臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1774號原 告 黃彩雲訴訟代理人 陳適庸律師複 代理人 陳欽熙被 告 劉曙雁訴訟代理人 郭學廉律師上列當事人間請求拆除建物等事件，本院於民國106 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○○街○○○巷○號五樓屋頂平台如附件新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示A 建物部分（面積捌拾壹點柒參平方公尺）拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰伍拾壹萬柒仟貳佰捌拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：本件兩造係門牌號碼新北市○○區○○○街○○巷○ 號公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人，原告係系爭公寓1 樓房屋所有權人，被告則係系爭公寓5 樓所有權人，而系爭公寓5樓之屋頂平台為原告及其他共有人所共有，詎被告未得原告及其他區分所有權人之同意，竟擅自於系爭公寓5 樓屋頂平台搭蓋如附件新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示（下稱土地複丈成果圖）編號Ａ面積為81.73 平方公尺磚造物及編號Ｂ面積3.13平方公尺景觀水池等建物（下合稱系爭建物），侵害原告及其他共有人之所有權，原告自得依民法第
767 條第1 項前段之法律關係，請求被告拆除其於系爭公寓頂樓平台上之加蓋物並返還頂樓平台。又因被告擅自於系爭公寓之5 樓屋頂平台搭蓋系爭建物，而系爭建物之重量擠壓致原告所有位於系爭公寓1 樓之房屋發生天花板水泥剝落、房屋住體崩裂、房屋地板隆起凹凸不平等損害。故原告因被告上開於系爭公寓5 樓屋頂平台搭蓋系爭建物之行為，受有下列損害：㈠、相當租金不當得利新臺幣（下同）600,000元部分：被告無權占用原告與其他共有人共有之系爭公寓5樓屋頂平台搭蓋系爭建物侵害原告對系爭公寓5 樓屋頂平台之所有權，原告自得依民法第179 條之規定請求被告返還自民事起訴狀繕本送達之日起往前回算5 年之相當租金之不當得利，系爭公寓坐落新北市○○區○○段○○○○ ○號土地公告現值為每平方公尺為154,000 元，被告無權占用系爭公寓
5 樓屋頂平台搭蓋面積約124 平方公尺建物自民事起訴狀繕本送達之日起往前回算5 年所獲取之相當租金之不當得利為9,548,000 元（計算式：154,000 元×1/10×124 平方公尺×5 年＝9,548,000 元），系爭公寓為5 層樓建物，原告為系爭公寓1 樓之所有權人，權利範圍5 分之1 ，可請求被告返還之相當租金不當得利應為1,909,600 元，本件原告爰請求被告返還相當租金不當得利600,000 元。㈡、房屋修繕費用700,000 元部分：被告擅自於系爭公寓之5 樓屋頂平台搭蓋系爭建物，因系爭建物之重量擠壓致使原告所有位於系爭公寓1 樓之房屋發生天花板水泥剝落、房屋住體崩裂、房屋地板隆起凹凸不平等損害，原告所有一樓房屋所需之修復費用約為700,000 元，此部分原告爰依民法第184 條第1 項前段及第213 條第1 、3 項規定請求被告賠償房屋修繕費用700,000 元。㈢、精神慰撫金300,000 元部分：被告擅自於系爭公寓之5 樓屋頂平台搭蓋系爭建物，致原告所有之1 樓房屋時有水泥塊崩落、柱體繃開、地板隆起等情事發生，妨害原告之居住安寧人格利益且情節重大，精神受有莫大之痛苦，此部分原告爰依侵權行為及民法第195 條第1 項前段規定請求被告賠償精神慰撫金300,000 元。㈣、原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至被告將系爭建物拆除並將屋頂平台遷空返還予原告及其他共有人日止，按月給付原告每月10,000元部分：被告無權占用系爭公寓5 樓屋頂平台搭蓋系爭建物，每月可獲取之相當租金不當得利為159,133 元（計算式：154,000 元×1/10×124 平方公尺/12 ＝159,133 元，元以下捨棄），原告就屋頂平台權利範圍為5 分之1 ，此部分依民法不當得利之法律關係，請求被告返還相當租金不當得利為每月10,000元。㈤、原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至原告所有之房屋修復日止，按月給付原告每月20,000元部分：因系爭建物之重量擠壓致使原告所有位於系爭公寓
1 樓之房屋發生天花板水泥剝落、房屋柱體崩裂、房屋地板隆起凹凸不平等損害，致原告所有之系爭公寓1 樓房屋無法為居住而須修繕，系爭公寓1 樓房屋之租金約為每月50,000元，此部分原告爰依民法第184 條第1 項前段規定請求被告賠償被告自起訴狀繕本送達翌日起至原告所有之房屋修復日止，按月給付原告每月20,000元，以賠償原告無法使用所有系爭公寓1 樓房屋之損害。綜上，被告無權占有使用系爭公寓5 樓屋頂平台搭蓋系爭建物，侵害原告及其他共有人等之所有權且因此獲有相當租金之不當得利，並造成原告所有系爭公寓1 樓房屋之損害及原告精神上之損害。原告自得依民法第767 條及第821 條、第179 條前段、第184 條第1 項前段及第213 條第1 、3 項、第195 條第1 項前段等規定請求被告拆屋返還屋頂平台、返還相當租金之不當得利及賠償損害。並聲明：㈠、被告應將其所有坐落新北市○○區○○○街○○巷○ 號5 樓屋頂平台如附件新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示Ａ建物部分拆除，並將該建物坐落之屋頂平台遷空返還予原告及其他共有人。㈡、被告應給付原告1,600,000 元，其中1,100,000 元部分及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至被告將其所有之前項建物拆除並將屋頂平台遷空返還予原告及其他共有人日止，按月給付原告每月10,000元。㈣、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至原告所有之房屋修復日止，按月給付原告每月20,000元。㈤、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭公寓為訴外人即建商陳韋良以「翰林苑」為名推出之建案，陳韋良是出資興建系爭建物人且為起造人，系爭建築完成時，先由為出資之興建建商陳韋良，單獨原始取得系爭建物所有權，其後在73年6 月30日單獨原始取得人陳韋良與被告用其前妻李巧石名義簽訂「預訂房屋土地買賣契約書」（下稱系爭買賣契約書），出售編號A 區2 棟第5樓房屋時，公寓大廈管理條例尚未公佈施行，該條例也無溯及既往生效之規定，為單獨原始取得之出賣人陳韋良，本於其為系爭建物全部所有權人之地位，自有權在系爭買賣契約書內附註：「一樓空地及地下室，平時均歸由一樓管理使用，屋頂除公共設施外，平時均歸由五樓管理使用」之特約條款（見本院卷第22頁）。陳韋良雖同時或先後，有將其原始取得房屋再向他人出售之情，但為單獨原始取得所有權之出賣人陳韋良，並不需要得其他買受人（含原告）之同意，始能簽註特約條款，此為單獨原始取得所有權人法律上之權利。況依土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書（見本院卷第29頁）原告名義緊接在被告妻李巧石名義後，原告對陳韋良在系爭買賣契約書上附加之特約條款一事，自無法諉為不知，原告是在認知並同意陳韋良加註之特約條款，承認並接受該特約條款下，才與陳韋良簽訂系爭公寓1 樓房屋之買賣契約。另在公寓管理條例公布施行前，公寓1 樓之地面歸1樓住戶管理使用，屋頂平台歸頂樓住戶管理使用，為該時不動產買賣習慣，為公眾週知之事實，陳韋良在系爭買賣契約書上附加之手寫特約條款，與通常慣行交易習慣相合，參以原告亦是基於相同交易習慣，於買受後在附連環繞系爭公寓
1 樓土地上，興建圍牆做為前後院，而做出排他使用之情形。另原告自買受系爭公寓1 樓後30餘年來，對上開分管特約從未提出任何異議，而同棟其他樓層各住戶也從未有異議下，亦證系爭公寓全體共有住戶，在買賣契約簽約時，除有以書面明示方式，同意由原告與被告就系爭公寓1 樓空地與頂樓各自分管外，基於簽約交屋使用後30餘年間從未異議，兩造相互間實存有按現狀各自分管之默示事實。況被告占用系爭公寓頂樓平台僅為局部，面積比例不大，占用部分也未造成頂樓陽台功能性喪失，原告訴請被告拆除云云，實無理由。又原告固請求相當於租金之不當得利600,000 元，與原告請求被告按月給付10,000元相當於租金之不當得利，係依民法第179 條而為請求，然兩造間就系爭公寓屋頂平台之共有物有分管約定，被告係有權使用後，原告此部分主張應無理由。另原告請求被告賠償其1 樓房屋修繕費用部分，惟鑑定單位之臺灣土木技師公會，業對於原告1 樓房屋損害主要原因為何，在鑑定報告內為明確說明與被告加蓋無直接關係，此部分原告請求被告賠償修繕費用700,000 元，即無所據。
復原告請求精神慰撫金300,000 元，惟既然不能證明原告所有系爭1 樓房屋之損害出於被告頂樓增建之系爭房屋，僅持原告自身猜測之詞，請求被告賠償其精神受有痛苦之損害，應無理由。末原告請求被告按月給付20,000元以賠償原告無法使用系爭公寓1 樓房屋之損害部份，亦無理由，蓋被告係基於共有物分管契約，有權使用系爭公寓頂樓平台，且被告於系爭公寓頂樓平台增建之系爭建物，並無造成系爭公寓有安全疑慮，即與原告所有系爭公寓1 樓房屋無法使用無涉，被告自不構成侵權行為，原告空言訴請侵權行為損害賠償云云，殊屬無據等語資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利益之判決，願供擔保而免為假執行。
三、本件原告為系爭公寓1 樓房屋之所有權人，被告則係系爭公寓5 樓所有權人，並在系爭公寓頂樓平台加蓋系爭建物，系爭建物如附件複丈成果圖所示Ａ建物部分之天花板及牆壁均為磚造，內有與系爭公寓5 樓打通之樓梯等情，此有建物登記謄本、現場照片、土地登記謄本、預訂房屋土地買賣契約書、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、105 年10月
6 日本院勘驗筆錄、新北市新店地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（見本院司店調字卷宗第10頁至第14頁，本院訴字卷第10頁至第30頁、第141 頁、第144 頁），且為兩造不爭執，此部分事實，應堪信為真實。
四、原告主張被告無權占有使用系爭公寓5 樓屋頂平台搭蓋系爭建物，此舉侵害原告及其他共有人之所有權且因之獲有相當租金之不當得利，並造成原告所有系爭公寓1 樓房屋之損害及原告精神上之損害等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本院應審究之重點厥為：㈠、被告是否無權占有系爭公寓5 樓屋頂平台？系爭公寓之區分所有權人是否就5 樓屋頂平台有分管契約存在？㈡、原告依民法第821 條、第76
7 條請求被告拆除系爭公寓5 樓屋頂平台上之系爭建物如附件複丈成果圖所示Ａ建物部分，及將該建物坐落之屋頂平台遷空返還予原告及其他共有人，有無理由？㈢、原告依民法第179 條之規定，請求被告返還占有使用系爭公寓5 樓屋頂平台而受有相當於租金之不當得利，有無理由？㈣、原告主張被告在系爭公寓5 樓屋頂平台搭建系爭建物之行為，造成原告所有系爭公寓1 樓房屋損壞，而依民法侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告所有系爭公寓1 樓房屋損壞之修復費用、精神慰撫金及無法使用系爭公寓1 樓房屋之損害，有無理由？茲析述如下：
㈠、被告是否無權占有系爭公寓5 樓屋頂平台？系爭公寓之區分所有權人是否就5 樓屋頂平台有分管契約存在？
１、按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799 條第1 、2 項定有明文。
又所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言，公寓大樓之屋頂平台，係建築物主要構造，乃維持建物安全及其外觀所必要之構造，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應屬整棟建物之共同使用部分（最高法院84年度台上字第2683號裁判要旨參照）。經查，系爭公寓為5 層之鋼筋混凝土造，於74年5 月28日建築完成，並取得74店使字第957 號使用執照等情，有建物登記謄本在卷可參（見本院司店調字卷宗第10頁），依前開說明，系爭公寓
5 樓之屋頂平台乃用以維護建築之安全與外觀，於性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，兩造均為系爭公寓之區分所有權人，則系爭公寓5 樓屋頂平台應屬於系爭公寓之全體區分所有權人所共有，應堪認定。
２、又除契約另有約定外，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定。民法第818 條、第820 條第1 項、公寓大廈管理條例第9 條第1 項均定有明文。另契約之成立，固須當事人互相表示意思一致，然所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍得謂契約成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號、97年度台上字第909 號、96年度台上字第1152號、93年度台上字第863 號判決參照）。另公寓大廈管理條例於84年6 月28日經總統公布施行，公寓大廈管理條例第7條第2 款、第3 款固規定防火巷弄、樓地板及屋頂之構造係屬公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，並不得為約定專用部分，惟依同條例第55條第2 項但書亦規定，公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第
7 條各款不得為約定專用部分之限制。經查，本件被告所占有使用之系爭公寓屋頂平台，為系爭公寓之共有部分，惟系爭公寓係於公寓大廈管理條例施行前之74年間即興建完工並取得使用執照，則依上開說明，系爭公寓並不受公寓大廈管理條例第7 條各款不得為約定專用之限制，故系爭公寓屋頂平台係屬得為約定專用，首堪認定。再本件依被告之配偶李巧石（已歿）與陳韋良於73年6 月30日簽訂之系爭買賣契約書，已附註約明：「一樓空地及地下室，平時均歸由一樓管理使用，屋頂除公共設施外，平時均歸由五樓管理使用」之特約條款，此有系爭買賣契約書在卷可參（見本院卷第22頁）。又依卷附土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書（見本院卷第29頁）原告係與被告配偶李巧石同時期買受系爭公寓房屋，又公寓大廈建商在原始出售房屋時，其制式契約條款通常均為相同，此亦可由系爭買賣契約書，僅有「買賣雙方」、建物所處之「區」、「棟」、「樓」、「戶」、「坪」與「價金」、「立契約書人簽名欄處」、「日期」等欄位空格手寫，其餘制式契約條文均為打字，堪以推認系爭公寓之建商與各戶買受人間，均有簽訂相同之定型化預定房屋土地買賣契約書，該契約書之約款應無不同。故被告所持系爭買賣契約附註既然約明：「一樓空地及地下室，平時均歸由一樓管理使用，屋頂除公共設施外，平時均歸由五樓管理使用」，同時期買受系爭公寓1 樓之原告，理當知悉且同意，並同時依其買賣契約之契約條款管理使用系爭公寓1 樓空地及地下室，原告就系爭買賣契約書上附加之特約條款一事，自無法諉為不知，原告是在認知並同意下方買受系爭公寓1樓房屋，應可認定，原告自應同受上開系爭買賣契約附註「一樓空地及地下室，平時均歸由一樓管理使用，屋頂除公共設施外，平時均歸由五樓管理使用」之分管契約效力拘束。故可知系爭公寓在建商出賣時，即與各買受者約明就系爭公寓之房屋頂樓屋頂平台，約定由頂層住戶即5 樓管理使用，是此部分係屬分管之協議約定甚明。是系爭公寓之建商在預售系爭公寓房屋時，既然已透過預定房屋土地買賣契約書與與系爭公寓各戶買受人間，以契約附註約明：「一樓空地及地下室，平時均歸由一樓管理使用，屋頂除公共設施外，平時均歸由五樓管理使用」，而均有相同之分管協議約定，應可認系爭公寓各買受人就系爭公寓頂樓之屋頂平台約定由頂樓房屋即5 樓住戶所有權人管理使用，系爭公寓之區分所有權人間已成立分管契約，是被告主張就系爭公寓屋頂平台有管理使用權，應非無據。
㈡、原告依民法第821 條、第767 條請求被告拆除系爭公寓5 樓屋頂平台上之系爭建物如附件複丈成果圖所示Ａ建物部分，及將該建物坐落之屋頂平台遷空返還予原告及其他共有人，有無理由？
１、按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全（最高法院82年度台上字第2284號裁判意旨參照）；亦即區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，無違共有物之使用目的，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，始為合法（最高法院82年度台上字第1802號、104 年度台上字第1011號判決要旨參照）；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如約定專用權人使用該專用部分違反共有物之使用目的，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院80年度台上字第1104號、
104 年度台上字第1011號判決意旨參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，前項規定，於所有權以外之物權，準用之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第
767 條、第821 條分別定有明文。
２、經查，系爭買賣契約書附註「一樓空地及地下室，平時均歸由一樓管理使用，屋頂除公共設施外，平時均歸由五樓管理使用」之約定，固有由系爭公寓頂樓住戶管理使用系爭公寓屋頂平台之分管契約約定，惟所謂「管理使用權」並非指得在屋頂平台任意加蓋頂樓建物，故被告就系爭公寓屋頂平台仍應本於共有物之性質、構造使用之，且不得違背共有物之使用目的，始為合法。然被告將系爭公寓屋頂平台，於其上加蓋如附件複丈成果圖所示Ａ建物，該部分建物之天花板及牆壁均為磚造，其內甚至有與系爭公寓5 樓打通之樓梯等情，此有現場照片、105 年10月6 日本院勘驗筆錄、新北市新店地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（見本院司店調字卷宗第11頁至第12頁，本院訴字卷第141 頁、第144 頁），顯見被告已將系爭公寓屋頂平台加蓋如附件複丈成果圖所示Ａ建物部分，作為其居家使用，該A 部分建物甚且與系爭公寓
5 樓房屋有內梯可互通，打穿原屋頂平台頂樓樓板，使系爭公寓屋頂平台加蓋如附件複丈成果圖所示Ａ建物與系爭公寓
5 樓房屋互通，而成為與系爭公寓5 樓房屋相同之居住使用，致系爭公寓屋頂平台空地僅於37餘平方公尺，未達原始屋頂平台之三分之一，嚴重影響屋頂平台原有結構及功能。是被告在系爭公寓屋頂平台加蓋如附件複丈成果圖所示Ａ建物之使用，顯非依屋頂平台設置目的及通常使用之方法為之，已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，顯變更樓頂平台之通常用途及屋頂平台原來之功能及結構，足認本件被告於系爭公寓屋頂平台加蓋如附件複丈成果圖所示Ａ建物，已影響系爭公寓之結構及住戶安全，並達變更屋頂平台之用途或性質，非依屋頂平台之性質及構造而為使用，有違屋頂平台之使用目的，已超出使用之範圍，是被告就系爭屋頂平台縱有管理使用權，然已違背原屋頂平台之使用目的，而難認為正當。原告主張被告於系爭公寓屋頂平台所搭蓋如附件複丈成果圖所示Ａ建物，已侵奪系爭公寓屋頂平台全體共有人之所有權等語，尚非無據。是故被告就系爭公寓屋頂平台固有使用管理權，然於其上搭蓋如附件複丈成果圖所示Ａ建物，違反屋頂平台使用之目的，超出使用之範圍，且影響系爭公寓全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，顯非適當，自已侵奪系爭公寓全體區分所有權人之所有權，故原告依民法第767 條第1 項前段之規定，請求被告拆除系爭公寓頂樓平台如附件複丈成果圖所示Ａ建物，尚屬有據，然就原告請求被告將上開Ａ建物拆除後將其坐落之系爭頂樓平台返還予全體共有人之部分，因系爭公寓區分所有權人就系爭公寓頂樓之屋頂平台約定由頂樓房屋即5 樓住戶所有權人管理使用，系爭公寓之區分所有權人間已成立分管契約，業如前述，故被告就系爭公寓屋頂平台仍有管理使用之權限，則原告請求被告將上開Ａ建物拆除後將其坐落之系爭公寓頂樓平台返還予全體共有人之部分，即屬無據。
㈢、原告依民法第179 條之規定，請求被告返還占有使用系爭公寓5 樓屋頂平台而受有相當於租金之不當得利，有無理由？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。故不當得利請求權之發生係基於「無法律上之原因而受利益，致他人受損害」之事實，所以造成此項事實，是否基於特定人之行為或特殊原因，在所不問，亦即不當得利所探究，只在於受益人之受益事實與受損事實間之損益變動有無直接之關聯，及受益人之受益狀態是否有法律上之原因（依據）而占有，至於造成損益變動是否根據自然之因果事實或相同原因所發生，並非不當得利制度規範之立法目的，換言之，只要依社會一般觀念，認為財產之移動，係屬不當，基於公平原則，有必要調節，即應依不當得利，命受益人返還。
２、經查，本件系爭公寓區分所有權人就系爭公寓之屋頂平台約定由頂樓房屋即5 樓住戶所有權人管理使用，系爭公寓之區分所有權人間已成立分管契約，故被告就系爭公寓屋頂平台有管理使用之權限，均已認定如前。是被告依分管契約使用系爭公寓屋頂平台，尚非屬無權占有，至被告使用系爭公寓屋頂平台之方式雖已逾越屋頂平台之使用目的而非屬適法，然亦僅負有拆除之義務而已，惟仍不影響被告係屬有權占有之事實，故難認被告因此無法律上之原因而受利益，致原告因此受有相當於租金之損害，則依上開說明，原告請求被告給付相當於租金之不當得利，尚非有據。準此，本件原告請求被告給付相當租金之不當得利共計600,000 元，及請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至將系爭建物拆除並將屋頂平台遷空返還予原告及其他共有人日止，按月給付原告每月10,000元部分，即屬無據。
㈣、原告主張被告在系爭公寓5 樓屋頂平台搭建系爭建物之行為，造成原告所有系爭公寓1 樓房屋損壞，而依民法侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告所有系爭公寓1 樓房屋損壞之修復費用、精神慰撫金及無法使用系爭公寓1 樓房屋之損害，有無理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。
２、經查，本件原告雖主張因被告擅自於系爭公寓之5 樓屋頂平台搭蓋系爭建物，而因系爭建物之重量擠壓致原告所有位於系爭公寓1 樓之房屋發生天花板水泥剝落、房屋住體崩裂、房屋地板隆起凹凸不平等損害云云。然系爭公寓1 樓房屋雖現有廚房天花板有部分鋼筋鏽蝕裸露、水泥剝落、廚房內柱面磁磚破損鼓起、客廳外前院圍牆柱有油漆裂縫、室內地板面有高低不平、磁磚裂縫等現象，惟上開情形係因系爭公寓
1 樓房屋氯離子含量偏高，造成鋼筋鏽蝕膨脹並導致水泥剝落之原因，及其自身裝修材超過裝修材保固期限並與興建時施工品質有關，或因其建材基礎不穩固所致，與系爭建物頂樓平台加蓋增建物尚無直接關係等情，有臺灣省土木技師公會105 年7 月29日（105 ）省土技字第3607號函檢送之鑑定報告附卷可證。是本件尚無積極足夠之證據可資佐證被告在系爭公寓5 樓屋頂平台搭建系爭建物之行為，造成原告所有系爭公寓1 樓房屋損壞，故原告依民法侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告所有系爭公寓1 樓房屋損壞之修復費用700,000 元、精神慰撫金300,000 元，及無法使用系爭公寓
1 樓房屋之損害即請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至原告所有之房屋修復日止，按月給付原告每月20,000元部分，均無所據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條等規定，請求被告將坐落新北市○○區○○○街○○巷○ 號5 樓屋頂平台如附件土地複丈成果圖所示A 建物部分（面積81.73平方公尺）拆除，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為尚不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第七庭 法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 鍾子萱