臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1414號原 告 劉根旺訴訟代理人 崔百慶律師被 告 劉怜伶
劉金水訴訟代理人 蔡明和律師被 告 劉茂盛訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師複代理人 葉智文律師被 告 高劉金枝
周富貴梁劉寶琴劉金燦劉春田劉東波劉麗雪潘琇禎潘瑜萍潘立芸潘金仁李群(即李劉麗卿之繼承人)李運青(即李劉麗卿之繼承人)李運琮(即李劉麗卿之繼承人)上列當事人間塗銷地上權事件，本院於民國105年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告與原告公同共有座落新北市○○區○○段○○○○號土地設定權利範圍一三三點四二平方公尺之地上權，准予終止。
被告應協同原告將上項地上權登記塗銷。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號裁定要旨參照）經查，原告起訴之初聲明為：「先位聲明：㈠兩造公同共有座落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上設定權利範圍133.42平方公尺之地上權准予終止。㈡被告應協同原告將座落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上設定權利範圍133.42平方公尺之地上權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。備位聲明：㈠被告設定在座落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上權利範圍133.42平方公尺之地上權准予至民國104 年12月31日終止。㈡訴訟費用由被告負擔。」嗣於105 年3 月24日以民事辯論意旨狀，將上開聲明變更為：「先位聲明：㈠兩造公同共有座落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上設定權利範圍133.42平方公尺之地上權准予終止。㈡被告應協同原告將座落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上設定權利範圍133.42平方公尺之地上權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。備位聲明：㈠兩造公同共有座落新北市○○區○○段○○○○號土地上設定權利範圍133.42平方公尺之地上權准予至10
5 年12月31日終止。㈡訴訟費用由被告負擔。」，上開原告所為訴之變更，係基於同一基礎事實而主張，訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序加以解決，避免重複審理，核屬同一基礎事實，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，被告復對之無異議而為本案言詞辯論，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
二、被告劉怜伶、高劉金枝、梁劉寶琴、劉金燦、劉春田、劉東波、劉麗雪、潘琇禎、潘瑜萍、潘立芸(原名：潘依婷)、潘金仁、李群、李運青及李運琮未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體
一、原告主張、聲明㈠系爭座落新北市○○區○○段○○○○號土地(重測前為大坪林
段七張小段1 地號，下稱系爭土地) 之原所有權人劉盛輝等
7 人於昭和8 年( 22年) 6 月25日與兩造先人劉港簽訂「土地賃貸借契約書」( 下稱系爭契約書) ，將該系爭土地不定期限出租予劉港建屋( 下稱系爭租約) 。劉盛輝等7 人於38年10月間於系爭土地設定權利範圍133.42平方公尺之地上權予劉港，該地上權現登記為劉港之繼承人或再轉繼承人即兩造或兩造之被繼承人公同共有，經其子於54年間再為協議互為買賣後，門牌號碼新北市○○區○○路0 段○○○○○○地○○00號房屋( 已滅失多年) 歸劉金土所有、座落在系爭土地上之50號房屋歸被告劉金水所有，座落在系爭土地上之52號房屋歸劉金海所有，惟地上權並未隨地上物之移轉而辦理移轉登記。嗣系爭土地輾轉移轉為陳標和所有，陳標和於82年間提起調整地上權租金訴訟，經本院以82年度訴字第62
8 號判決劉港之繼承人於系爭土地上所設定133.42平方公尺地上權租金自82年1 月19日起調整為每年新台幣( 下同) 14萬4,094 元確定，之後系爭土地經法院拍賣( 債務人陳標和) ，原告於93年12月27日承受取得系爭土地所有權，並於94年1 月25日辦妥所有權移轉登記。接著原告以劉金水及劉金海為被告，訴請調整系爭租約之租金，經台灣高等法院以99年度上字第169 號判決認系爭租約應存於原告與被告劉金水及劉金海間，且系爭土地價值有漲昇為由，廢棄原判決改判被告劉金水及劉金海承租系爭土地面積232.47平方公尺土地之租金，應自98年4 月7 日起調整為每年按申報地價6 ％計算確定。因被告劉金水及劉金海欠租達2 年以上，經原告定期催告仍未給付，原告遂終止系爭租約，並經本院以101 年度訴字第1206號判決認定系爭租約於101 年3 月26日終止確定在案，參照最高法院67年台上字第1014號判例、91年度台上字第1831號判決及臺灣高等法院以99年度上字第169 號確定判決，系爭土地之租賃關係既已消滅，則依據系爭契約書所設定之地上權即失所附麗，應一併終止。
㈡退步言，若系爭地上權並未隨系爭租約之終止而一併終止，
惟劉金海與被告劉金水並非繼承劉港之系爭房屋所有權，故不論是劉港將系爭土地上之房屋贈與，或是劉樹、劉金海、劉金土及被告劉金水互為買賣，系爭地上權均未隨地上物之移轉而移轉，造成房屋與地上權分離，致系爭地上權之絕大多數公同共有人並未使用系爭土地，系爭地上權成立之目的顯已不存在，依民法第833條之1規定，除劉金海與被告劉金水外，其餘被告在系爭土地上並無房屋，而劉金海與被告劉金水雖在系爭土地上各有1 間房屋，但其系爭租約已因欠租而終止，且系爭房屋均為一層樓老舊平房，已建築80餘年，系爭地上權成立之依據與目的已不存在，應將系爭地上權予以終止。再者，依臺灣高等法院以99年度上字第169 號確定判決所認系爭地上權之設定係基於系爭租約而來，業經法院判決確定。而劉金海與被告劉金水與就系爭租約關係既已因欠租而終止，系爭地上權成立之目的亦顯已不存在，原告自得依民法第833 條之1 規定，請求以判決終止系爭地上權。
又系爭地上權既已終止，被告自應配合原告將系爭地上權予以塗銷，爰為先位聲明之請求。又縱認系爭地上權尚不應終止，則請求斟酌系爭房屋均為一層樓老舊平房，已建築80餘年，定系爭地上權之存續期間至105 年12月31日止，爰為備位聲明之請求。並聲明如上變更後之聲明。
二、被告答辯、聲明㈠被告劉茂盛：
1.本件由被告之祖父劉港於系爭土地上，設定權利範圍133.42平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）登記，並輾轉由被告劉茂盛父親即劉金海繼承後，再由被告劉茂盛現在與其他劉港之繼承人等辦理繼承上開系爭地上權登記，此並有原告提出系爭土地登記第二類謄本(下稱系爭土地登記謄本)可稽，倘原告就本件主張塗銷系爭地上權登記，則應就被告劉茂盛及其他被告等人，皆無或已喪失地上權登記之事實，負主張及舉證之責。次查系爭土地登記謄本記載，就系爭地上權係以「以建築改良物為目的」，是系爭地上權設立之目的，即係以系爭土地上有建築物為目的而存在，則原告請求塗銷系爭土地權則屬無理由。雖原告係以系爭土地之租賃契約因欠租而終止，而一併主張依據租賃契約所設定之地上權亦應一併終止，惟系爭地上權設立之原因及目的並非如原告所稱是依據租賃契約所設定系爭地上權，且地上權非以地上權人交付地租為必要。此復有最高法院67年台上字第3779號判例意旨可稽，原告曲解系爭地上權之設立原因及目的已有不當，又將交付地租與地上權聯結，更是於法不合。
2.原告在本件訴訟之前，已向被告劉茂盛及其他被告就系爭建物提出調整租金事件，經臺灣高等法院99年度上字第169 號判決確定，且於該判決不爭執事項中，未有「系爭地上權之設定係基於基地租賃契約而來」之文字記載，其意旨應指系爭土地上有租賃關係及地上權關係，但除支付租賃契約之租金外，無需再支付其他之對價，而非指出地上權與租賃關係作相同結果之認定，且縱在判決書理由中載述，亦非可拘束被告。另給付租金及終止租約事件，經本院101 訴字第1206號判決確定，依該判決可知，設定地上權非以成立租賃關係為必要，原告所稱系爭土地權之設定係基於基地租賃契約應非事實，亦與系爭土地權之登記「其他登記事項：以建築改良物為目的」等情不符。系爭建物供人居住使用，亦是可達相當經濟上目的之建築物，符合當初設定地上權之目的，被告所有之座落於系爭土地之52號房屋位於繁榮地點，且有正常供人使用及營業之情事，迄今皆未改變，系爭地上權成立之目的，即建築改良物尚屬存在，其成立之目的尚未消滅，建築物之目的，仍然有效存在，且未喪失，原告以系爭建物已屬老舊、建築80餘年，而主張終止系爭地上權云云，應無理由，被告是依地上權使用座落於系爭土地之52號房屋。另原告備位主張系爭地上權之存續期間應至105 年12月31日毫無依據，因不知此一日期如何決定，且與被告所有之上開建物目前尚供人使用、營業之用等情應有牴觸，且民法第841條亦證明原告備位聲明，並無理由。另原告援引99年2 月3日所增訂之民法第833 條之1 ，作為終止系爭土地權之依據，惟依民法物權施行法第1 條後段所載不溯及既往原則，本件系爭地上權應無上開法條之適用。
3.聲明：原告先位、備位聲明均駁回。㈡被告劉金水與原告達成和解，並提出民事陳明狀同意將地上
權予以塗銷，但訴訟費用應由原告負擔。(本院卷二第41、55頁背面)。
㈢被告周富貴抗辯其為名義地上權人，並未使用收益之，也未負擔稅捐，並請求駁回原告之訴。(本院卷二第84頁背面)。
三、不爭執事項㈠座落新北市○○區○○段○○○ ○號（土地重測前為大坪林段
七張小段1 地號土地；下稱系爭土地），原所有權人劉盛輝、劉寶貝、劉宗甲、劉宗英、劉金福、劉盛南、劉盛東等7人於昭和8 年（22年）6 月25日與劉港簽訂「土地賃貸借契約書」，將該地不定期限出租予劉港建屋。
㈡系爭土地原所有權人劉盛輝等7 人於38年10月間協同劉港於
系爭土地設定地上權，設定權利範圍為133.42平方公尺，該地上權現由劉港之繼承人或再轉繼承人公同共有。
㈢劉港生前於54年5 月10日將其所興建之系爭房屋分配予其子
，其中建物門牌新北市○○區○○路0 段00號房屋（按座落在寶強段329 地號上）歸劉金土（繼承人為原告、被告劉怜怜）所有、同路段50號房屋（座落在系爭土地上）歸劉金水所有、同路段52號房屋（座落在系爭土地上）歸劉金海（繼承人為被告劉茂盛）所有。
㈣系爭土地（地號：新北市○○區○○段○○○ ○號）登記第二
類謄本（其土地他項權利部登載「其他登記事項：以建築改良物為目的」）且未登記有存續期間。
四、依兩造攻防，本件應判斷者為：原告得否依民法第833條之1之規定，終止系爭地上權？以下說明本院認定理由：
㈠原告得以另案確定判決認定其已合法終止租約及部分被告未實際使用系爭土地，請求終止系爭地上權：
1.按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。另「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。
」，民法物權編施行法第13條之1 亦有明定。該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。被告劉茂盛抗辯本件無上述規定之適用云云，與前揭法律明文規定不符，無可採取。
2.次查，民法物權編施行法第13條之1 及第13條之2 ，於99年
2 月3 日增訂公布時，雖未將民法第836 條第1 項之修正內容，列入第13條之1 中，明定亦得適用於修正條文施行前未定期限之地上權，惟經比對修正施行前第836 條第1 項，亦有地上權人欠租達2 年之總額者，地上權人得撤銷其地上權之規定，則修正施行前第836 條第1 項之規定，於審酌土地所有權人依民法第833 條之1 之規定主張終止地上權時時，即得併予參考。亦即，若係有對價之地上權，土地所有人之一方，係以收取租金為設定地上權之目的，於地上權人未依約給付租金時，得認土地所有人一方之設定地上權目的已無法達成而消滅。
3.被告劉茂盛雖引用最高法院67年台上字第3779號判例要旨，抗辯縱使租約經終止，原告仍不得終止系爭地上權云云。惟查，上最高法院判例要旨全文為「地上權非以地上權人交付地租為必要。原審僅以上訴人之前手無償使用系爭土地，即認上訴人不得主張因時效取得地上權，自有未合。」經比對該判例之基礎事實，主要在說明時效取得地上權不以有交付地租為必要，與本件被告劉茂盛於民法物編99年2月3日修正公布前及其後均有積欠租金之事實（見本院101年度訴字第1
206 號確定判決）不同，是本院自不受上判例之拘束。經依系爭土地於昭和8 年（22年）6 月25日所簽訂「土地賃貸借契約書」後，於38年10月間協同劉港於系爭土地設定系爭地上權之時序先後，應足以推認設定系爭地上權之目的並非無償使用系爭土地，系爭地上權應係以支付租金，為使用之對價，此亦有本院82年度訴字第628 號判決影本（見本院卷一第35-42 頁）在卷可資佐證。則依前揭之說明，原告依被告劉茂盛欠租且經終止租約之事實，請求依民法第833 條之1之規定，終止系爭地上權，即非無據，而可採取。至被告劉茂盛另抗辯系爭52號房屋仍繼續使用收益，系爭地上權目的並未消滅云云，惟民法第833 條之1 之規定，係在兼顧所有人與地上權人之利益，此觀該條修正說明即知，準此，土地所有人設定地上權之目的，亦應併予考量，而不得全依地上權人設定地上權之目的為唯一考量之基礎，是縱被告劉茂盛抗辯其設定系爭地上權之目的仍未消滅為真，亦未改其欠租且租約遭終止之事實，而不得依之為拒卻原告終止系爭地上權之理由，是被告劉茂盛上項抗辯，亦無可採。
4.另查，系爭地上權設定登記時，未有存續期間登記等情，有系爭土地第二類謄本在卷（見103 司店調字第404 號卷第7-
9 頁）可查，且如前述為兩造所不爭，則依前述民法物權編施行法第13條之1 之規定，本院自得依民法第833 條之1 之規定妥為審酌。被告周富貴雖抗辯其不同意原告終止系爭地上權，惟其同時自承並未實際用系爭土地( 本院卷二第84頁背面) 。經審系爭地上權設定面積為133.42平方公尺，遠小於系爭北新路3 段50號（被告劉金水使用，使用面積86.59平方公尺）、同段52號房屋（被告劉茂盛使用，使用面積92.23 平方公尺）使用系爭330 地號土地之面積（見台灣高等法院99年度上字第169 號卷第83頁），且系爭330 地號土地之其餘部分，分別遭北新路三段、寶安街占用（見本院101年度訴字第1206號卷第137 頁），準此，即堪認除被告劉金水、劉茂盛以外之其他被告，已無實際依系爭不定期地上權之設定內容，行使地上權，並得認原告得依民法第833 條之
1 之規定，終止被告劉金水、劉茂盛以外其餘被告之地上權。至於被告劉金水之部分，另據其具狀同意原告終止( 本院卷二第41頁) ，依原告與被告劉金水之合意，被告劉金水所有之系爭地上權，亦應併予終止。
㈡從而，原告本所有人之地位依民法第833條之1之規定，終止
系爭地上權，並請求被告應協同辦法塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。又原告先位之聲明已經判決，則其備位聲明及主張之部分，乃不贅為認定。又本件原告請求法院終止地上權，為形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟類似，由敗訴之當事人負擔訴訟費用即顯失公平，爰酌量上情，命由兩造各負擔訴訟費用1/2。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第78條、第80條之1、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 王文心