臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1816號原 告 呂盈溱法定代理人 呂柏震被 告 寶馬旅行社法定代理人 蔡興民被 告 陳俊杉上二人共同訴訟代理人 蕭隆泉律師複代理人 米承文律師
陳柏宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決參照）；又一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。原告既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就一般管轄權加以明定，是應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185 號、96年度台上字第582 號判決意旨可資參照）。本件原告主張侵權行為地及契約履行地均在泰國，其中構成案件事實牽涉在外國地所發生之事實，是本件有涉外因素，屬涉外民事案件，惟兩造均為我國人或依我國法所成立之法人，原告既選擇於我國法院提起本件訴訟，且被告寶馬旅行社之設立所在地亦位在「臺北市中山區」，則依民事訴訟法第
2 條第2 項、第6 條規定，本院自有一般直接管轄權。
二、次按「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律；法律行為所生之債務有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地推定為關係最切之法律。」、「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。」，涉外民事法律適用法第20條、第25條分別定有明文。又所謂侵權行為之行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之（最高法院56年度台抗字第369 號判例意旨參照）。本件原告依契約關係及侵權行為規定，請求被告為損害賠償，而依兩造所簽訂之國外旅遊定型化契約書（下稱系爭契約），並未約定準據法，惟兩造均為我國國民或我國法人，兩造之居住所地或營業所在地、締約地、付款地均在我國境內，足認我國法就系爭契約之履行，確為關係最切之法律。又原告係在泰國受傷，泰國固屬涉外民事法律適用法第25條所定之侵權行為地，然泰國僅係系爭契約履行過程偶然經過之法域，與本件事實欠缺真實牽連關係，依涉外民事法律適用法第25條所採最重要牽連關係理論之法理（涉外民事法律適用法第25條立法理由參照），該侵權行為仍應適用我國法為準據法。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款定有明文。本件起訴時原告訴之聲明原為：「請求被告給付原告新臺幣（下同）147 萬7,000 元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」；嗣於訴訟進行中，變更訴之聲明為：「被告應給付原告114 萬1,404 元，及自民國104 年5 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，經核原告所為訴之變更，係就聲明有所減縮，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張︰㈠原告及訴外人即原告之父呂柏震於民國102 年10月22日與被
告寶馬旅行社簽訂系爭契約，參加被告寶馬旅行社於同年10月27日至同年月31日所提供之「泰國5 日」旅遊（下稱系爭旅遊）。於旅遊行程中，呂柏震於同年月29日參觀泰國四方水上市場乘船時，不慎扭傷，造成膝韌帶之挫傷，不良於行，便委託被告寶馬旅行社之臺灣領隊即被告陳俊杉，代為照顧原告在泰國旅遊之人身安全。嗣於同年月30日中午12時許，被告寶馬旅行社安排團員至Royal Suki餐廳（下稱系爭餐廳）用餐，原告於餐廳停車場步行至餐廳過程中，不慎踩到餐廳停車場內生鏽之水溝蓋，該水溝蓋因年久失修，不堪負荷原告之體重，竟突然斷裂，致原告之右腳跌落水溝內，遭該水溝蓋劃傷右大腿兩處（12公分及6 公分）及右小腿一處（4 公分）（下稱系爭傷害），造成嚴重撕裂傷，縫合共計24針，日後尚須進行去疤手術。案發時原告年僅3 歲多，體重約15公斤，然系爭餐廳內之水溝蓋竟無法承受原告之體重，可知該水溝蓋已多年無人維護，卻未設置任何護欄、警語，且此水溝蓋設立之地點緊鄰步行通道，該通道寬幅約1.2公尺，事發當時正值中午用餐時間，人潮眾多，該步行通道根本不足以容納大批遊客。又於原告受傷後，發現系爭餐廳內未設置任何急救箱或急救設備，且該餐廳距離最近之SIMITINEJ SRINAKARIN醫院約有1 個半小時之車程。綜上，被告寶馬旅行社提供之服務，未符合當時科技或專業水準合理期待之安全性，違反消費者保護法第7 條第1 項、第2 項規定；被告陳俊杉則未提醒下車旅客須注意周遭環境，依旅行業管理規則第37條第4 款、民法第184 條第1 項前段規定，被告陳俊杉就原告之系爭傷害自有過失，是被告2 人均應負損害賠償責任。
㈡原告請求被告賠償損害金額總計114 萬1,404 元，詳述如下：
⒈導遊及領隊小費減免部分：系爭旅遊全程共計5 日，原告已
支付美金50美元作為小費，爰依民法第514 條之1 、第514之6 條、第514 之7 條規定，請求減免導遊及領隊小費美金20元，折合新臺幣約600 元（計算式：50×2/5 ×30＝600）。
⒉團費減免部分：原告與呂柏震2 人之團費合計2 萬6,400 元
，原告要求減免2 天團費即1 萬560 元（計算式：26,400×2/5 ＝10,560）。
⒊回國就診費用部分：系爭事故發生後，原告已支出醫治及復
健費用合計4 萬8,742 元，爰依民法第184 條規定請求賠償。
⒋就醫照顧費部分：因原告母親之職業為居家媬母，無法帶原
告就醫，必須由原告父親呂柏震請半天假帶原告就醫，而呂柏震之年薪為141 萬1,400 元，原告就醫次數共21次，故原告每次就醫照顧費為1,933 元，爰依民法第193 條規定，請求就醫照顧費合計4 萬593 元（計算式：1,411,400 ÷365×0.5天× 21次＝40,593元，元以下四捨五入）。
⒌就醫交通費部分：因原告年紀尚小，且傷勢嚴重，只能搭乘
計程車就醫，依據計程車之收費標準，即起跳1.25公里內收費70元，每多250 公尺加收5 元，每停3 分鐘加收5 元，而原告住處距離就診之龍昌診所之來回距離約40公里，每次就醫交通費用支出920 元。又原告住處至就診之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處之來回距離為6 公里，每次就醫交通費用支出230 元，爰依民法第193 條規定，請求給付交通費用共計5,520 元（計算式：〈920 ×2 次〉＋〈230×19次〉＝5,520 元），⒍居家醫療用品部分：原告支出醫療用品如繃帶、棉花棒、去疤凝膠等費用，合計3,909 元。
⒎去疤美容手術部分：原告受傷部位在大小腿，目前有明顯疤
痕，且原告為女性，日後需進行去疤手術，然依整型科醫師專業判斷，美容手術要在原告青春期過後才能進行，目前無法估價；經多方詢問後，僅內湖美麗爾診所願提供初步報價為12萬元，按每年通貨膨脹4%計算，費用為19萬2,124 元（計算式：120,000 ×〈1 ＋0.04〉之13次方＝192,124 元，元以下四捨五入）。
⒏復健費部分：依照原告目前支出之就醫交通費5,520 元、照
顧費4 萬593 元、居家醫療用品費3,909 元，合計5 萬22元（計算式：5,520 ＋40,593＋3,909 ＝50,022）。以此金額預估未來復健費用，並以每年通貨膨脹4%計算至原告成年可進行手術時，合計為80,087元（計算式：50,022×〈1 ＋0.04〉之13次方＝80,087元，元以下四捨五入）。⒐精神慰撫金部分：原告要求以目前所有支出及醫療費用合計金額之兩倍來計算精神慰撫金，合計764,269 元（計算式：
〈600 ＋10,560＋48,742＋5,520 ＋40,593＋3,909 ＋192,
124 ＋80,087〉×2 ＝764,269 元）。㈢綜上，原告依消費者保護法第7 條第1 項、第2 項、民法第
184 條第1 項前段、第188 條第1 項、191 條第1 項、第19
3 條、第195 條第1 項、第514 條之1 、第514 條之6 、第
514 條之7 、旅行業管理規則第37條第4 款、系爭契約第21條約定，請求被告給付原告114 萬1,404 元（計算式︰600＋10,560＋48,742＋40,593＋5,520 ＋3,909 ＋192,124 ＋80,087＋764,269 ＝1,141,404 元）等語。並聲明：㈠被告應給付原告114 萬6,404 元，及自104 年5 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭旅遊期間，原告與呂柏震於102 年10月30日中午，隨同
旅行團共乘遊覽車前往系爭餐廳用餐，於抵達該餐廳之停車場時，因呂柏震疏於保護及照顧原告，原告與同團之小孩嬉戲，原告跑至非供行人行走之花圃上水溝蓋，因而跌入該水溝中。於原告受傷後，被告陳俊杉與泰籍導遊立即將原告送醫治療，相關手術費用及醫療費用均由泰國當地之宏洋旅行社支付。於原告手術後，醫生告知需於隔日（按即102 年10月31日）至醫院換藥，被告寶馬旅行社不僅支付原告與呂柏震於同年月30日及31日飯店休息之費用，亦於翌（31）日派遣專車接送原告與呂柏震至醫院進行換藥，並接送其等至機場搭機返臺。是被告就原告受傷之事故，已為必要協助及相關處理。
㈡原告雖主張︰呂柏震於102 年10月29日委由被告陳俊杉照顧
原告在泰國旅遊之人身安全云云，然實則呂柏震於102 年10月29日因腿部肌肉拉傷，行動不便，便委託被告陳俊杉於同日帶領原告至沙灘邊進行戲水活動，被告陳俊杉於當日之水上活動行程結束後，旋將原告帶回予呂柏震，其後，原告旅遊活動之相關行程，均由呂柏震帶領及陪伴。案發時原告年僅4 歲多，本不宜獨自行動，此屬一般常識，然呂柏震身為原告之親權人，竟疏於保護及照顧原告，讓原告於嬉戲行為中，跑至非供行人行走之花圃上之水溝蓋，因而受傷，是原告所受系爭傷害，實因呂柏震未盡保護照顧之責及原告嬉戲行為所致，與被告無關。再者，系爭遊覽車停放之位置至餐廳門口，已有足夠空間供旅行團團員行走，且正常行走路線也不會行經系爭水溝蓋，是被告就系爭遊覽車停放之位置至餐廳入口之交通安排，已提供具合理期待之服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。又被告陳俊杉於本次旅遊期間，抵達任何景點及用餐地點時，均會以車上廣播系統明確告知各團員下車後應注意及保護照顧身旁小孩，亦曾於系爭事故發生前，徵詢原告是否由其牽手前往餐廳用餐，然遭原告拒絕，則被告陳俊杉實已注意旅客安全之維護。至於消費者用餐餐廳環境、系爭水溝蓋之安全維護工作，本屬系爭餐廳餐廳業者之執行業務之權責範圍，實不能責令被告寶馬旅行社及被告陳俊杉將上開對餐廳管理業者之專業判斷及權責範圍，列入其業務活動或職務之責任行為項目。末按旅遊契約之本質，係旅遊業者為旅客安排旅程及提供交通、膳宿、導遊及其他有關之服務，並非欲僱請被告對其人身為保全照料。準此，被告依系爭契約所應給付原告者，僅止於提供上開服務而已，並不包含防免於原告受到所有可能之傷害，是原告依消保法第7 條，民法第184 條、第188 條等規定，主張被告應負損害賠償責任，並無理由。
㈢就本件原告請求之各損害賠償費用，說明如下：
⒈導遊小費減免600 元部分：被告陳俊杉並未向呂柏震及原告
收取導遊及領隊小費等費用，惟呂柏震因感謝被告陳俊杉在泰國盡心協助呂柏震處理原告受傷之就醫事宜，乃贈與被告陳俊杉美金50元。故原告主張導遊及領隊小費減免600 元云云，至為無據，亦與事實不符。
⒉團費減免1 萬560 元部分：原告雖主張於系爭事故發生後，
有兩日無法參加旅遊行程，而要求減免團費1 萬560 元，然原告並未就被告所提供之旅遊服務不具備通常之價值及約定之品質，舉證以實其說，故被告依法否認之。
⒊回國就醫費用4 萬8,742 元部分：本件原告受傷係因呂柏震
未盡保護照顧之責及原告奔跑、嬉戲行為相互過失所致，實與被告無關，是原告向被告請求就診費用4 萬8,742 元，於法無理由。又依原告所提出國防醫院三軍總醫院102 年11月27日診斷證明書記載醫師囑言：「…102 年11月4 日門診換藥，102 年11月13日門診拆線、102 年11月20日、102 年11月27日門診複查。」等語。而原告就其受傷部分，業已於同年11月13日門診拆線，且於同年11月20日及27日門診複查。惟原告並未舉證同年12月11、25日、103 年1 月8 、22日、同年2 月19日、同年3 月5 日、同年4 月2 、16、30日、同年5 月14日、同年7 月30日、同年8 月27日、同年9 月24日、同年10月22日及同年11月19日所支出之醫療費用與原告所受傷害是否具有因果關係，故被告否認之。
⒋就醫照顧費4 萬593 元部分：此部分原告不僅未具體說明請
求權依據為何，亦未舉證其需委由他人看護照顧及呂柏震請假天數為何？故原告請求照顧費用40,593元云云，顯然無據。
⒌就醫交通費用5,520 元部分：原告未就往返醫療院之車資支
出，舉證以實其說，被告否認原告受有車資之損失。故原告主張請求交通費用5,520 元云云，亦屬無據。
⒍居家醫療用品3,909 元部分：原告所提出醫療用品收據，形
式上及實質上均無法看出係使用於原告之醫療，故被告否認之。
⒎去疤手術19萬2,124 元及去疤手術復健費8 萬87元部分：觀
諸原證6 呂柏震與美麗爾診所LINE對話紀錄，實無法證明原告存有去疤手術治療及相關費用之支出及必要性，故被告否認原告受有去疤手術及去疤手術復健費用之損失。
⒏精神慰撫金76萬4,269 元部分：原告所受之傷，係因呂柏震
未盡保護照顧之責，及原告嬉戲、奔跑行為相互過失所致，而與被告寶馬旅行社及被告陳俊杉無關。是原告向被告請求精神慰撫金76萬4,269 元，於法顯屬無據。
㈣退萬步言之，縱鈞院認被告提供之服務未符合當時科技或專
業水準可合理期待之安全性，原告所受之傷害與被告所提供之服務具有因果關係，然被告就所提供之服務已盡相當之注意義務，並無任何可歸責之事由，是被告寶馬旅行社自得依消費者保護法第7 條第3 項但書規定，主張減輕被告寶馬旅行社之賠償責任。另本件原告受傷係因呂柏震未盡保護照顧之責及原告奔跑、追逐行為相互過失所致，此為原告受傷之主因。爰依民法第217 條第1 項及第3 項過失相抵規定，請求就原告及其法定代理人就系爭傷害之過失比例，依法減輕被告之賠償金額等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，原告為00年0 月0 日出生之女童，原告父親呂柏震於
102 年10月22日代表原告與被告寶馬旅行社簽訂系爭契約，由呂柏震攜同原告參加被告寶馬旅行社所舉辦同年月27日至31日期間之「泰國5 日」旅遊，被告陳俊杉為系爭旅遊之領隊。於系爭旅遊行程中，呂柏震不慎扭傷腳，受有膝韌帶之挫傷，不良於行；嗣於同年月30日中午12時許，被告寶馬旅行社依行程安排團員至系爭餐廳用餐，原告未等候呂柏震即先行下遊覽車，於從餐廳停車場步行前往餐廳過程中，原告踩到停車場水泥地旁、草地上之生鏽水溝蓋（下稱系爭水溝蓋），因系爭水溝蓋之鐵條突然斷裂，致原告之右腳跌落水溝內，因而受有右側下肢撕裂傷（外側14公分、內側4 公分）之傷害。原告受傷後，被告陳俊杉以遊覽車載送原告前往附近某小醫院止血，之後將原告送往SIMITIVEJ SRINAKARIN醫院縫合傷口。又呂柏震因原告受有系爭傷害，曾對被告寶馬旅行社法定代理人蔡興民提起業務過失傷害罪告訴，業經新北地方法院檢察署以無審判權為由，以103 年度偵字第15794 號為不起訴處分確定等情，為兩造均不否認，並有戶籍謄本、被告寶馬旅行社公司登記資料查詢、系爭契約、收款憑單、收件明細表、團體旅客總表、旅遊行程說明書、診斷證明書、現場照片、領隊報告書、原告受傷照片、上開不起訴處分書、員警受理報案紀錄、報案三聯單等在卷可稽（見本院卷第6 至21、29、38、47、92、93頁及背面、110 、
115 、116 、187 頁；上開偵卷第15、35、50、52、55、56至59頁），並經本院調閱上開偵查卷核閱無誤，是上開事實均堪認定。
四、本件原告主張被告應負民法第184 條第1 項前段、第191 條第1 項之侵權行為、民法第514 條之6 、第514 條之7 之旅遊契約瑕疵擔保及違反消費者保護法第7 條第1 項、第2 項規定，負損害賠償責任，應賠償原告合計114 萬1,404 元之情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為：原告參加系爭旅遊期間受有系爭傷害，被告所為是否構成侵權行為？被告是否違反消費者保護法第7 條第1 項、第2 項、民法第514 條之6 、第514 條之7 規定？被告所提供之旅遊服務是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性？被告所提供之旅遊服務是否具備通常價值及約定之品質？原告請求被告賠償合計114 萬1,404 元，有無理由？茲分述如下：
㈠原告依侵權行為法律關係訴請被告賠償部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按民法第184 條第
1 項關於侵權行為之規定，採過失責任主義，以行為人之侵害行為具有故意過失，為其成立要件之一。所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。又過失依其所欠缺之程度為標準，可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例參照），亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定（最高法院100 年台上字第328 號裁判意旨參照）。
⒉查證人即系爭旅遊之團員董昭明具結證稱：系爭事故發生前
，遊覽車之停車位置距離用餐之系爭餐廳餐廳門口大約要步行3 、40公尺，遊覽車之車門距離草皮上最近的水溝蓋大約有2 、3 步的距離，而草皮上有很多水溝蓋，該車門距離本件發生斷裂之水溝蓋有10多步遠；遊覽車停車位置靠近草地，團員行走之水泥地大約可供2 個成人行走的寬度。當時我比原告先下車，我看到沒有人牽原告的手；團員要下遊覽車前，我有聽到被告陳俊杉跟原告說「我牽妳的手好不好」，但原告可能因為坐太久，所以她不讓被告陳俊杉牽，就自己走下車；我下車後看到團員大家都走在本院卷第110 頁現場照片中之水泥地上，沒有人走在草皮上，呂柏震因為受傷，都是最後才下車，他走在隊伍最後面，被告陳俊杉則走在隊伍中間，上2 人距離原告之距離都不會太遠；當時我走在原告、呂柏震他們前面，是突然聽到有人大叫一聲，我才轉身回頭去看，就發現原告掉在水溝蓋裡面；原告受傷後，呂柏震先在水溝旁將原告之傷口包住止血，然後送到餐廳，該餐廳沒有設置急救箱，也沒有護理人員協助急救，之後導遊或領隊欲叫車將原告送往醫院，但因叫不到車，所以直接由遊覽車將原告送往醫院，是由被告陳俊杉及呂柏震陪同原告就醫；從原告受傷到送醫，花了約10多分鐘；本次旅遊期間，每到任何地點時，被告陳俊杉都有提醒團員注意事項，會提醒我們注意身邊的小孩，下車要把自己的小孩照顧好；同團的小孩除原告外，當時我的小孩1 歲多，還有1 位就讀1 、
2 年級及1 位就讀3 、4 年級的小孩，系爭事故發生前，我的小孩由我抱著，另外2 位就讀國小的小孩在我後方不遠處由大人牽著，我沒注意到系爭事故發生前，原告有無與上2位小孩玩耍的情形等語（見本院卷第231 頁背面至234 頁背面）；證人即同團團員王采顗則具結證稱：我沒有親眼目睹系爭事故發生，我是聽到團員叫喊的聲音，才發現原告掉落水溝蓋；當時遊覽車停車之位置跟本院卷第110 頁現場照片的情形差不多，遊覽車的車門距離原告掉落的水溝蓋大約有10幾步距離，遊覽車停車的位置靠近草皮，可供團員行走之水泥地空間，大約是可供2 個成人行走的寬度，原告掉落之水溝蓋是在團員前往餐廳必經道路的旁邊；我同意被告陳俊杉之說法，遊覽車停車的位置雖距離草皮很近，但團員往餐廳的方向行走幾步後，並無停放遊覽車，所以團員行走的範圍不會限縮在只能供兩人行走的寬度等語（見本院卷第234頁背面至236 頁）。參以上2 證人均業經諭知具結義務及偽證之處罰後始為上開證述，其等與兩造並無任何利害關係，亦無怨隙，衡情當無甘冒偽證重罪之追訴處罰，而曲意為與事實不符陳述之必要；且呂柏震亦供稱：當時原告先行下車走在我前方，遊覽車是停在本院卷第110 頁現場照片中手撐雨傘婦女之左手邊位置等語（見本院卷第112 頁及背面），核與上2 證人所述系爭事故案發時遊覽車停車之位置大致相符，足徵上2 證人證稱系爭事故發生之相關情形，應堪採信。準此，系爭事故發生前，系爭遊覽車之停車位置固然靠近停車場之草皮，然遊覽車後方並無停放其他車輛，是團員下車後通過系爭遊覽車車尾後前往餐廳之步行通道，並未侷限在遊覽車與草皮之間、僅可供2 個成人行走之水泥地空間，自難認案發時原告行走在系爭水溝蓋之行為，合於一般旅客由停車場通行系爭餐廳之正常方式。
⒊原告雖主張：系爭事故發生在被告寶馬旅行社安排用餐之環
境內，被告寶馬旅行社未督促系爭餐廳提供安全無虞之用餐環境；被告陳俊杉亦未提醒下車旅客注意周遭環境，則被告
2 人對於原告之受傷均有過失云云。惟查，案發時原告為年僅4 歲1 個月之幼童，對於環境危險之判斷能力顯然不足，卻未由同行之原告父親呂柏震牽行及照顧，自提高意外事故發生之可能性。又案發時原告係獨自行走在系爭水溝蓋上，因系爭水溝蓋之鐵條鏽蝕，無法承受原告之體重，竟發生鐵條斷裂而使原告掉落水溝內，致受有右側下肢撕裂傷之憾事，然依證人董昭明之證詞，可知被告陳俊杉於原告下車前，已提醒呂柏震注意原告之安全，被告陳俊杉亦曾向原告表達欲牽行原告，卻遭拒絕，即難認被告陳俊杉有何違反旅行業管理規則第37條第4 款規定「旅遊途中未注意旅客安全維護」之情形。再者，系爭餐廳固為被告寶馬旅行社安排系爭旅遊提供原告飲食之餐廳，然一般旅行業者為旅客選擇餐廳時，係著重在衛生良好、飲食可口、交通方便等重點，至於餐廳附屬設施之安全性，則應侷限於旅客用餐過程中正常會使用之設施（如用餐環境、餐具清潔、廁所設施等），實難令旅行業者對於所選擇餐廳之全部設施皆負擔保安全性之責。本件系爭事故發生前，原告係行走在非供一般旅客通行之草皮上，而草皮上之系爭水溝蓋突然發生鐵條斷裂情事，應屬意外，實為被告2 人無法預見並避免或防止損害結果之發生，自難認被告2 人對於系爭事故之發生具有過失。另原告雖主張：系爭事故發生前，呂柏震因腳部受傷，曾委託被告陳俊杉代為照顧原告之人身安全云云，然此為被告陳俊杉所否認，原告對此並未為任何舉證，尚難遽予採信。準此，原告未能證明被告對於系爭事故之發生，有何怠於善良管理人注意義務之情形，是原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，當屬無據。
⒋另按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由
工作物之所有人負賠償責任，民法第191 條第1 項前段定有明文。本件原告雖因系爭餐廳附設停車場之系爭水溝蓋鐵條突然斷裂，致原告受有上揭傷害，然被告2 人均非系爭餐廳或系爭停車場工作物之「所有人」，則原告主張被告應依民法第191 條規定負損害賠償責任，於法未合。
㈡原告依消費者保護法第7 條第1 項規定訴請被告賠償部分：
⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於
提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；所謂「消費者」，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；所謂「企業經營者」，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，消費者保護法第7 條第1項、第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。次按所謂「商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」，應就下列情事認定之：商品或服務之標示說明；商品或服務可期待之合理使用或接受；商品或服務流通進入市場或提供之時期，消費者保護法施行細則第5 條亦有明訂。本件原告經由法定代理人呂柏震代理與被告寶馬旅行社簽訂系爭契約，約定由被告寶馬旅行社提供原告旅遊服務，是原告當屬消費者，被告寶馬旅行社則為系爭旅遊服務之提供者，係消費者保護法規定之企業經營者，如有違反消費者保護法第
7 條第1 項、第2 項規定情事，固應依同法條第3 項規定，負賠償責任。
⒉原告雖主張：系爭水溝蓋為鐵製品，竟無法承受原告約15公
斤之體重，可見系爭水溝蓋已多年無人維護，且系爭水溝蓋緊鄰步行通道，卻未設置任何護欄、警語；又原告受傷後，系爭餐廳並未設置急救箱、急救設備，距離最近之醫院需1個小時以上車程，可證被告寶馬旅行社所提供之服務，違反消費者保護法第7 條第1 項規定，未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性云云。然查，被告寶馬旅行社提供原告系爭餐廳之飲食服務時，係著重在飲食之衛生良好、飲食可口、交通方便等重點，至於提供該餐廳附屬設施之服務，則應侷限於旅客用餐過程中正常會使用之設施（如用餐環境、餐具清潔、廁所設施等），尚難令被告寶馬旅行社對於系爭餐廳之全部設施皆負擔保安全性之責。參以系爭事故發生前，遊覽車之停車位置固然靠近停車場之草皮，然遊覽車後方並無停放其他車輛，是團員下車後通過系爭遊覽車車尾後前往系爭餐廳之步行通道，並未侷限在遊覽車與草皮之間、僅可供2 個成人行走之水泥地空間，足認系爭事故發生前，原告行走在非供一般旅客通行之草皮或系爭水溝蓋上，顯與一般旅客下遊覽車後前往餐廳之通行方式不符，亦難認屬被告寶馬旅行社提供餐飲服務之範疇。又系爭水溝蓋旁雖無設置任何護欄或警語，然旅客行走在系爭水溝蓋上，並非被告寶馬旅行社所提供飲食服務之範疇，被告寶馬旅行社對於系爭水溝蓋鐵條突然斷裂之意外，亦無預見之可能，則原告主張：被告寶馬旅行社未督促系爭餐廳維護系爭水溝蓋安全，系爭水溝蓋旁未設置任何護欄、警語，被告寶馬旅行社所提供之飲食服務未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性云云，尚不足採憑。
⒊至系爭餐廳縱未設置急救箱或其他急救設備，然原告並未舉
證泰國政府有明訂關於當地餐廳必須設置急救箱設備之規定（見本院卷第253 頁背面），即難據此逕認被告寶馬旅行社選擇系爭餐廳提供原告飲食服務，未符合可合理期待之安全性。另系爭餐廳與附近醫院之距離雖然較遠，但被告寶馬旅行社安排旅客至系爭餐廳用餐，係從著名景點「芭達雅」前往「曼谷」之旅程中飲食安排，有系爭旅遊行程說明書附卷可查（見上開偵卷第80、81頁），原告亦未證明被告寶馬旅行社安排上開行程有何異常情事，則受限於旅遊景點之交通情形及用餐場所之環境、設施，系爭餐廳距離附近醫院較遠之現實狀態尚難認係可歸責於被告寶馬旅行社之過失。況查，於系爭事故發生後，被告陳俊杉先以遊覽車將原告送往附近車程約30分鐘之小醫院止血，之後改送往SIMITINEJ SRINAKARIN醫院進行縫合手術；翌日再安排專車接送原告及呂柏震前往醫院換藥及搭機返台之情，為兩造均不否認；證人董昭明亦證稱：當時導遊或領隊原欲叫車將原告送往醫院，但因叫不到車，所以直接由遊覽車將原告送往醫院，並由被告陳俊杉及呂柏震陪同原告就醫；從原告受傷到送醫，花了約10多分鐘等語（見本院卷第233 頁），足認被告寶馬旅行社指派之領隊被告陳俊杉已盡力協助原告就醫，處置過程亦無延宕，自難認被告寶馬旅行社選擇系爭餐廳提供餐飲服務，或被告陳俊杉協助就醫之過程中，有何未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性情事，是原告主張被告寶馬旅行社應負保護法第7 條第1 項、第2 項規定之企業經營者損害賠償責任，亦不足採。
㈢原告依民法第514 條之7 之旅遊契約瑕疵擔保規定訴請被告賠償部分：
按「旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質。」、「旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之。旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用。其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約。因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得請求損害賠償。」，民法第514 條之6 、第51
4 條之7 分別定有明文。本件被告寶馬旅行社選擇系爭餐廳提供原告飲食服務，雖因停車場之系爭水溝蓋斷裂，致原告受有上開傷害之憾事，但原告行走在系爭水溝蓋上，並非被告寶馬旅行社所提供飲食服務之範疇，業經本院認定如前，是原告主張被告所提供之服務具有瑕疵，應負民法旅遊契約瑕疵擔保損害賠償責任，自不足採。
五、綜上所述，原告依消費者保護法第7 條第1 項、第2 項、民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項、191 條第1 項、第193 條、第195 條第1 項、第514 條之1 、第514 條之6、第514 條之7 、旅行業管理規則第37條第4 款、系爭契約第21條等規定，請求被告損害賠償114 萬1,404 元，及自10
4 年5 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
民事第四庭 法 官 羅立德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
書記官 林奕瑋