885元後，將4,169,015元匯入被告帳戶。
四、得心證之理由：㈠經查，原告主張之事實，業據原告提出委託經營管理契約、
交通○○○區○道○○○路局北區工程處函、原告公司函、櫃位替代比較表、三商行股份有限公司函、權利金明細表、交通○○○區○道○○○路局函、協力廠商設櫃同意書、經濟部函、供貨合約書以為佐證（卷1第5、53、151、224、249頁，卷2第52頁），被告則否認原告之主張，而以前詞為辯，並提出石碇服務區民間參與經營管理執行計畫書、公告、資格文件之審查項目及審查標準表、綜合評審會議答詢及議約補充說明、被告公司函、交通○○○區○道○○○路局北區工程處函、交通○○○區○道○○○路局函、「石碇服務區委託經營管理契約爭議」協調委員會協調記錄、第二次協調委員會協調記錄、財政部函、原告公司執行計畫書、協力廠商設櫃同意書以資為據（卷1第65、204、269頁，卷2第18、76頁），是本件所應審酌者為：本件原告有無違反系爭委託經營管理契約之情形？被告依系爭經營管理契約第11.1.3.1條約定按日計罰新臺幣2萬元違約金（合計120萬元），有無理由？原告依不當得利規定請求被告返還懲罰性違約金120萬元及自104年5月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？以下分別論述之。
㈡就雙方所簽訂委託經營管理契約約定之部分：
⑴依雙方所簽訂委託經營管理契約第4.11.2條約定：「服務區
內之餐飲、速食店、零售專櫃、自動販賣機等，乙方（即原告）如有委由其他專業廠商協力經營必要，其與協力廠商合作計畫之契約草案內容，應包括但不限於營業比例、營業項目、收取之權利金或租金，須事先於投資計畫書詳盡規劃，並自協力廠商進駐營業日起1個月內，乙方應將與協力廠商簽訂之正式契約副本報甲方（即被告）及甲方授權代表人備查。…」，第4.11.6條約定：「乙方經營管理執行計畫書規劃之協力廠商，除因有不可抗力情事發生，乙方應於營運開始日起6個月內引進該協力廠商進駐。」，第10.1.1條約定：「本契約所稱不可抗力情事，係指天災、事變等非雙方得合理控制或縱加相當注意亦無法防止、避免或排除，且足以嚴重影響本契約之履行者。」，第1.1.2.3條約定：「契約文件…3.經營管理執行計畫書」，第11.1.1.1條約定：「乙方如有任何違反本契約之義務、應辦理之事項或相關法令，甲方除得要求限期改善外…並依本契約之約定給付甲方懲罰性違約金」，第11.1.3.1條約定：「經甲方以書面通知期限改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，除本契約另有約定外，甲方得視情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每件每日新台幣貳萬元，有持續之情形者，得按日連續懲罰至改善為止。按日計算懲罰性違約金之收取，以2個月為上限。」，此有委託經營管理契約在卷可按（卷1第5頁），因此，依照上揭約定，原告參與招商時提出的「委託經營管理契約及投資計畫書」，於雙方簽訂委託經營管理契約後，即成為契約內容之一部分，原告即應依照執行計畫書之內容，引進導入所列協力廠商進駐營運之義務，除非具有「天災、事變」等等之事件且嚴重影響契約履行之情形外，原告應於開始營運日後6個月內完成執行計畫書之內容，否則即有給付遲延之違約，而原告如有委由其他專業廠商協力經營，乃為原告應履約內容之變更，則應於協力廠商進駐營業日起1個月內，將其與協力廠商間之契約副本，提出予被告備查，此項提送契約副本之行為，為原告引進協力廠商應遵守之程序，為原告契約義務之一部，如被告經限期催告仍不履行該義務，乃屬原告契約義務給付遲延，並無排除計罰違約金之情，而就按日計算懲罰性違約金之計算，乃應依照情節輕重而以每日2萬元並以2個月為上限，因此，如就依約履行之事項未履行、違反契約義務時，經以書面通知限期改善而未改善，即得按日計算懲罰性違約金，換算後為120萬元之上限，應堪確信。
⑵次依照委託經營管理契約第4.11.4條約定：「乙方於投資計
畫中規劃之連鎖加盟中式餐飲或西式速食協力經營廠商，因故不能進駐時，應另提送同質或同等且商譽相當之協力經營企劃，經甲方授權代表人核定後替代之。」等語，因此，若非因不可抗力情事之原因，原告無法依照執行計畫書引進導入協力廠商進駐營運時，原告即應依照委託經營管理契約第
4.11.4條之約定，即原告應提送「同質或同等且商譽相當之協力經營企劃」，經被告授權代表人○○○區○道○○○路局北區工程處核定後替代之，方屬符合委託經營管理契約所約定之內容，並非得由原告直接決定替代廠商進駐服務，又此核定替代之程序，係於原告因未能依照執行計畫書之約定引進導入之情形，換言之，乃原告違反委託經營管理契約之替代方案，本質上即屬原告違反約定時之補救措施，而完成核定替代程序後，乃發生協力經營廠商變更之效果，但委託經營管理契約並未約定完成核定替代程序後即排除委託經營管理契約其他約款之效果，因此，被告主張：依照委託經營管理契約契約原告應於營運開始日後6個月內引進執行計畫書上之協力廠商之義務，而本條係規定原定執行計畫書協力廠商無法進駐之替代方案，本屬原告契約義務，若原告無法依約引進，則應提出符合規定之協力經營企劃以進行核定替代程序，但原告於委託經營管理契約所約定之事項及義務以及遲延責任，並不因此免除，而被告已經限期催告原告仍不履行已屬遲延，即應依照委託經營管理契約之約定計罰違約金等語，即非無由，應堪採信。
㈢其次，就原告主張只要替代廠商進駐營運，即可認完成契約
義務，無須計罰違約金之部分，經查，委託經營管理契約第
4.11.2條約定：「自協力廠商進駐營業日起1個月內，乙方應將與協力廠商簽訂之正式契約副本報甲方及甲方授權代表人備查」，第4.11.4條約定：「乙方於投資計畫中規劃之連鎖加盟中式餐飲或西式速食協力經營廠商，因故不能進駐時，應另提送同質或同等且商譽相當之協力經營企劃，經甲方授權代表人核定後替代之。」，第4.11.6條約定：「乙方經營管理執行計畫書規劃之協力廠商，除因有不可抗力情事發生，乙方應於營運開始日起6個月內引進該協力廠商進駐。」，因此，原告應於營運開始日起6個月內，引進執行計畫書所記載之協力廠商進駐，或提出同質或同等且商譽相當之廠商，經被告核定後替代，並且於協力廠商進駐營業日起1個月內，將契約副本提出完成備查程序，其中，就替代之協力廠商是否具備「同質或同等且商譽相當」之要件，被告即有權就原告所提出之替代協力經營企劃進行實質審查，經核定後方能替代，而並非得由被告自行決定替代之協力廠商，另就契約副本提出完成備查程序之約定，乃係因被告係以協力經營廠商協助完成本件委託經營管理契約之履行事項，因而為備查程序之約定，且該約定並未因為原執行計畫書或替代協力廠商而有區分，是即均應於廠商進駐營運後1個月內提出契約副本，方與該約定相符合，而原告主張：廠商進駐賣場時，就已發生替代效果等情，即與委託經營管理契約前揭約定內容不符，尚不足採，應堪確定，因此，被告主張：原告之契約義務，包括：⑴執行計畫書規劃之協力廠商進駐、⑵或原規劃協力廠商不能進駐而改由相當廠商進駐並經被告核定後替代、⑶以及將契約副本提出完成備查程序，應堪採信。
㈣復就無法依照執行計畫書引進導入協力廠商進駐營運而變更
為其他協力廠商與改為自營之審核程序部分：按委託經營管理契約第4.5.17條約定：「乙方應依其經營管理執行計畫書負責執行本案委託經營管理業務。」，因此，經營管理執行計畫書乃為契約約定之履約內容，原告即應依照所提出之經營管理執行計畫書履約，若無法引進，即應按委託經營管理契約第4.11.4條所約定：「乙方於投資計畫中規劃之連鎖加盟中式餐飲或西式速食協力經營廠商，因故不能進駐時，應另提送同質或同等且商譽相當之協力經營企劃，經甲方授權代表人核定後替代之。」之程序以為替代，乃因進駐營運廠商為契約之內容，其變更無論是替代廠商進駐，或改由原告自行營運，均屬原執行計畫即契約內容之變更，而此項改變應由被告審查相關條件以確保符合委託經營管理契約第
4.5.17條約定之要件後同意，方能替代原約，且不論變更為其他協力廠商與改為自營，就契約內容之變更以及保持「同質同等商譽相當」之經營內容，形式上並無不同之處，均應經由被告核定後替代，應堪採信，因此，被告主張：被告之審查事項，即是確認原告所提出的替代企劃，是否符合「同質或同等且商譽相當」的條件，就廠商資料、服務內容、商品品項、價格等項目為比較，無論是替代廠商進駐或是原告自行營運，均應同為比較，以便確認符合替代之條件，尤其於原告自行營運時，為避免以自行營運之名義規避替代審查，以及確保服務品質，及若有消費糾紛時責任歸屬之確定，乃應提出諸如員工勞保資料作為自行營運之自營證明，乃非無由。
㈤又就原告所主張第三人旭順食品股份有限公司中正分公司進
駐經營，屬於原告自行營運而非協力經營廠商之部分：經查，原告大西洋飲料股份有限公司與第三人旭順食品股份有限公司中正分公司乃為不同之法人主體，本非同一人格，而原告亦未提出其他證據以資相佐，並無從遽以認定，尤其，原告於103年7月8日所提出與被告之大飲企字第043號函，係依照委託經營管理契約第4.11.2條之約定檢送協力廠商契約副本，亦即由原告與「旭順食品股份有限公司中正分公司（甜辣蹦）」所簽訂之美食廠商合約書以為附件，由此足見原告亦認為旭順食品股份有限公司中正分公司並非屬於原告自行營運，而是協力經營廠商經營，因而依約提出協力廠商契約副本，是原告前揭主張尚難認屬有據，並無足採，又「正排飯」之經營部分，其從業員工係屬旭順食品股份有限公司之員工，嗣於104年2月10日才以原告公司員工之身分申報勞工保險，並由原告於104年2月12日以大飲企字第008號函文請為櫃位替代（卷1第106頁），由此足見第三人旭順食品股份有限公司中正分公司於本件委託經營管理契約，包括於經營「甜辣蹦」及「正排飯」部分之期間，乃屬協力經營廠商，應堪確定。
㈥而就「黑橋牌」櫃位是否屬於餐飲櫃位部分：經查，原告所
提出之執行計畫書第91頁乃記載：「本次設櫃的協力廠商，皆為市面上知名的連鎖餐飲」、「區內預計導入的知名連鎖餐飲專櫃計有：三商巧福、吉野家、怡客咖啡、天仁喫茶趣、儂特利速食、黑橋牌食品」等語，此有執行計畫書影本、協力廠商設櫃同意書在卷可按（卷2第18頁），是原告乃以協力廠商「黑橋牌」作為連鎖餐飲專櫃之協力經營，又由原告所提出之由協力經營廠商「黑橋牌企業股份有限公司」出具之協力廠商設櫃同意書上亦記載「進駐服務區設立專櫃，提供：熟熱食、點心輕食、伴手禮販售，並遵守合約相關之管理」等語，此亦有協力廠商設櫃同意書在卷可按（卷2第20頁），是協力經營廠商「黑橋牌」所提供之服務，乃包括熟熱食、點心輕食之餐飲速食，亦符合原告將之規劃為連鎖餐飲專櫃協力經營之情節吻合，應堪確定，況且，若非屬於餐飲櫃位，即不能適用委託經營管理契約第4.11.4條替代申請之約定，則即無從替代變更委託經營管理契約及執行計畫書之內容，亦即應由原告於執行計畫書所記載之「黑橋牌企業股份有限公司」進駐營運，否則即屬違反委託經營管理契約之約定，從而「黑橋牌」櫃位原先設定由黑橋牌企業股份有限公司經營，嗣後因無法進駐營運，經原告於104年9月21日言詞辯論時主張：係改由協力經營廠商旭順食品股份有限公司進駐營運等語（卷2第41頁），豈非自承其已屬違反委託經營管理契約之約定，即非有據；因此，被告主張：依照原告執行計畫書之記載，原告本即安排黑橋牌公司作為連鎖餐飲服務之協力經營廠商，其提供「熟熱食、點心輕食、伴手禮販售」服務之經營，為原告執行計畫書承諾其應履行的義務，而「黑橋牌」櫃位屬於餐飲櫃位，則其原先設定由黑橋牌企業股份有限公司經營，嗣後因無法進駐營運，改由協力經營廠商旭順食品股份有限公司進駐營運，其變動即應依照委託經營管理契約第4.11.4條約定辦理等語，應堪採據。
㈦再就被告所主張原告有無違約及遲延天數之部分：
⑴三商巧福（替代廠商為甜辣蹦）之部分：原告並未引進執行
計畫書所記載之協力廠商「三商巧福」進駐營運，經被告授權代表人於103年7月10日以北總0000000000號函，通知原告應於103年8月20日前完成改善（卷1第129頁），原告則遲至102年9月27日以大飲企字第064號函提出「甜辣蹦」之替代申請（卷1第182頁），而該「甜辣蹦」係由替代廠商旭順食品股份有限公司中正分公司與原告簽訂美食廠商合作書以為經營（卷1第249頁），但因經被告等確認及現場試吃、要求補提資料、調整質量及售價之後，仍認為替代廠商「甜辣蹦」無法達到原廠商「三商巧福」之「同質或同等且商譽相當」的條件，而且原告未檢附旭順公司之商譽證明，被告乃決定不同意「由旭順公司經營甜辣蹦」的替代方案，並要求原告補提改善或另提替代方案（卷1第114頁），嗣於104年2月2日第二次協調會議時，經協調委員建議，被告方同意替代（卷2第43頁），因此，自103年8月21日起算至104年2月2日第二次協調會時同意替代止，合計為166天（期間原告雖於104年1月20日提出契約副本，但被告原本不同意此部分替代，而係於104年2月2日經協調委員建議才同意替代，即無從溯及認為於104年1月20日已經符合並完成替代程序，附此敘明）。
⑵吉野家（替代廠商為正排飯）之部分：原告並未引進執行計
畫書所記載之協力廠商「吉野家」進駐營運，經被告授權代表人於103年7月10日以北總0000000000號函，通知原告應於103年8月20日前完成改善（卷1第129頁），原告則遲至103年10月21日以大飲企字第067號函提出「正排飯」之替代申請，並遲至104年2月12日提出自營證明，以及至104年2月2日第二次協調會議時，協調委員建議原告提出勞保證明後由被告同意審核替代，之後原告於104年2月12日以大飲企字第008號函提出勞保證明（於此之前係由替代廠商旭順食品股份有限公司替代經營，卷1第106頁），被告乃於104年2月16日審核同意，因此，自103年8月21日起算至104年2月16日審核同意止，合計為180日。
⑶喫茶趣（替代廠商為芋圓王）之部分：原告並未引進執行計
畫書所記載之協力廠商「喫茶趣」進駐營運，經被告授權代表人於103年7月10日以北總0000000000號函，通知原告應於103年8月20日前完成改善（卷1第129頁），原告則遲至103年10月21日以大飲企字第067號函提出「芋圓王」之替代申請（卷1第186頁），並遲至104年1月30日提出契約副本（卷1第1115頁），但因經被告等確認及現場試吃發現價格偏高要求調整售價，經原告改善後，被告於103年12月12日審核同意替代（卷1第274頁），嗣經原告於104年1月30日提出契約副本，被告104年2月10日同意備查（卷1第253頁），因此，自103年8月21日起算至104年1月30日同意備查止，合計為163日。
⑷黑橋牌（改由原告自營以為替代，為兼賣黑橋牌商品及提供
假日熟食服務）之部分：原告並未引進執行計畫書所記載之協力廠商「黑橋牌」進駐營運，經被告授權代表人於103年7月10日以北總0000000000號函，通知原告應於103年8月20日前完成改善（卷1第129頁），但原告並未依約履行完成，嗣104年2月2日第二次協調會議時，經協調委員建議以原告自營該櫃位販售黑橋牌商品，並提供假日熟食服務作為替代方案，原告方於104年2月12日以大飲企字第008函陳明願意遵照決議內容，規劃於假日提供現場烤香腸熟食服務，而請准予櫃位導入（卷1第106頁），經被告審查後於104年2月16日函覆同意（卷1第107頁），但原告迄今並未依照委託經營管理契約前揭約定提出自營證明或符合之契約副本，至今仍未依約完成改善。
⑸因此，原告就上揭4個櫃位之遲延引進、遲延提出替代申請
及遲延提出契約副本之情形，其每一櫃位遲延期間均已超過100日，且黑橋牌部分至今仍未履約完成遲延狀態持續中，是被告主張依照委託經營管理契約第11.1.3.1條之約定，以懲罰性違約金計罰上限為2個月（60日）即120萬元作為計罰之依據，即難認有失公平之情形，是被告前揭主張，應堪採據。
㈧至就原告主張酌減違約金之部分：
⑴「按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體
現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」最高法院93年度台上字第909號、102年度台上字第32號判決意旨可資參照。
⑵經查，本件委託經營管理契約第10.1.1條約定：本契約所稱
不可抗力情事，係指天災、事變等非雙方得合理控制或縱加相當注意亦無法防止、避免或排除，且足以嚴重影響本契約之履行者，而本件履行期間並未據原告提出事證證明有何天災、事變等等不可抗力之情事發生，而原告並未於委託經營管理契約所約定之期限內履行，已如前述，而原告就本件有何不可抗力情事？或有情事變更非當時所得預料，依原有效果顯失公平之情狀，並未提出證據以資證明，尚無從遽以採據。
⑶其次，原告雖以商業環境欠佳、替代櫃位突然撤櫃，導致其
無法履行契約義務，為不可歸責於原告之事由以為主張，但是其所主張之前揭情節，與本契約所稱不可抗力情事並不相同，並無從遽以援引，另外，替代櫃位廠商乃原告所選擇作為協力經營廠商，其間之權利義務關係以及契約爭議，乃應由原告與與櫃位廠商議定，而於契約中擬定相關約款，以確定協力經營廠商確能進駐營運，而發生爭議時原告亦應與之協商處理，而此均非不能預見、避免及控制之事件，而係為原告履行委託經營管理契約所應負責之事項，並非被告所影承擔之責任，亦非得以作為酌減違約金之情節；況且，本件石碇服務區的地理位置並未有何變動，本為原告提出執行計畫書及簽訂委託經營管理契約時所應考量審酌，又本○○○區○○○○○道○號車流並無異常滑落，則原告主張營運績效不佳係石碇服務區先天因素所造成，即無從遽以認定，⑷從而，被告主張：本件並無不可抗力情事，亦無不可預見的
情事變更，因此無酌減違約金之事由存在本件契約條款及實際課予之違約金符合公平原則，原告要求酌減違約金，未提出應酌減之實據，並無從採信，而委託經營管理契約預立每日遲延違約金之上限，已經斟酌避免將來證明損失困難，且亦有督促儘速履約，及避免過度之考量，已兼顧公平原則等語，即非無由；因此，爰審酌本件有4個櫃位均未導入當初承諾引進之廠商，替代協力經營企劃遲延，本件於100年6月16日開始營運，至104年間仍在辦理協力廠商替換事項等等情事，足認違約情事之事項非少、期間非短等等情節，以及仍未完全履約完成且至今尚有未依約完成改善而持續違約之狀況，則懲罰性違約金以120萬元作為計罰之依據，即無從認有何過高不當之情。
五、綜上所述，原告就上揭4個櫃位之遲延引進、遲延提出替代申請及遲延提出契約副本之情形，其每一櫃位遲延期間均已超過100日，且黑橋牌部分至今仍未履約完成遲延狀態持續中，是被告主張依照委託經營管理契約第11.1.3.1條之約定，以懲罰性違約金計罰上限為2個月（60日）即120萬元作為計罰之依據，即難認有失公平之情形，且原告亦未提出證據證明本件有不可抗力情事或有情事變更非當時所得預料，依原有效果顯失公平之情狀，則原告請求酌減違約金，並主張被告應給付原告120萬元及自104年5月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 陳惠娟