臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1497號原 告 臺北市政府文化局法定代理人 謝佩霓訴訟代理人 李元德律師被 告 遠雄巨蛋事業股份有限公司法定代理人 趙藤雄訴訟代理人 絲漢德律師
陳引超律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬捌仟肆佰壹拾柒元及自民國一百零四年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣貳拾伍萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾伍萬捌仟肆佰壹拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴原聲明第一項求為：「被告應給付原告新臺幣（下同）167萬2,310元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」，嗣於起訴狀繕本送達被告後，於民國105年1月14日以民事訴之聲明擴張、陳報暨準備書㈤狀變更聲明為：「被告應給付原告246萬8,647元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷一第3頁背面、第228頁背面），核原告前揭所為應屬聲明之擴張，揆諸前開法條，並無不合，自應准許。
二、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件原告法定代理人原為倪重華，嗣本院審理期間變更為謝佩霓，業據新任法定代理人謝佩霓具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第257至259頁），核無不合，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告為松山文創園區鍋爐房（下稱系爭鍋爐房）之管理機關
，被告則為「臺北文化體育園區－大型室內體育館臺北大巨蛋BOT案」之臺北大巨蛋工程（下稱大巨蛋工程）施工廠商，並依該案契約設定登記為臺北大巨蛋工程座落基地臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號土地之地上權人。又原告於102年5月6日依臺北市市有公用房地提供利用辦法第3條規定辦理公開招標，於同年7月17日決標予訴外人三井選商有限公司（下稱三井公司），並於同年11月29日與三井公司就系爭鍋爐房締結「臺北市市有公用房地提供使用－松山文創園區鍋爐房行政契約（下稱鍋爐房契約），約定三井公司每年應給付房地使用費212萬3,570元，第1個月至第11個月每月繳納18萬5,812元，第12個月則繳交18萬5,814元，使用期間自為103年1月1日起至105年12月31日止，原告於102年12月間與三井公司完成點交，並經三井公司確認點交時系爭鍋爐房處於可以使用之狀態。
㈡依被告提送且經原告核定之「臺北文化體育園區整體規劃案
體育園區古蹟及歷史建築物施工維護計畫（下稱系爭施工維護計畫）」第六章施工期間監測計畫明揭：「…本工程鄰近古蹟，為深開挖建築工程，為有效掌握工程施工期間之工址調查、工程安全控制、施工情況變化、防止公害發生、提昇工程技術等功能，經由裝設之監測儀器來控制工程及鄰近設施所產生之變化，並研判本基地基礎施工及鄰近結構之安全性，以作為施工管理之依據及參考」，是當古蹟之沉陷量超過監測之警戒值或行動值時，原告依系爭施工維護計畫得請求被告採取處理措施，且依該計畫第六章第五節之規定，當觀測結果介於警戒值以上，小於行動值時，被告應採取「繼續施工，增加監測頻率，準備應變措施」之處理方式；惟若當觀測結果達到行動值時，被告應採取「暫停施工，檢討原因，並採取適當措施後方可施工」之處理方式。故於行動階段，被告應採「⒈暫停開挖作業，架設支撐，並提高預壓；⒉採用低壓填縫灌漿，或其他土壤改良方式，再依鄰地結構資料檢討安全性；⒊盡量減少鄰房側之施工載重；⒋加密觀測。」等適當措施。
㈢期後被告展開大巨蛋工程之地下開挖工程，惟因施工造成鄰
近之松山文創園區發生大規模沉陷問題，於102年8月間造成系爭鍋爐房沉陷量達21MM而進入警戒階段，另護城河圍牆及警衛室（檢查哨）沉陷量約達32MM進入行動階段。依系爭施工維護計畫之規定，結構沉陷點達行動值時，應暫停開挖，並採取低壓填縫灌漿等方式處理；因而被告即檢送松山文創園區建築物基礎保護及補強計劃書予原告，原告乃於102年11月14日召開「松山文創園區建築物基礎保護及補強計畫」審查會議，要求被告應立即改善沉陷災害，並盡速補強系爭鍋爐房結構，施作試挖及灌漿工程，以避免古蹟受到持續性損害。復因施作鍋爐房地盤改良灌漿工程之須要，被告遂依建築法第63條、營造安全衛生設施標準第8條第1款、建築技術規則施工編第150條及營造安全衛生設施標準第11條第4款等規定，自103年2月21日起於包括系爭鍋爐房在內之松山文化園區四周配合低壓灌漿施工範圍搭設甲種圍籬迄今，由警衛管制人員之進出，導致三井公司自被告架設甲種圍籬時起即無法進駐使用系爭鍋爐房，三井公司因而要求原告賠償退還其自103年1月起至103年6月間已繳交之房地使用費，並表示自103年7月起不再向原告繳交房地使用費。被告之所以須施作灌漿改良工程，即代表系爭鍋爐房業因大巨蛋工程施作不當，造成系爭鍋爐房之持續沉陷，被告有侵權行為，至為明顯。而前開規定係為避免人員擅自進入工地場所發生意外，所明文要求施工場所應架設圍籬管制人員進出之規範，本件系爭鍋爐房因沉陷量達行動值而無法使用，須進行地盤改良灌漿等工法予以補救，故設置甲種圍籬之行為係顯示系爭鍋爐房已無法使用之表徵，縱無前開相關規範，系爭鍋爐房實際上已有安全疑慮，亦不應讓三井公司進駐經營餐廳，開放人員自由進出，故被告於系爭鍋爐房四周架設甲種圍籬之行為，實係前開加害行為之一部。
㈣復參酌被告自101年5月15日迄今均就臺北文化體育園區製作
「臺北文化體育園區大型室內體育館開發計畫案松山菸廠古蹟及歷史建築監測月報告（下稱監測月報告）」，監測範圍包含古蹟建築物沉陷點觀測、古蹟電子式傾斜計觀測及古蹟地面沉陷點觀測，依上開監測月報告附錄Ａ之「沉陷點-歷時曲線圖-LOANI05」所載SB-48、SB-49及SB-50與「沉陷點-歷時曲線圖-LOANI06」SB-51、SB-52、SB-53、SB-54、SB-5
5、SB-56等系爭鍋爐房建物沉陷點之監測值，位於系爭鍋爐房建物四角及兩側之SB-48、SB-49、SB-50、SB-51、SB-52及S B-53之觀測所得數值，皆遠低於行動值，而SB-51、SB-52及SB-53之觀測所得數值較SB-48、SB-49及SB-50更低，而形成由SB-48、SB-49及SB-50此三點所形成之直角向SB-51、SB-52及SB-53此三點所形成之直角傾斜之趨勢，且SB-51、SB-52及SB-53離被告之大巨蛋工程工地較近，是以由前開監測鍋爐房建物沉陷點所得數值變化對照「臺北文化體育園區－大型體育館新建工程施工進度表」，系爭鍋爐房建物沉陷點即SB-48、SB-49、SB-50、SB-51、SB-52及SB-53之數值，確實隨被告之施工進度而下降至低於行動值，足證系爭鍋爐房建物之沉陷確係因被告施工行為所致，與被告施工行為間確有相當因果關係，甚為明顯。
㈤另被告所提出之「松山文創園區建築物基礎保護及補強計畫
」於103年3月6日經原告審查會議通過後，被告即開始進行鍋爐房周邊基礎之補強低壓灌漿工程，然因被告施作不當，導致系爭鍋爐房地面溢漿隆起，並造成室內地盤及牆壁柱間發生破裂之損害，原告為暸解溢漿情形遂於103年4月30日邀集專家學者辦理現場勘查，會勘後要求被告降低灌漿速度，並於灌漿完畢後挖除重作系爭鍋爐房室內地坪及修復磚牆與柱等結構物裂縫，故被告於完成系爭鍋爐房灌漿後，負有補救系爭鍋爐房地坪及結構物損害之義務，俟系爭鍋爐房室內修復完畢後，系爭鍋爐房補強計畫方告完工。雖被告辯稱其調派工班開挖系爭鍋爐房室內地坪，係為協助三井公司於系爭鍋爐房底埋設電路管線之需求云云，惟被告施作鍋爐房周邊基礎補強低壓灌漿工程，故導致訴外人宏宇機電有限公司（下稱宏宇公司）向原告承包之松山文創園區高壓變電站設備暨專案辦公室裝修工程，無法繼續進行變電箱及高壓電管路之施工，遂向原告申請暫時停工，並因被告將進行系爭鍋爐房之地坪修復及挖除鋪面重作，原告始同意宏宇公司與三井公司所提出之預埋管線計畫，由宏宇公司檢送變更設計後之預埋管線計畫，請被告併同於系爭鍋爐房地坪修復時施作預埋管線計畫，被告此部分所辯，要與事實不符。依此，被告進行系爭鍋爐房灌漿補強工程、架設甲種圍籬後，三井公司因無法進駐使用系爭鍋爐房而拒繳房地使用費，致原告受有無法收取使用費之損失，原告無法提供系爭鍋爐房與三井公司使用，與大巨蛋工程顯有因果關係。
㈥再者，103年5月22日起連日大雨導致被告裝設於系爭鍋爐房
旁煙囪之電子監測儀器發生故障，被告後續以經緯量測後發現煙囪傾斜量施工前1/89（向鍋爐房側）增加至1/67，原告並於103年5月27日接獲被告通知前開情事，原被告及文資委員乃於103年6月3日至系爭鍋爐房進行現場會勘，認定系爭鍋爐房煙囪之變化應是附近施工所導致，故103年6月4日研商松山文創園區鍋爐房地盤改良灌漿後續處理事宜會議記錄結論第一點記載：「大巨蛋主體開挖，中央部分已深達13米，雖週邊仍保留扶壁及土體，仍是潛在造成連續壁變形重要因素之一」，同日會議中，因系爭鍋爐房煙囪為古蹟，同時請被告就系爭鍋爐房煙囪之長期安全性及後續扶正擬定相關計畫。被告雖辯稱系爭鍋爐房煙囪傾斜係因103年5月21日之強震所致，與被告所為大巨蛋工程欠缺相當因果關係云云，然依中央氣象局地震測報中心第70號有感地震報告，該區域震度為2級，僅為歷時短暫的輕微搖晃，於震度分級上僅為「輕震」，並非被告所稱之「強震」，要與被告所辯系爭鍋爐房煙囪傾斜係因「強震」所致不盡相符；且系爭鍋爐房及煙囪之傾斜觀測儀器雖於103年5月21日地震發生時故障而無法監測，惟自監測月報告（103.05.16～103.05.31）所載古蹟電子式傾斜觀測曲線圖以觀，於103年5月21日地震發生後，臺北文化體育園區整體傾斜量皆未發生明顯變動，甚至不變，且與103年5月21日地震發生前觀測所得數值相差無幾或相同，顯見前開地震對於整體園區並影響，被告辯稱系爭鍋爐房煙囪之傾斜與地震有關云云，顯無實證可稽。另參被告所提「松山文創園區鍋爐房煙囪灌漿抬昇扶正計畫書」第1.
2.1節，關於研判鍋爐房煙囪傾斜量增加之原因記載：「彙整鍋爐房、煙囪歷次傾斜量量測結果，配合期間發生之事件，研判煙囪傾斜量增加之原因，依時序條列如下：⒈巨蛋基地鄰鍋爐房附近區域之區域施工。⒉.鍋爐房南側排樁及CCP施工。⒊鍋爐房及煙囪地盤改良灌漿施工。⒋花蓮地震。」可知，該計畫書明確載明，地震並非造成系爭鍋爐房傾斜之唯一原因，此亦為被告所不否認，遑論強度僅為震度2級之地震實不足以中斷被告施工行為之因果關係，是被告主張因地震造成因果關係中斷云云，顯不可採。
㈦再依臺北市政府103年4月2日府環技字第10300726600號函說
明三提及：「經查核松山菸廠古蹟及歷史建築監測月報告，古蹟建築物沉陷點（SB-17、SB-13）及古蹟沉陷點（SG-17）分別於102年3月8日及同年3月11日、5月13日達警戒值，貴公司（即被告）未立即停止施工，未依環境影響說明書古蹟維護計畫（P.8-58）執行」及依臺北市政府環境保護局104年3月31日北市環秘㈠字第10432159600號函：「經查貴公司（即被告）104年2月『臺北文化體育園區大型室內體育館開發計畫案松山菸廠古蹟及歷史建築監測月報告』顯示有古蹟地面沉陷點、古蹟建築物沉陷點及古蹟電子式傾斜計等監測項目達行動值，本局104年3月13日至本案基地辦理環境影響評估監督，發現本開發案地下4樓開挖中，未依旨揭環境影響說明書古蹟維護計畫所載執行…。」可知，被告所施作大巨蛋工程造成松山菸廠（包含本件系爭鍋爐房煙囪）所坐落土地持續沉陷，致違反被告自行提出之「臺北文化體育園區整體規劃案一體育園區（重新辦理環境影響評估）替代方案環境影響說明書」之古蹟維護計畫而屢遭裁罰，此違反環境影響評估法之事實，亦同樣違反前開建築法之規定。依上所述，被告所施作大巨蛋工程與系爭鍋爐房煙囪傾斜值過高間，顯然具有相當因果關係。縱地震係造成鍋爐房煙囪傾斜值過高之主要原因，惟其震度僅為2級，而臺灣發生震度2級之地震應屬常態，於101年5月至103年5月間即有22次，且臺北市信義區亦位處斷層帶。自大巨蛋工程之量體、距離及前開地理因素以觀，被告理應於制定及履行「臺北市文化體育園區整體規劃案－體育園區（重新辦理環境影體評估）替代方案環境影體說明書（原證14）」時，即將地震對鍋爐房煙囪所產生之影響考量在內。是以，縱地震係造成鍋爐房煙囪傾斜值過高之主要原因，亦係因為被告於大巨蛋工程施作過程中未盡其依古蹟維護計畫維護古蹟所致，本件原告所受損害與被告所施作之大巨蛋工程間，仍具有相當因果關係。
㈧另被告雖辯稱就103年7月起至104年3月止該段期間三井公司
無法進駐系爭鍋爐房之緣由係因安裝電路管線而「發掘出地下舊有構造物，需等待原告勘驗評估、討論審核修復計畫」所致云云，然若非被告進行灌漿補強工程時施作不當，致需開挖重作鍋爐房室內地坪，以修補鍋爐房室內結構損害及裂縫，否則被告不會有開挖地坪之行為，亦無機會發掘鍋爐房地下舊有構造物，而須停工待原告文資工作審定。且依前開監測月報告（104.06.16～104.06.30）附錄Ａ之「沉陷點-歷史曲線圖-LOANI05」及「沉陷點-歷史曲線圖-LOANI06」所示，SB-48至SB-53等沉陷點觀測值於103年11月至104年7月間皆達行動值，縱令被告未於103年7月底發現地下舊有結構物，系爭鍋爐房仍處於不能使用之狀態，三井公司無法進駐使用系爭鍋爐房與被告施工行為間之因果關係，實不因舊有構造物之發現而使之中斷，甚為灼然。
㈨依上所述，被告為大巨蛋工程坐落基地之地上權人，其於進
行大巨蛋工程建築時，因施工不當，造成鄰地即系爭鍋爐房坐落基地地層下陷，並致系爭鍋爐房傾斜值過高達到行動值，受有損害並生危險而無法繼續使用，進而造成原告無法依已簽訂之鍋爐房契約收取房地使用費之損害，被告施工顯已有違反民法第794條、800條之1、建築法第69條前段及建築技術規則建築構造編第62條第1項等規定之情事，被告並有過失，原告自得民法第184條第2項規定請求被告負損害賠償責任。而原告因此無法依鍋爐房契約提供鍋爐房予三井公司使用，而受有喪失取得系爭鍋爐房使用費之損害，於103年2月21日起至104年3月1日止，合計246萬8,647元。包含以下費用：⒈原告本應退還三井公司自103年2月21日至6月底房地使用費合計75萬8,417元，經與三井公司協商該筆75萬8,417元暫不退還，作為折抵三井公司將來再度進駐使用系爭鍋爐房所應繳之房地使用費，此段期間無法收取之房地使用費自屬原告之損害。且原告於上開期間因收取房地使用費而已依法繳納之營業稅3萬7,920元，此亦為原告因系爭鍋爐房無法利用所生損害之一部分，原告得一併請求被告賠償之。⒉三井公司自103年7月1起即停止依鍋爐房契約繳納房地使用費，至104年3月止之房地使用費損失共計167萬2,310元（計算式：18萬5,812元8＋18萬5,814元），原告自得向被告請求此部分預期利益之損失；故自103年2月21日至104年3月31日止，原告因無法收取系爭鍋爐房房地使用費及已繳納之營業稅損失總計為246萬8,647元（計算式：75萬8417元＋3萬7,920元＋167萬2,310元）。為此，爰依民法第184條第2項規定請求被告負損害賠償責任等語。並聲明：⒈被告應給付原告246萬8,647元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告為系爭鍋爐房之管理機關，被告則為大巨蛋工程之起造
人，並依該案契約設定登記為臺北大巨蛋工程座落基地臺北市○○區○○段○○段00000地號土地之地上權人。松山文創園區與大巨蛋工程所在地相鄰，且均為以往松山菸廠之範圍，而位於松山文創園區內之系爭鍋爐房及煙囪係建造於日據時期之歷史古蹟，考量古蹟之結構及基礎均較為脆弱，故被告於100年6月30日取得大巨蛋工程建造執照後，即於100年9月20日向訴外人台灣省土木技師公會申請辦理施工前鄰房現況鑑定，並發現系爭鍋爐房本體該時已有沉陷問題，煙囪頂端亦有鋼筋鏽蝕及混凝土風化狀況嚴重之問題，且煙囪因位處軟黏土層已生傾斜（傾斜量為1/89），被告評估大巨蛋工程貿然動工，恐將使煙囪傾斜量提升，甚而引發坍塌，為防止鄰損並盡維護古蹟之責，決定先進行維護計畫，包括施以「微型樁」工程強化鍋爐房地基，以及於煙囪底部施作鋼架保護以防止繼續傾斜，並於頂端風化區施作鋼絲網包覆，防止風化混凝土塊掉落等工程後，始進行大巨蛋工程，並提交系爭施工維護計畫，承諾於煙囪傾斜量達1/74時，系爭鍋爐房沉陷或煙囪傾斜量達行動值時，雖系爭鍋爐房於使用上尚無安全疑慮，被告仍將進行系爭鍋爐房灌漿及煙囪扶正等工程。否則主管機關豈有可能同意被告於101年4月17日進行大巨蛋工程建照開工？足見被告已依建築法規對系爭鍋爐房落實必要防護，並無違反保護他人法律之情事。
㈡嗣於103年5月21日臺灣地區發生芮氏規模5.9之強震，加以
連日豪雨，對位處軟黏土層之煙囪無疑雪上加霜，經被告實地量測，發現煙囪經歷強震豪雨後傾斜值增加，即由施工前之1/89提高為1/67，由於已逾1/74之傾斜行動值，被告旋將上情知會原告並於103年7月11日檢送「松山菸廠鍋爐房煙囪灌漿抬昇扶正施工計劃書」予原告審查，以爭取修繕時效，惟歷經原告多次審核，於104年1月8日始獲原告審查通過，准許被告進場維修，距發現煙囪傾斜值增加之日已逾半年，然被告仍一本維護古蹟之初衷，加緊搶修完成煙囪扶正工程，嗣經原告派員會勘，證實被告扶正工程成效甚佳，已幾近回復到大巨蛋工程施工前之狀況。又於103年5月間之強震過後，被告發現鍋爐房煙囪傾斜值大幅增加，當下即評估應係因地震豪雨造成煙囪坐落地之土壤更為鬆動所致，即地震豪雨等天災應為本件系爭鍋爐房及煙囪大幅傾斜之主因，後因原告並無判斷煙囪傾斜原因之能力，故需尋求被告之專業意見，此由兩造間同年6月3日會勘結論記載「請遠雄巨蛋公司於三天內確認煙囪傾斜原因。」可知。經被告分析認定，由於煙囪於大巨蛋工程施工前即以鋼架保護底部，是煙囪傾斜與大巨蛋工程應無關聯，探究其因，應係煙囪位處軟黏土層（此有訴外人倪至寬委員之意見：本工程（指鍋爐房地盤改良灌漿）地盤為留公河流沖積的軟黏土層可佐），加以103年5月21日之強震與連日豪大雨，造成煙囪基座與已屬軟黏之地基益發鬆動所致，與大巨蛋工程實不具相當因果關係。然原告方出席委員仍認為煙囪傾斜與大巨蛋工程無法脫鉤，會後被告慮及古蹟維護以及系爭施工維護計畫中就警戒值或行動值及其相應處置之規範，均為被告對原告維護古蹟之承諾，並非被告侵害古蹟時之維修準則，且當古蹟沉陷達警戒值或行動值，非即表示古蹟無法使用，系爭施工維護計畫古蹟之警戒值與行動值雖分別設定為結構沉陷點達20MM及25MM，然此一下沉幅度甚小，並不影響建築物之日常使用，僅出於維護古蹟之立場，故兩造皆以較高標準進行修繕，是縱古蹟沉陷達警戒值或行動值，亦非謂古蹟已無法使用，此參被告102年10月25日函文所載：「說明：…古蹟區鍋爐房及製菸工廠部分沉陷點沉陷量目前雖已超過安全監測管理行動值（25MM），惟綜合監測及鑑定結果，古蹟建物沉陷目前尚屬於相對均勻沉陷，且無結構損害及安全疑慮狀況…」亦明，惟被告基於前開對原告之承諾，並考量與其耗費時日釐清責任歸屬，不如盡速依據系爭施工維護計畫進行煙囪扶正工程，研擬煙囪扶正計畫書，故被告未再探究煙囪傾斜主因，並將資源全數投入於煙囪扶正計畫。依此，被告就系爭鍋爐房煙囪大幅傾斜之原因固未提出正式報告，然由地震、豪雨、軟黏土層等因素綜合評估，足以推斷煙囪傾斜乃天災所致，要與大巨蛋工程之施作無涉，且被告基於維護古蹟之承諾，當監測發現煙囪傾斜達行動值時，不問傾斜原因是否與大巨蛋工程有關，即依據系爭施工維護計畫派員進行扶正工程，尚不得據此推論被告默認煙囪傾斜乃因大巨蛋工程所致，亦不得以當監測發現系爭鍋爐房沉陷量達行動值時，被告依原告指示於103年2月21日起在系爭鍋爐房四周搭設甲種圍籬以進行鍋爐房地盤改良灌漿工程，用以穩固鍋爐房地基，即認系爭鍋爐房沉陷乃大巨蛋工程所致。
㈢被告於103年2月間於系爭鍋爐房四周曾進行地盤改良灌漿工
程，藉以穩固系爭鍋爐房地基，避免系爭鍋爐房發生傾斜（並非將系爭鍋爐房由行動值拉回安全值），是以系爭鍋爐房地基已然穩固，縱仍處於行動值狀態，亦僅係地勢稍稍下沉，並無不能使用或坍塌之疑慮。而被告自103年2月21日起依建築法等規範於系爭鍋爐房四周搭設甲種圍籬以利施工，係基於原告要求被告依系爭施工維護計畫進行鍋爐房地盤改良灌漿工程所需，該灌漿工程既應原告要求而為，非因大巨蛋工程損害鍋爐房而起，即從無將此致三井公司無法進駐系爭鍋爐房之責歸咎於被告，自屬當然。
㈣又三井公司承租系爭鍋爐房後，認為系爭鍋爐房現有電力尚
不敷日後進駐使用，故向原告表達自行於系爭鍋爐房地底埋設電路管線之需求，經原告同意並商請被告協助後，被告隨即於103年7月間調派工班開挖鍋爐房室內地坪，未料於開挖後不久即挖出鍋爐房疑似舊有構造物，被告旋即通報原告評估繼續開挖之可行性，並因配合原告核定該等構造物之性質、將來應如何保存及呈現等文資工作，導致系爭鍋爐房已開挖之地坪，無法回復原狀以供三井公司進駐使用，此參103年8月20日會議紀錄：「詹委員及蘇委員共同建議：⒈開挖深度疑似為儲水槽之RC 構造物，建議保留原貌為原則。
」、103年8月20日會議紀錄結論「：⒈因遠雄巨蛋事業股份有限公司（即被告）刻正開挖鍋爐房地坪，且疑似開挖出舊有儲水槽之RC構造物，故有關三井選品公司預埋管線案圖面，俟遠雄巨蛋事業股份有限公司開挖完成及舊有儲水槽之RC構造物調查清楚並繪製詳圖後，三井選品公司續行修正相關圖面。⒉三井選品公司承諾鍋爐房室內模板綁紮及管線佈線由該公司工班施做且費用自理」、同年9月2日會議紀錄結論：「㈠本工程目前地坪施作範圍下方尚存舊有構造物，目前開挖深度尚未到達該處，請遠雄巨蛋事業股份有限公司持續開挖，並於發現舊有構造物後。立即通報本局辦理現場會勘。」、同年10月13日會議紀錄結論：「㈠本案請本局文化資產科協助洽詢鐵路局臺北機廠中之原動室參觀事宜，另請邀集文資委員開會討論松山文創園區鍋爐房發現之舊有構造物是否涉及文資保存事宜。」、103年12月8日會議紀錄結論：
「⒈本案松山菸廠鍋爐房開挖之地坪，後續以復原為原則，惟於鄰近大門口入口處出土之坑道須留設，並以強化玻璃或相關設計手法將其展現，現場發掘出土之鐵管須併同考量呈現方式。⒉請遠雄巨蛋事業股份有限公司、杜風工程顧問有限公司依據委員所提意見，提送本案地坪復原之規劃設計方案圖說資料予本局審查，俾利確認後續地坪復原施作方案。」、104年10月15日會議紀錄：「案松山文創園區古蹟建物整體修復計晝案結論：本案經委員綜合討論後，並由出席委員同意決議如下：有關遠雄巨蛋事業股份有限公司提送之『松山文創園區古蹟建物整體修復計晝（第四版)』原則同意備查。」自明。期後被告並自104年10月起依據修復計畫進行系爭鍋爐房地坪復原工程，目前尚未完工。則系爭鍋爐房因自103年7月挖出舊有構造物時起至104年10月間原告核定修復計畫後，被告完成系爭鍋爐房地坪修復前，系爭鍋爐房均處於無法使用之狀態。是相較於系爭鍋爐房於103年11月沉陷達行動值之事實，發掘出地下舊有構造物，需等待原告勘驗評估、討論審核修復計畫始為三井公司於103年7月後無法進駐系爭鍋爐房之主因，亦即三井公司未支付原告自103年7月至104年3月間之系爭鍋爐房房地使用費，係因三井公司為安裝電路管線而經被告發掘出地下舊有構造物，因而需等待原告勘驗評估、討論審核修復計畫所致，要與煙囪是否傾斜、系爭鍋爐房是否沉陷無關，亦與被告有無施工不當之情形無涉堪可認定。
㈤另被告之灌漿工程與系爭鍋爐房地坪隆起破裂等是否具因果
關係？或縱有因果關係，然地坪隆起破裂之範圍如何、是否已造成系爭鍋爐房無法使用而需開挖地坪補救等，皆未見原告舉證說明，況依前所述，古蹟沉陷達行動值非即謂古蹟不能使用或有安全疑慮等同視之，原告以鍋爐房沉陷持續達行動值為由，逕據認定系爭鍋爐房無法使用即非有據，是原告此部分主張自不足採。綜上所述，被告就大巨蛋工程之施工行為並無違反民法第794條、建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條第1項等規定之情事，且被告於大巨蛋工程動工前，即針對煙囪及系爭鍋爐房進行維護計晝，足見被告已善盡古蹟維護義務，防止古蹟損害發生，未料煙囪仍因103年5月21日之強震與連日豪大雨，致地基鬆動致生傾斜，系爭鍋爐房亦因所處地質及斷層帶等因素致生沉陷，此等天災實非被告所能預見，足證被告主觀上亦無過失可言。原告雖請求被告賠償系爭鍋爐房房地使用費之損害自103年2月21日起至104年3月1日止合計246萬8,647元，然就103年2月21日起至103年6月30日止三井公司已繳納之鍋爐房房地使用費75萬8,417元損失部分，原告係與三井公司協商暫不退還，而作為三井公司將來再度進駐時折抵未來所應繳之房地使用費，然損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院95年度台上字第2409號民事判決要旨參照）。則原告之財產總額既未減少，即不能謂有損害而訴請被告賠償。再就營業稅3萬7,9 20元部分，係原告依法本應繳納予稅捐機關之營業稅，是即便原告決定將三井公司已繳納之鍋爐房房地使用費用於日後折抵，然原告現時既有收入，即應負擔繳稅義務，原告就營業稅3萬7,920元並無損失問題，遑論訴請被告賠償，況縱原告係決定將該筆房地使用費退還予三井公司，然既無收入，原告即應向稅捐單位請求退稅，非轉而向被告求償稅款，故無論原告係將該筆房地使用費用於日後折抵或退還，均不生營業稅損失之問題。另就103年7月起至104年3月止之房地使用費167萬2,310元部分，原告固因三井公司未繳納而受有房地使用費損失，惟三井公司未繳納房地使用費係因系爭鍋爐房舊有構造物有待評估、電力不足、地坪未修復所致，與大巨蛋工程施工行為並無因果關係，已如前述，實不能歸咎於被告；據此，原告未能證明被告有何違法保護他人法律之行為，亦未能證明受有損害，或損害與大巨蛋工程有因果關係，況被告已善盡維護古蹟之責，加以煙囪傾斜及系爭鍋爐房沉陷乃因天災地變使然，並非被告所能預見，原告依民法第184條第2項請求被告負損害賠償之責，要無理由。
㈥縱認被告應負侵權行為損害賠償之責，然原告對於損害之發
生或擴大與有過失，即被告於103年5月21日強震過後，旋即測量發現煙囪傾斜量已超過1/74，並於103年7月11日提出煙囪扶正計畫書，欲從速施工扶正，惟原告審核煙囪扶正計畫書竟耗時半年，遲至104年1月8日始審查通過，造成發現煙囪傾斜逾半年後被告始能進場施作灌漿抬昇扶正施工；另就系爭鍋爐房地下舊有構造物之評估，原告自103年8月召開會議起，直至104年10月15日始同意備查被告之修復計畫，造成發現舊有構造物逾一年後，被告始能進場施作鍋爐房地坪復原工程，是縱認被告大巨蛋工程造成原告無法收取103年7月至104年3月間之房地使用費，然此皆因原告審查時間過長而致其損害發生或擴大。再由原告要求被告於大巨蛋工程進行前須提出「古蹟施工維護計晝」並設定警戒值、行動值，以及要求被告於松山菸廠舊有建物或古蹟設置監測儀器並逐月報告等舉，足證原告知悉大巨蛋工程可能對松山菸廠舊有建物或古蹟之結構產生影響，加以原告於102年11月29日與三井公司正式簽約前，於102年8月即發現護城河圍牆等古積之沉陷量已達行動值，系爭鍋爐房沉陷量則達警戒值，既系爭鍋爐房恐有持續沉陷危險，原告卻仍執意按原定時程與三井公司締結系爭鍋爐房使用契約，顯見原告對系爭鍋爐房於使用契約期間可能因沉陷量達行動值而需修繕，致無法向三井公司收取房地使用費之損失應有預見，是縱認被告應負侵權行為之責，亦得以原告對損害之發生與有過失，主張免除或減輕賠償金額，尚請併為審酌等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為系爭鍋爐房之管理機關，被告則為大巨蛋工程之起造
人，並依「臺北文化體育園區－大型室內體育館開發計畫案」設定地上權契約，設定登記為大巨蛋工程坐落基地即臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地之地上權人。
㈡大巨蛋工程係於100年6月30日取得建造執照，於100年9月30
日完成雜項工程（例如鋪設貨車車道等前置作業）開工備查，100年11月11日雜項工程動工。嗣被告於101年初完成建照工程開工備查，於101年4月17日完成放樣勘驗（即建照開工），並於101年9月16日正式開始進行土方出土作業，101年12月17日開始進行鋼樑吊裝作業。
㈢被告自101年5月15日迄今皆有針對臺北文化體育園區製作監測月報告。
㈣原告於102年11月29日與訴外人三井公司就系爭鍋爐房締結
鍋爐房契約，並約定三井公司每年應給付房地使用費212萬3,570元，第1個月至第11個月每月繳交18萬5,812元，第12個月則繳交18萬5,814元，使用期間自103年1月1日起至105年12月31日止，並於102年12月間點交。三井公司於103年5月22日前均有按時繳納鍋爐房地使用費，且至今尚未與原告終止鍋爐房契約。
㈤上開事項，有臺北市不動產數位資料庫地政資料-臺北市○
○段○○段○○○○號、臺北市松山菸廠文化園區建物清冊、臺北文化體育園區－大型室內體育館開發計畫案設定地上權契約、臺北市不動產數位資料庫地政資料-臺北市○○段○○段○○○○○○號、鍋爐房契約、臺北市文化局臺北市政府松山文創園區鍋爐房移（點）交會議紀錄、原告檢送監測月報告之函文、台北遠雄巨蛋大事紀等件在卷可憑（見本院卷一第15至19頁、第20至26頁、第27頁、第28至31頁、第32至46頁、第147至151頁、第165頁）在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、原告主張被告為大巨蛋工程坐落基地之地上權人，其於進行大巨蛋工程建築時，因施工不當，造成鄰地即系爭鍋爐房坐落基地地層下陷，並致系爭鍋爐房傾斜值過高達到行動值，被告乃自103年2月21日起於包括系爭鍋爐房在內之松山文創園區四周配合低壓灌漿施工範圍搭設甲種圍籬，並於施行補強低壓灌漿工程時，又因施作不當，導致系爭鍋爐房地面溢漿隆起，並造成室內地盤及牆壁柱間發生破裂之損害，致系爭鍋爐房迄今無法繼續使用，進而造成原告無法依已簽訂之鍋爐房契約收取房地使用費之損害，被告施工顯已違反民法第794條、800條之1、建築法第69條前段及建築技術規則建築構造編第62條第1項等保護他人之法律，被告並有過失，原告因此無法依鍋爐房契約提供鍋爐房予三井公司使用，而受有喪失取得系爭鍋爐房房地使用費之損害合計246萬8,647元，原告自得依民法第184條第2項規定請求被告賠償等語，惟為被告所否認，並執前詞置辯，是本件應審究者為：㈠系爭鍋爐房是否因被告大巨蛋之工程而受有損害？與原告無法提供三井公司使用鍋爐房間有無相當因果關係？㈡被告大巨蛋之施工行為有無違反民法第794條、建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條第1項等規定之情事？被告有無過失？原告依民法第184條第2項請求被告賠償損害有無理由？㈢承上，原告若得請求被告賠償損害，其得求償之範圍暨數額為何？原告對於損害之發生或擴大是否與有過失？茲分述如下：
㈠系爭鍋爐房是否因被告大巨蛋之工程而受有損害？與原告無法提供三井公司使用鍋爐房間有無相當因果關係？經查：
⒈按侵權行為之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係（最高法院97年度台上字第1627號、76年度台上字第158號判決意旨參照）。原告主張被告自101年5月15日迄今均有就臺北文化體育園區製作監測月報告，監測儀器及範圍則包含古蹟建築物沉陷點觀測、古蹟電子式傾斜計觀測及古蹟地面沉陷點觀測乙節，有被告檢送監測月報告之函文、古蹟安全監測儀器位置圖等件附卷可憑（見本院卷一第147至151頁、第154頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。而細繹卷附之監測月報告附錄Ａ之「沉陷點-歷時曲線圖-LOANI05」所載SB-48、SB-49及SB-50與「沉陷點-歷時曲線圖-LOANI06」所載SB-51、SB-52、SB-53、SB-54、SB-55、SB-56等系爭鍋爐房結構物沉陷點之監測值（見本院卷一第151至153頁），佐以古蹟安全監測儀器位置圖（見本院卷一第154頁），可知位於系爭鍋爐房四角及兩側之SB-48、SB-49、SB-50、SB-
51、SB-52及SB-53之觀測所得數值，皆遠低於行動值，而SB-51、SB-52及SB-53之觀測所得數值較SB-48、SB-49及SB-50更低，而形成由SB-48、SB-49及SB-50此三點所形成之直角向SB-51、SB-52及SB-53此三點所形成之直角傾斜之趨勢，即系爭鍋爐房確有沉陷之情，並均已低於行動值，且其中SB-51、SB-52及SB-53離被告之大巨蛋工程工區較近，其沉陷情形更為嚴重。再將前開監測月報告監測系爭鍋爐房結構物沉陷點所得數值變化對照卷附之「台北文化體育園區－大型室內體育館新建工程施工進度表」（見本院卷一第145頁），堪認系爭鍋爐房結構物沉陷點即SB-
48、SB-49、SB-50、SB-51、SB-52及SB-53之數值確實隨被告之大巨蛋工程施工進度而下降至低於行動值，足證系爭鍋爐房建物之沉陷確係因被告施工行為所致。
⒉依被告所提「松山文創園區鍋爐房煙囪灌漿抬昇扶正計畫
書」第1.2.1節關於研判鍋爐房煙囪傾斜量增加之原因項下記載：「彙整鍋爐房、煙囪歷次傾斜量量測結果，配合期間發生之事件，研判煙囪傾斜量增加之原因，依時序條列如下：⒈巨蛋基地鄰鍋爐房附近區域之開挖施工。⒉鍋爐房南側排樁及CCP施工。⒊鍋爐房及煙囪地盤改良灌漿施工。⒋花蓮地震。」、第1.2.2節關於後續施工可能再度影響煙囪項下記載：「⒈旅辦區北側（距鍋爐房約40M範圍內）及巨蛋廣場（距鍋爐房約40M範圍內）未來第四至階開挖施工，仍可能持續造成煙囪之傾斜量增加。」可知（見本院卷一第126至127頁），該計畫書明確載明大巨蛋工程臨系爭鍋爐房附近區域之開挖施工係導致系爭鍋爐房煙囪傾斜量增加之原因。再觀諸臺北市政府103年4月2日府環技字第10300726600號函說明三所載：「經查核松山菸廠古蹟及歷史建築監測月報告，古蹟建築物沉陷點（SB-17、SB-13）及古蹟沉陷點（SG-17）分別於102年3月8日、3月11日及5月13日達警戒值，貴公司（即被告）未立即停止施工，未依環境影響說明書古蹟維護計畫（P.8-58）執行，已涉違反環境影響評估法..。」及依臺北市政府環境保護局104年3月31日北市環秘㈠字第10432159600號函說明三所載：「經查貴公司（即被告）104年2月『臺北文化體育園區大型室內體育館開發計畫案松山菸廠古蹟及歷史建築監測月報告』顯示有古蹟地面沉陷點、古蹟建築物沉陷點及古蹟電子式傾斜計等監測項目達行動值，本局104年3月13日至本案基地辦理環境影響評估監督，發現本開發案地下4樓開挖中，未依旨揭環境影響說明書古蹟維護計畫所載執行…。」等情，有上開函文在卷可稽（見本院卷一第128至129頁背面），顯見包含系爭鍋爐房在內之松山文創園區即係透過上開監測儀器測量結果所呈現之監測月報告，以資監測被告之大巨蛋工程施工過程是否致生系爭鍋爐房發生沉陷及傾斜之情事，而於被告之大巨蛋工程施工過程中，確實造成包含系爭鍋爐房在內之松山文創園區監測值達行動值，益徵系爭鍋爐房之沉陷確係由被告大巨蛋工程之施工所造成。
⒊觀諸被告提送且經原告核定之系爭施工維護計畫第六章施
工期間監測計畫：「…本工程鄰近古蹟，為深開挖建築工程，為有效掌握工程施工期間之工址調查、工程安全控制、施工情況變化、防止公害發生、提昇工程技術等功能，經由裝設之監測儀器來控制工程及鄰近設施所產生之變化，並研判本基地基礎施工及鄰近結構之安全性，以作為施工管理之依據及參考」，及第六章第五節所載：「當觀測結果介於警戒值以上，小於行動值時，被告應採取繼續施工，增加監測頻率，準備應變措施」之處理方式；惟若當觀測結果達到行動值時，被告應採取「暫停施工，檢討原因，並採取適當措施後方可施工之處理方式」，而於達行動值時，被告應採「⒈暫停開挖作業，架設支撐，並提高預壓；⒉採用低壓填縫灌漿，或其他土壤改良方式，再依鄰地結構資料檢討安全性；⒊盡量減少鄰房側之施工載重；⒋加密觀測。」等適當措施等內容觀之，有系爭施工維護計畫上開章節影本附卷可憑（見本院卷一第204至205頁、第267至269頁），可知當古蹟之沉陷量超過監測之警戒值或行動值時，原告依系爭施工維護計畫得請求被告採取處理措施。
⒋原告主張因被告大巨蛋工程之施工，造成鄰近之松山文創
園區發生沉陷問題，於102年8月間造成系爭鍋爐房沉陷量達21MM而進入警戒值，另護城河圍牆及警衛室（檢查哨）沉陷量約達32MM行動值等節，有臺北市政府文化局102年8月30日北市文化文一字第10231613300號函在卷可稽（見本院卷一第206頁），而依前所述，當結構沉陷點達行動值時，被告應暫停開挖，並採取低壓填縫灌漿等方式處理，被告遂檢送松山文創園區建築物基礎保護及補強計畫書予原告，原告乃於102年11月14日召開「松山文創園區建築物基礎保護及補強計畫」審查會議，要求被告應立即改善沉陷災害，並盡速補強系爭鍋爐房結構，施作試挖及灌漿工程，其後被告自103年2月21日起即於包括系爭鍋爐房在內之松山文創園區四周搭設甲種圍籬以行低壓灌漿施工工程，並於103年3月6日上開「松山文創園區建築物基礎保護及補強計畫」經原告審查會議通過後，被告即開始進行鍋爐房周邊基礎之補強低壓灌漿工程，惟因被告施作不當，導致系爭鍋爐房地面溢漿隆起，並造成室內地盤及牆壁柱間發生破裂之損害，原告為此遂於103年4月30日邀集專家學者辦理現場勘查，會勘後要求被告降低灌漿速度，並於沉陷呈穩定狀態後挖除重作系爭鍋爐房室內地坪及修復磚牆與柱等結構物裂縫等情，有被告102年10月25日遠巨字第1020168號函、102年11月14日松山文創園區建築物基礎保護及補強計畫審查會議紀錄、103年4月30日松山文創園區鍋爐房地盤改良灌漿執行情形現場會勘紀錄、系爭鍋爐房灌漿地面隆起、地裂、柱裂、壁裂及圍籬封閉照片等件在卷可稽（見本院卷一第208頁、第210至211頁、第221至222頁、第240至246頁），則包含系爭鍋爐房所在之松山文化園區既因被告之大巨蛋工程施工而致沉陷並已達行動值，原告自得依系爭施工維護計畫請求被告採取處理措施，而被告遂於103年2月21日起於包括系爭鍋爐房在內之松山文創園區四周搭設甲種圍籬以行低壓灌漿施工工程，復因施工不當，導致系爭鍋爐房地面溢漿隆起，並造成室內地盤及牆壁柱間發生破裂之損害，系爭鍋爐房四周既已搭設甲種圍籬，且內部亦因溢漿隆起而無法利用，顯見三井公司，自103年2月21日起即無從進出使用系爭鍋爐房，而此係因被告之大巨蛋工程施工不當造成系爭鍋爐房沉陷所致，堪認原告無法提供三井公司使用鍋爐房與被告之大巨蛋工程施工不當間確有相當因果關係。
⒌被告雖辯稱其於103年7月間調派工班開挖鍋爐房室內地坪
，係因三井公司承租系爭鍋爐房後，認為系爭鍋爐房現有電力尚不敷日後進駐使用，故向原告表達自行於系爭鍋爐房地底埋設電路管線之需求，經原告同意並商請被告協助，是被告係為協助三井公司於系爭鍋爐房地底埋設電路管線而開挖地坪云云，然查，被告因於進行鍋爐房周邊基礎之補強低壓灌漿工程時施作不當，導致系爭鍋爐房地面溢漿隆起，並造成室內地盤及牆壁柱間發生破裂之損害，始衍生嗣後須挖除重作系爭鍋爐房室內地坪及修復磚牆與柱之情事，已如前述，而因被告施作鍋爐房周邊基礎補強低壓灌漿工程，而導致訴外人宏宇公司向原告承包之松山文創園區高壓變電站設備暨專案辦公室裝修工程接線至鍋爐房段落暫時停工，並因被告將進行系爭鍋爐房之地坪修復及挖除鋪面重作，原告遂同意宏宇公司與三井公司所提出之預埋管線計畫，由宏宇公司檢送變更設計後之預埋管線計畫，請被告併同於系爭鍋爐房地坪修復時施作預埋管線計畫等情，有103年5月29日臺北市政府文化局文創發展科便箋、臺北市政府文化局103年6月5日北市文化文創字第10331379300號、第00000000000號函等件附卷可按（見本院卷一第223頁、第224頁、第225頁），堪認原告係因考量被告將進行系爭鍋爐房之地坪修復及挖除鋪面重作，始請宏宇公司與三井公司提出預埋管線計畫而整合辦理。被告上開所辯，要與事實不符。
⒍被告復辯稱103年5月21日之強震與連日豪大雨，造成煙囪
基座與已屬軟黏之地基益發鬆動，即地震豪雨等天災應為本件系爭鍋爐房及煙囪大幅傾斜之主因，與大巨蛋工程實不具相當因果關係云云，並提出103年5月21日東森新聞雲「今年最大！花蓮5.9淺層地震大雨加強震超嚇人」新聞報
導及地震報告地震測報分析資料為證（見本院卷一第81至83頁），然查，本件依原告提出之中央氣象局地震報告編號第103070號所載內容觀之（見本院卷一第124至125頁），於103年5月21日當天發生之地震各地最大震度其中臺北市震度為2級，分級上僅為「輕震」，搖晃程度輕微，於臺北市尚非被告所稱之「強震」，且依卷附監測月報告（
103.05.16～103.05.31）所載古蹟電子式傾斜觀測曲線圖（見本院卷一第155至157頁背面）觀之，於103年5月21日
地震發生後，臺北文化體育園區整體傾斜量皆未發生明顯變動，顯見該次地震對於整體園區並無太大影響，自難認地震豪雨等天災為本件系爭鍋爐房及煙囪大幅傾斜之主因，是被告此部分所辯，顯不足採。
㈡被告大巨蛋之施工行為有無違反民法第794條、建築法第69
條、建築技術規則建築構造編第62條第1項等規定之情事？被告有無過失？原告依民法第184條第2項請求被告賠償損害，有無理由？⒈按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠
償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」、「第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」，民法第184條第2項、第794條及第800條之1分別定有明文。又按建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審，建築法第69條亦有規定。建築技術規則建築構造編第二章基礎構造第一節第62條並規定：「基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據」、「前項防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編第八章第三節擋土設備安全措施規定設計施工」。
⒉查民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生
損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益。因此，上開民法第794條及建築法第69條、建築技術規則建築構造編第二章基礎構造第一節第62條等規定，既係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按上開規範旨趣，依民法第184條第2項規定，對被害人負侵權行為之損害賠償責任（最高法院100年度台上第1012號民事判決意旨參照）。
⒊經查，被告為大巨蛋工程坐落基地之地上權人，其於進行
大巨蛋工程建築時，因施工不當，造成鄰地即系爭鍋爐房沉陷，且其傾斜值達到行動值，原告乃依系爭施工維護計畫要求被告盡速補強系爭鍋爐房結構，施作試挖及灌漿工程，其後被告於103年2月21日起即於包括系爭鍋爐房在內之松山文創園區四周搭設甲種圍籬以行低壓灌漿施工工程，惟復因被告施作不當，導致系爭鍋爐房地面溢漿隆起，並造成室內地盤及牆壁柱間發生破裂之損害，致向原告承租系爭鍋爐房使用之三井公司，自103年2月21日起即無從進駐使用等情，業如前述，則被告既為大巨蛋工程基地之地上權人，其因大巨蛋工程之施工造成系爭鍋爐房沉陷，業使鄰地之地基發生沉陷之情，揆諸前揭說明，足認被告之大巨蛋工程施工行為顯有違反民法第794條、800條之1、建築法第69條前段及建築技術規則建築構造編第62條第1項等規定之情事，造成原告無法收取三井公司使用系爭鍋爐房之房地使用費之損害。
⒋被告雖辯稱伊於100年6月30日取得大巨蛋工程建造執照後
，即於100年9月20日向訴外人台灣省土木技師公會申請辦理施工前鄰房現況鑑定，並發現系爭鍋爐房本體該時已有沉陷問題，煙囪頂端亦有鋼筋鏽蝕及混凝土風化狀況嚴重之問題，且煙囪因位處軟黏土層已生傾斜（傾斜量為1/89），被告評估大巨蛋工程貿然動工，恐將使煙囪傾斜量提升，甚而引發坍塌，為防止鄰損並盡維護古蹟之責，業已先行維護計畫。否則主管機關豈有可能同意被告於101年4月17日進行大巨蛋工程建照開工？足見被告已依建築法規對系爭鍋爐房落實必要防護，並無違反保護他人之法律情事云云，並提出臺灣省土木技師公會100年12月13日（100）省土技字第5175號函、被告101年6月15日遠巨字第1010106號函、臺北市政府文化局101年6月21日北市文化二字第10131425000號函、被告101年8月31日遠巨字第1010155號函、臺北市政府文化局101年9月18日北市文化二字第10131673400號函等件為證（見本院卷一第160頁、第161頁、第162頁、第163頁、第164頁），證明於大巨蛋工程施工前其確有辦理鄰房現況鑑定，並已提出臺北市政府市訂古蹟松山菸廠煙囪維護計畫書及維護計畫竣工報告書，復經原告同意備查。然查，被告本即應依上開法規作必要安全之措施，以防止損害系爭鍋爐房，且於系爭鍋爐房之傾斜狀態達警戒值或行動值時，即應依系爭施工維護計畫採取必要之處理方式，惟本件被告施工結果仍致系爭鍋爐房發生沉陷，其遂依系爭施工維護計畫之處理方式，而於103年2月21日起即於包括系爭鍋爐房在內之松山文創園區四周搭設甲種圍籬以行低壓灌漿施工工程，惟又因被告施作不當，導致系爭鍋爐房地面溢漿隆起，並造成室內地盤及牆壁柱間發生破裂之損害，致生系爭鍋爐房無法使用之損害，此均如前述，且被告未舉證證明並無過失之事實，則被告就其施工行為造成系爭鍋爐房無法使用之損害自有過失，應可認定。是被告上開所辯，委無足採。因此，被告應就系爭鍋爐房因大巨蛋工程施工所受之損害，對原告負侵權行為損害賠償之責。是原告依民法第184條第2項規定請求被告負侵權行為損害賠償之責，即非無據。
㈢承上，原告若得請求被告賠償損害，其得求償之範圍暨數額
為何？原告對於損害之發生或擴大是否與有過失？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。惟視為所失利益者，係指依通常情形，或依計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，並具有客觀之確定性，債權人所失利益之損害賠償請求權，始得成立（最高法院94年度台上字第1505號民事判決意旨參照）。
⒉原告主張伊因被告施工不當致系爭鍋爐房沉陷，因而無法依
鍋爐房契約提供鍋爐房予三井公司使用，而受有無法取得系爭鍋爐房房地使用費之損害，於103年2月21日起至104年3月31日止，合計損害為246萬8,647元，其中包含：⑴原告本應退還三井公司自103年2月21日至6月底之房地使用費合計75萬8,417元。⑵原告於上開期間因收取房地使用費已依法繳納之營業稅3萬7,920元。⑶三井公司自103年7月1起即停止依鍋爐房契約繳納房地使用費，至104年3月止之系爭鍋爐房房地使用費損失計167萬2,310元等語，查：
⑴原告於102年11月29日與訴外人三井公司就系爭鍋爐房締
結鍋爐房契約，並約定三井公司每年應給付房地使用費212萬3,570元，第1個月至第11個月每月繳交18萬5,812元，第12個月則繳交18萬5,814元，使用期間自103年1月1日起至105年12月31日止，並於102年12月間點交。三井公司於103年5月22日前均有按時房地使用費等情，有鍋爐房契約附卷可佐（見本院卷一第28至31頁），堪信屬實。⑵原告主張被告業已繳付自103年1月至6月底之房地使用費
予原告，原告並依法繳納營業稅3萬7,920元予國稅局，嗣三井公司因無法進駐使用系爭鍋爐房，而請求退費，原告同意退還三井公司自103年2月21日至6月底房地使用費合計75萬8,417元，營業稅3萬7,920元則因已繳納國稅局而不予退還，經與三井公司協商該筆75萬8,417元暫不退還，作為折抵三井公司將來再度進駐使用系爭鍋爐房所應繳之房地使用費乙節，有三井公司103年6月9日電子郵件、103年12月27日臺北市政府文化局文創發展科簽、臺北市政府文化局103年11月28日北市文創字第10330138600號函（稿）、臺北市政府文化局103年12月31日北市文創字第10330138600號函（稿）等件在卷可憑（見本院卷一第232頁、第234頁、第235頁、第236頁），足證三井公司確已向原告請求退還已繳付之房地使用費，而經原告同意退還已收取之103年2月21日至6月底房地使用費合計75萬8,417元，惟其等協商將該筆款項用以折抵三井公司將來再度進駐使用系爭鍋爐房所應繳之房地使用費。依此，上開75萬8,417元既經退還三井公司，並協商留供折抵未來三井公司再度進駐使用系爭鍋爐房時之房地使用費，顯然原告確已無法取得103年2月21日至6月底該段期間之房地使用費，而受有75萬8,417元之損害。被告雖辯稱103年2月21日起至103年6月30日止三井公司已繳納之房地使用費75萬8,417元，原告既與三井公司協商暫不退還，而係作為三井公司將來再度進駐時折抵未來所應繳之房地使用費，則原告之財產總額既未減少，即不能謂有損害而訴請被告賠償云云，惟姑不論日後三井公司是否有再度進駐系爭鍋爐房，而以上開75萬8,417元折抵將來之房地使用費，然原告因被告之施工行為所致系爭鍋爐房沉陷，而無法提供三井公司自103年2月21日起至103年6月30日止使用系爭鍋爐房，該段期間原告確實無法取得房地使用費，原告當然受有損害，至為酌然。是被告此部分所辯，自無足採。則原告請求被告賠償上開75萬8,417元房地使用費之損害，尚屬有據。
⑶另就原告主張其於上開期間因收取房地使用費已依法繳納
之營業稅3萬7,920元，亦為原告因系爭鍋爐房無法利用所生損害之一部分，得一併請求被告賠償云云，被告則辯稱此為原告依法本應繳納之營業稅，是即便決定將三井公司已繳納之鍋爐房房地使用費用於日後折抵，然原告現時既有收入，即應負擔繳稅義務，原告就營業稅3萬7,920元並無損失問題，遑論訴請被告賠償，況縱原告係決定將該筆房地使用費退還予三井公司，然既無收入，即應向稅捐單位請求退稅，非轉而向被告求償稅款，故無論原告係將該筆房地使用費用於日後折抵或退還，均不生營業稅損失之問題等語。查上開營業稅3萬7,920元係原告依法應繳納予稅捐機關之稅賦，且原告原計算退還三井公司自103年2月21日起至103年6月30日止該段期間之房地使用費時，本即未包含該筆營業稅部分，此觀卷附之103年12月27日臺北市政府文化局文創發展科簽呈所載：「因前揭房地使用費依法課徵營業稅，僅就房地使用費75萬8,417元部分提供折抵，營業稅3萬7,920元部分已繳納予國稅局，不予退還，亦不予折抵。」（見本院卷一第234頁），可知營業稅3萬7,920元仍係由三井公司所支付之房地使用費中支出，原告並無何營業稅損害之可言，況原告於上開期間既無房地使用費75萬8,417元之收入，其已繳付之營業稅，亦僅係原告得否向稅捐單位請求退稅之問題，尚難認原告受有損害。綜上，被告上開所辯，尚屬可採，則原告請求被告賠償營業稅3萬7,920元部分，要屬無憑，不應准許。
⑷原告主張被告應給付自103年7月1起至104年3月止之房地
使用費損失167萬2,310元云云，被告則辯稱該段期間三井公司無法進駐系爭鍋爐房之緣由係因安裝電路管線而「發掘出地下舊有構造物，需等待原告勘驗評估、討論審核修復計畫」所致，與被告於大巨蛋工程施工有無違法、系爭鍋爐房本身有無沉陷無關，即縱認被告施工確有造成系爭鍋爐房沉陷，然三井公司無法進駐系爭鍋爐房、拒絕繳付房地使用費既與系爭鍋爐房沉陷無關，原告請求被告賠償即無理由等語，經查：
①被告於103年7月間開挖鍋爐房室內地坪，開挖後不久即
挖出鍋爐房疑似舊有構造物，被告旋即通報原告評估繼續開挖之可行性，並因配合原告核定該等構造物之性質、將來應如何保存及呈現等文資工作，導致系爭鍋爐房已開挖之地坪，無法回復原狀以供三井公司進駐使用等情，有臺北市政府文化局103年9月3日北市文化文創字第101330099200號函暨所附之103年8月20日召開「松山文創園區鍋爐房施做高壓管線地坪開挖舊有構造物釐清現場會勘會議」紀錄乙份、臺北市政府文化局103年9月24日北市文化文創字第101330092400號函暨所附103年8月20日召開「松山文創園區鍋爐房三井選品公司預埋管線案協商會議」紀錄、臺北市政府文化局103年9月15日北市文化文創字第101330093700號函暨所附103年9月2日召開「松山文創園區鍋爐房地坪第二階段開挖-舊有構造物釐清現場會勘」會議紀錄、臺北市政府文化局103年10月17日北市文化文創字第10330122100號函暨所附103年10月13日召開「松山文創園區鍋爐房地開挖疑似舊有構造物釐清現場會勘會議（第3次）」紀錄、臺北市政府文化局103年12月25日北市文化文資字第10330503100號函暨所附103年12月8日召開「本市市定古蹟松山菸廠『鍋爐房』地坪開挖發現之舊有構造物現場會勘」紀錄、104年4月17日遠巨字第104010號函暨所附「臺北文化體育園區大型室內體育館開發計畫松山文創園區鍋爐房地坪復原規劃設計方案報告書」、104年10月15日臺北市文化資產審議委員會第73次會議紀錄等件在卷可憑（見本院卷一第184頁、第185頁、第186至187頁、第188至189頁、第190至191頁、第192頁、第194至195頁），足證被告於103年7月確實於系爭鍋爐房地坪開挖舊有構造物，而被告於通報後由原告至現場會勘並會商後續處理及文資保存事宜。
②按所謂因果關係中斷係指在行為人之行為後發生關鍵性
介入之原因，使行為人行為原來之因果關係產生被阻斷之效果，不再依原來行為之因果歷程發生損害結果，而係由之後介入之行為之因果歷程，獨立發生與行為人原本可能發生之結果。故中斷原因須獨立於原來行為之外，且非原行為人行為之直接、可預見，並為具有相當性之原因，亦非包含於原行為所創造之危險範圍內，始足當之。本件原告雖主張103年7月至104年3月止其受有房地使用費損失167萬2,310元，且若非被告進行灌漿補強工程時施作不當，致需開挖重作鍋爐房室內地坪，以修補鍋爐房室內結構損害及裂縫，即無機會發掘鍋爐房地下舊有構造物，而須停工待原告文資工作審定。且依前開監測月報告（104.06.16～104.06.30）附錄Ａ之「沉陷點-歷史曲線圖-LOANI05」及「沉陷點-歷史曲線圖-LOANI06」所示，SB-48至SB-53等沉陷點觀測值於103年11月至104年7月間皆達行動值，縱令被告未於103年7月底發現地下舊有結構物，系爭鍋爐房仍處於不能使用之狀態，三井公司無法進駐使用系爭鍋爐房與被告施工行為間之因果關係，實不因舊有構造物之發現而使之中斷云云，然被告既於103年7月開挖鍋爐房室內地坪後即挖出鍋爐房疑似舊有構造物，而因該疑似舊有構造物究應如何處理仍待原告會勘及會商處理方式，其後系爭鍋爐房地坪迄無法回復而供三井公司進駐使用，顯係因挖出該舊有構造物，而須待原告核定該等構造物之性質、將來應如何保存及呈現等文資工作所致。再細繹上開卷附歷次現場會勘紀錄、會議紀錄，其中103年10月13日召開「松山文創園區鍋爐房地開挖疑似舊有構造物釐清現場會勘會議（第3次）」紀錄結論：「㈠本案請本局文化資產科協助洽詢鐵路局臺北機廠中之原動室參觀事宜，另請邀集文資委員開會討論松山文創園區鍋爐房發現之舊有構造物是否涉及文資保存事宜。」、103年12月8日召開「本市市定古蹟松山菸廠『鍋爐房』地坪開挖發現之舊有構造物現場會勘」紀錄結論：「⒈本案松山菸廠鍋爐房開挖之地坪，後續以復原為原則，惟於鄰近大門口入口處出土之坑道須留設，並以強化玻璃或相關設計手法將其展現，現場發掘出土之鐵管須併同考量呈現方式。⒉請遠雄巨蛋事業股份有限公司、杜風工程顧問有限公司依據委員所提意見，提送本案地坪復原之規劃設計方案圖說資料予本局審查，俾利確認後續地坪復原施作方案。」及104年10月15日臺北市文化資產審議委員會第73次會議紀錄：「審議案：案松山文創園區古蹟建物整體修復計晝案結論：本案經委員綜合討論後，並由出席委員同意決議如下：有關遠雄巨蛋事業股份有限公司提送之『松山文創園區古蹟建物整體修復計畫（第四版)』原則同意備查。」等內容（見本院卷一第188頁背面至第189頁、第190至191頁、第194至195頁），可知於103年7月自系爭鍋爐房地坪發掘出舊有構造物後，迄至104年10月15日原告始同意備查被告所提之修復計畫，此益徵103年7月後迄今系爭鍋爐房地坪無法修復，係因挖出該舊有構造物，而須待原告核定該等構造物之性質、將來應如何保存及呈現等文資所致，至為酌然。則系爭鍋爐房原本係因被告之大巨蛋工程施工行為所致沉陷而無法使用之前揭相當因果關係，要已因挖出該舊有構造物而中斷前揭相當因果關係之聯絡，且此非被告所可預見，亦非包含於原行為所創造之危險範圍內，自難認原告自103年7月至104年3月房地使用費之損害與被告大巨蛋工程之施工行為間仍存有相當因果關係，是原告此部分之主張，自屬無憑，不應准許。
⑸被告固辯稱由原告要求被告於大巨蛋工程進行前須提出「
古蹟施工維護計畫」並設定警戒值、行動值，以及要求被告於松山菸廠舊有建物或古蹟設置監測儀器並逐月報告等舉，足證原告知悉大巨蛋工程可能對松山菸廠舊有建物或古蹟之結構產生影響，加以原告於102年11月29日與三井公司正式簽約前，於102年8月即發現護城河圍牆等古蹟之沉陷量已達行動值，系爭鍋爐房沉陷量則達警戒值，既系爭鍋爐房恐有持續沉陷危險，原告卻仍執意按原定時程與三井公司締結鍋爐房契約，顯見原告對系爭鍋爐房於使用契約期間可能因沉陷量達行動值而需修繕，致無法向三井公司收取房地使用費之損失應有預見，是縱認被告應負侵權行為之責，亦得以原告對損害之發生與有過失，主張免除或減輕賠償金額云云，查按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文，即被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有民法第217條規定過失相抵之適用。本件原告所受損害係因被告大巨蛋工程之施工不當而造成系爭鍋爐房沉陷所致，而鍋爐房契約之締結係原告於102年5月6日依臺北市市有公用房地提供利用辦法第3條規定辦理公開招標，於同年7月17日決標予三井公司，其後於同年12月29日依決標結果與三井公司所簽立，觀諸系爭鍋爐房於102年8月間沉陷量係達21MM係進入警戒值尚未達行動值，且被告係於103年2月21日起始於包括系爭鍋爐房在內之松山文創園區四周搭設甲種圍籬以行低壓灌漿施工工程，而致三井公司無從進駐使用乙節，要如前述，則原告縱於102年12月29日依決標結果而與三井公司簽立鍋爐房契約，該時顯尚未見有何無法進駐使用系爭鍋爐房之情，原告與三井公司締結鍋爐房契約之行為，要難認係對被告大巨蛋工程之施工行為所致損害之發生及擴大予以助力，依上說明，本件當無民法第217條過失相抵原則規定之適用。被告此部分所辯稱，委不足取。至被告辯稱就系爭鍋爐房地下舊有構造物之評估，原告自103年8月召開會議起，直至104年10月15日始同意備查被告之修復計畫，造成發現舊有構造物逾一年後，被告始能進場施作鍋爐房地坪復原工程，是縱認被告大巨蛋工程造成原告無法收取103年7月至104年3月間之房地使用費，然此皆因原告審查時間過長而致其損害發生或擴大云云，惟本院就原告主張103年7月至104年3月間房地使用費之損失部分，既認其請求為無理由，而不應准許，故此部分就被告抗辯原告與有過失乙節，本院自無庸再予審究。
五、綜上所述，原告以被告違反民法第794條、建築法第69條前段及建築技術規則建築構造編第62條第1項等保護他人之法律，使大巨蛋工程施工造成系爭鍋爐房沉陷，原告因而無法提供三井公司使用鍋爐房，而受有房地使用費之損害，應負侵權行為損害賠償責任，賠償原告於103年2月21日至103年6月底之房地使用費損失75萬8,417元部分，尚屬有據。從而，原告依民法第184條第2項之規定，請求被告給付原告75萬8,417元及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月28日（見本院卷一第57頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告其餘請求既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，均認不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事第六庭 法 官 蔡世芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
書記官 洪彰言