臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1508號原 告 賴玉霞訴訟代理人 李永裕律師複代理人 黃文欣律師
楊上德律師被 告 林群彬訴訟代理人 王維毅律師複代理人 曾胤瑄律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為信固金資產有限公司（下稱信固金公司）、信固事業
開發股份有限公司（下稱信固公司）之登記負責人，惟訴外人賴嚮景始為上開兩間公司之實際負責人。被告前以原告為配合訴外人賴嚮景非法吸金之犯行，提供上開公司所有之臺東縣太麻里秀山段之相關土地（下稱系爭土地）之抵押權為投資標的，供訴外人賴嚮景出售予被告，並因此非法收取新臺幣（以下同）1,575,000元之對價，而經扣除訴外人賴嚮景已返還之金額後，仍有1,559,250元未歸還等情，因而被告向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）對原告及訴外人賴嚮景提起民事侵權行為損害賠償訴訟，請求原告與訴外人賴嚮景負連帶賠償責任，案經臺南地院以103年度重訴字第110號民事事件審理並判決原告與訴外人賴嚮景應連帶賠償被告1,559,250元及利息，被告並得於供擔保後得就上開金額對原告為假執行（下稱系爭判決）。嗣被告於供擔保後，持系爭判決為執行名義，向臺南地院民事執行處聲請對原告之財產於1,559,250元之範圍內為假執行，經該院民事執行處以103年度司執字第117408號執行事件受理，並囑託本院民事執行處執行，經本院執行處以103年度司執助字第8379號執行事件受理，其後本院執行處將該案併入本院103年度司執助字第5774號執行事件（下稱系爭執行事件）併案執行。
㈡依最高法院98年度台上字第1899號判決要旨可知，債務人於
執行名義成立後，行使同時履行抗辯，亦屬強制執行法第14條第1項所定之妨礙債權人請求之事由。而原告所提供之系爭土地之抵押權（下稱系爭抵押權）已出售轉讓予被告，並完成系爭抵押權之讓與登記，是被告未受有實際上之損害，竟仍請求原告為損害賠償，並執系爭判決對原告所有之不動產為假執行，卻又不返還上開債權及抵押權予原告，從而，原告爰依民法第264條行使同時履行抗辯，並據此依強制執行法第14條第1項之規定提起本件債務人異議之訴，請求撤銷被告對原告所為之系爭執行事件之強制執行程序等語。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告據以聲請強制執行之執行名義為宣告假執行之判決，依
最高法院86年度台上字第2185號判決見解，本件債務人即原告本即逕得提起債務人異議之訴，不但為法之所許，且非全無實益，其權利有受保護之必要。又參酌最高法院90年度台上字第671號判決、臺灣高等法院臺中分院95年度重上字第69號判決及學說見解，形成之訴之權利保護利益判斷，應以法律上是否已明文賦予當事人得提起形成訴訟作為判斷，倘法律上已有銘文，自具有形成之訴之權利保護要件存在，而本件原告提起之債務人異議之訴，係為形成之訴，且為強制執行法第14條第1項所明定，當然有權利保護必要。
⒉又原告得依民法第264條行使同時履行抗辯，已如前述，即原
告主張之事由既係發生於執行名義成立後，自合於強制執行法第14條第1項之規定。
⒊再者，臺南地院101年度金重訴字第1號刑事判決並未如被告
所稱係認定該契約無效，被告之抗辯係誤解上開刑事判決之內容。且由最高法院70年度台上字第3743號、臺灣高等法院94年度上字第364號、臺灣高等法院91年度上更（一）字第199號、本院103年度訴字第631號等判決見解可知，被告辯稱違反銀行法第29條、第29條之1規定之民事契約為無效云云，顯有錯誤。
⒋另被告固於另案判決對原告主張之損害賠償請求係基於侵權
行為，惟基於請求權相互影響說，被告既已解除雙務契約（或撤銷締約之意思表示），本即有適用（類推適用）同時履行抗辯權，則基於請求權相互影響說，有關契約之特別規定，於侵權行為之請求關係亦有其適用。本件原告因被告解除雙務契約得行使同時履行抗辯權，自得抗辯被告侵權行為損害賠償請求權。
㈣並聲明：本院103年司執助字第8379號、103年度司執助字第
5774號強制執行事件對原告所為之強制執行程序（請求金額1,559,250元） 應予撤銷。
二、被告則以：㈠原告因擔任信固公司及信固金公司之負責人，竟提供上開二
公司予其兄即訴外人賴嚮景，用供推銷ES專案之投資方案，以此方式向被告收受款項、吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之報酬，嗣經檢、調發動搜索並偵結起訴後即避不出面，嗣後刑事部分經臺南地院以101年度金重訴字第1號判決訴外人賴嚮景有罪並量處8年有期徒刑，原告則獲判無罪，經訴外人賴嚮景不服該刑事判決提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院刑事庭以103年度金上重訴字第388號審理中。嗣經本件被告依侵權行為之法律關係向原告、訴外人賴嚮景、及上開二公司訴請賠償，並經臺南地院民事庭以103年度重訴字第110號判決認定被告確有系爭判決附表所示剩餘本金欄之金額無法收回之損害，而為被告勝訴之判決，並於系爭判決主文欄第5項宣告准被告供擔保後得為假執行。被告於接獲系爭判決後遂為原告提供擔保，向臺南地院聲請囑託本院就原告位於臺北市之名下財產為假執行。
㈡原告不服系爭判決而提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院
民事庭以103年度重上字第89號審理中；另方面復對系爭執行事件提起本件債務人異議之訴，並以其已向被告提起債務人異議之訴為由，聲請本院依強制執行法第18條第2項之規定，裁定准為本件被告供擔保後，該假執行程序於本件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止。而本院乃以104年度聲字第625號民事裁定，裁定准原告提出350,831元之擔保後，該假執行程序於本件債務人異議之訴事件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止，嗣原告即提供350,831元之擔保後，向本院民事執行處聲請停止該假執行程序。
㈢本件原告雖以訴外人賴嚮景已將原告提供之特定土地抵押之
債權出售予被告並完成抵押權之讓與登記為由，認被告並未受有實際上之損害，竟仍執系爭判決對原告為假執行，卻又不返還上開債權及抵押權予原告，故而行使對被告之同時履行抗辯權云云，暫不論原告上開主張之同時履行抗辯事由是否有據，今既原告已就系爭判決提起上訴，現由二審法院審理中，有如前述，且該二審案件尚未確定，則原告本得於該二審案件中之上訴程序，為上開同時履行之抗辯，並請求廢棄該一審判決，以為救濟。詎原告於已依上訴程序救濟情況下，不循上訴程序主張，反另行提起本件債務人異議之訴，依最高法院87年台上字第2564號、87年台上字第2036號、102年台上字第816號、臺灣高等法院101年度上字第1275號判決意旨，即無受保護之必要，應認無理由而逕予駁回，俾免發生裁判歧異情形。
㈣又原告據以主張同時履行抗辯之事實，不論是否確有依據，
然前揭事實既均係於執行名義即系爭判決成立前即已存在，則為執行名義之系爭判決，不論是否允當，依最高法院66年台上字第3281號判例、66年台上字第2488號判例、80年度台上字第2842號判決、97年台上字第2653號判決、87年度台上字第2036號判決意旨，亦非本件異議之訴所能救濟範疇，從而原告依強制執行法第14條第1項之規定，提起本件訴訟，即與異議之訴之要件不符，為無理由，不應准許。
㈤再者，被告於系爭判決對原告主張之損害賠償請求，係基於
侵權行為之法律關係而為主張，並非基於契約之法律關係而為主張，與原告所稱之債權出售、抵押權讓與云云，核非本於同一之雙務契約而發生，從而不論本件原告之主張是否確為屬實，抑或在事實上是否有所牽連，惟既非與被告之侵權行為請求立於互為對待給付之關係，依最高法院59年台上字第850號判決意旨，自無同時履行抗辯之適用。
㈥另原告所稱之債權出售、抵押權讓與契約，形式上僅係包裹
債權買賣之糖衣，實際上乃違法吸金之毒藥而違反銀行法第29條、第29條之1之強制規定，依民法第71條、72條之規定本為無效，此部分業經系爭判決與臺南地院101年度金重訴字第1號刑事判決所明確認定。且被告迄仍有系爭判決附表所示之金額尚未收回，自確屬受有損害，不因先前是否曾受讓有不良債權之行為，而有差異。詎原告仍以此為由爭執，且對其所主張之同時履行抗辯權是否符合法定要件，亦全未舉證說明以實，復不循該二審案件中之上訴程序主張，僅寥以數語，稱欲主張同時履行抗辯權云云，即逕提起本件債務人異議訴訟。核其所為，目的恐為藉由強制執行法第14條第1項所賦予之救濟途徑，企以提出較少額擔保費用之方式，規避系爭判決所命全額反擔保金額之繳納，藉以達到同樣停止該假執行程序之目的，手段可議，並有無故興訟之嫌等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告依侵權行為之法律關係向原告、訴外人賴嚮景、信固公
司及信固金公司訴請賠償，並經臺南地院民事庭以103年度重訴字第110號審理並判決原告、訴外人賴嚮景、信固公司及信固金公司應連帶賠償本件被告如系爭判決附表所示剩餘本金欄所示之金額及自103年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，此有臺南地院103年度重訴字第110號民事判決影本在卷可稽（見卷第21至32頁）。
㈡被告依系爭判決供擔保後，持系爭判決為執行名義，向臺南
地院民事執行處聲請對原告之財產於1,559,250元之範圍內為假執行，經該院民事執行處以103年度司執字第117408號執行事件受理，並囑託本院民事執行處就原告位於臺北市之名下財產為執行，經本院執行處以103年度司執助字第8379號執行事件受理，其後本院執行處將該案併入本院103年度司執助字第5774號執行事件併案執行，此有本院民事執行處104年3月31日北院木103司執助宇字第5774號通知附卷可稽（見卷第33至36頁），並經本院調閱上開執行事件卷宗，核屬相符。
四、得心證之理由：原告主張被告持系爭判決為執行名義對其為假執行，惟竟未返還債權及系爭抵押權予原告，爰依法行使同時履行抗辯權，並據此依強制執行法第14條第1項之規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。本件爭點厥為：㈠原告提起本件債務人異議之訴是否有權利保護之必要？㈡原告提起本件債務人異議之訴是否符合強制執行法第14條第1項之規定？㈢本件原告主張同時履行抗辯，實體上有無理由？茲分述如下：
㈠原告提起本件債務人異議之訴是否有權利保護之必要？⒈按宣告假執行之判決，係未確定之判決，法律賦與確定判決
相同之執行力，故不待確定即可強制執行。惟因本案判決尚未確定，債務人如有實體法上之異議事由，可藉上訴程序請求上訴審法院廢棄該判決，並得依民事訴訟法第455條之規定聲請就關於假執行部分之上訴，先為辯論及裁判，以為救濟，自不得提起異議之訴（最高法院87年度台上字第2564號判決要旨參照）。又按被上訴人執臺灣臺北地方法院九十九年度重訴字第二一七號反訴勝訴判決對上訴人之財產聲請法院為假執行，上訴人雖以其本訴對被上訴人另有勝訴之債權得為抵銷，乃訴請撤銷上開假執行程序，惟該宣告假執行之判決尚未確定，上訴人對之本應於上訴程序救濟，其執此提起債務人異議之訴，即欠缺權利保護之必要（最高法院102年度台上字第816號民事裁定意旨參照）。易言之，債權人若以第一審法院宣告假執行之判決為執行名義，而債務人已就假執行宣告之本案判決提起第二審上訴時，就第一審言詞辯論終結後如有消滅或妨礙債權人之請求事由發生，自得於第二審法院言詞辯論終結前主張之，由第二審法院予以斟酌判決，若認債務人之主張有理由時，第二審法院得廢棄第一審本案判決及假執行之宣告而達撤銷強制執行程序之目的。於此情形，若仍允許債務人得同時對假執行之判決提起異議之訴，則兩訴分別辯論及裁判之結果，有違訴訟經濟之原則，且有判決結果不同之矛盾可能性。是應認債務人於就宣告假執行之本案判決提起上訴時，另行提起之債務人異議之訴，在法律上即欠缺權利保護之必要。
⒉經查，原告就宣告假執行之系爭判決，業已提起上訴，現經
臺灣高等法院臺南分院103年度重上字第89號事件審理，有該院104年3月27日準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷第47至55頁），復為兩造不爭執，堪信為真。則原告既已對宣告假執行之本案系爭判決提起第二審上訴，依上開說明，原告對被告是否有同時履行抗辯權存在之實體爭執，原告自得於該二審程序加以主張而由上訴審法院予以審酌判決，則原告所提起之本件債務人異議之訴，核屬欠缺權利保護之必要，應予以判決駁回。
㈡基上，原告提起本件債務人異議之訴，無權利保護必要，則
關於原告所提之訴是否合於強制執行法第14條第1項之規定及其得否以上開抵銷抗辯，提起本件債務人異議之訴等爭執事項，即無論斷之必要，併予敘明。
五、綜上所述，本件原告依強制執行法第14條提起債務人異議之訴，欠缺權利保護之必要，從而，原告請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第二庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 學妍伶