臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1926號原 告 黃祥訴訟代理人 謝智潔律師
林厚成律師被 告 連秀如訴訟代理人 朱柏璁律師
黃韵筑律師上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國104 年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾叁萬元，及自民國一百零四年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國103 年10月10日由訴外人即其父黃金萬代理，與被告簽訂「訂金收據」（下稱系爭定金收據），雙方約定最遲於104 年1 月10日前正式簽訂買賣契約書，買賣金額新臺幣（下同）1638萬元，屆時定金作為買賣價款之一部分，若因買方事由致無法簽約，則定金完全由賣方沒收；若因賣方事由致無法簽約，賣方除應退還已收定金外，須另賠償與定金相同金額之違約金予買方，買賣不動產標的為門牌號碼新北市○○區○○路0 段00○00號○○區○○街○○號（下稱系爭不動產），原告並於簽訂系爭定金收據同日交付金額68萬元郵政支票給被告（下稱系爭定金）。惟嗣因原告之親友未及時對其清償借貸，致買賣價金籌措不足，黃金萬於104 年1 月10日告知被告因資金困難無法與被告完成簽訂本約，被告知悉後即自行另覓仲介尋找買家，黃金萬再於
104 年3 月12日詢問被告出售情形，被告回覆現正出賣中，故兩造無完成買賣契約之意願，已合意解除買賣預約，惟被告拒絕退還系爭定金。兩造無法完成簽訂本約，雖屬可歸責原告事由，然兩造間僅成立買賣系爭不動產之預約而非本約，被告不得逕依本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。且兩造係於103 年10月10日簽訂系爭定金收據約定訂約，隨即於104 年1 月10日解約，應不足以造成被告經濟上重大風險波動；縱以系爭不動產可於仲介平均銷售之54天內順利出售，並以雙方原約定之買賣價金1638萬元為本金，依據中央銀行所示五大銀行平均存款利率1.36％計算利息，作為被告所失利益，則被告本件合理損失亦僅有3 萬2957元【計算式：（1638萬×1.36％）÷365 ×54）＝3 萬2957元，整數以下小數四捨五入】，且系爭定金68萬元占總買賣價金4.15％，高出一般仲介斡旋金為買賣價金1 ％，原告以8 萬元計算被告因原告違約所受之損害，已屬相當，被告卻將原告交付之系爭定金全額沒收，超過被告因契約無法履行之損害，亦與被告所受損害不成比例，故訴請法院酌減系爭定金至8 萬元，被告就酌減後之數額即60萬元部分屬不當得利，爰依不當得利之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告60萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告之代理人黃金萬於103 年10月4 日代理原告承買被告所有之系爭不動產，並開價1638萬元，嗣經被告同意出售，黃金萬即於103 年10月9 日準備1 張68萬元即期支票作為定金，並由原告於同月10日收受系爭定金，約定兩造至遲於104 年1 月10日簽訂正式買賣契約，依上開締約過程兩造實已成立買賣之本約。嗣黃金萬於104 年1 月2 日代理原告表示無法依原訂計畫簽訂買賣契約，且依約系爭定金不退。又原告交付之系爭定金性質為立約及違約定金，係作為債務人不履行之損害賠償，而非作為價金之一部先付，兩造以買賣總價1638萬元之約4 ％即68萬元作為違約定金，符合私法自治契約自由原則。且被告本有換屋計畫，已於103 年10月10日裝潢新居，但因原告未依約買受系爭不動產，致被告除需負擔系爭不動產之貸款外，尚須支付新屋之貸款及裝潢費用共計198 萬6265元，並為周轉資金向臺灣新光商業銀行借貸200 萬元，背負房貸壓力。另因原告無欲購買而新覓買主，卻適逢年節無人看屋，造成時間與金錢之浪費；且倘系爭不動產之買賣契約成交，則被告尚需支付價金4 ％即65萬5200元作為仲介報酬，並因本件訴訟支付律師費用，及受有生、心理之訟累壓力，故被告受有損害，自應以系爭定金全額填補損害。況系爭定金之數額亦未高於內政部公告之一般不動產買賣契約所約定之違約金比例，非顯不相當，自無從酌減，被告受有定金非為不當得利等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第44頁背面）：㈠原告於103 年10月10日由父親黃金萬代理，與被告簽訂系爭
定金收據，雙方約定最遲於104 年1 月10日前正式簽訂買賣契約書，買賣金額1638萬元。
㈡系爭定金收據所約定之買賣標的物為系爭不動產。
㈢原告並於簽訂系爭定金收據同天交付金額68萬元郵政支票即系爭定金給被告。
㈣原告父親黃金萬曾於104 年1 月2 日以手機通訊軟體line向
被告表示「由於我弟弟之前向我借一筆款，剛剛告知短期間無法償還，因此你我房屋買賣合約只好解約，依約定金不退，很遺憾無緣無能力繼續進行」等語，並多次於104 年1 月10日前告知被告因資金困難無法與被告完成簽訂本約。
㈤被告於知悉原告無法完成買賣後，已另覓仲介尋找買家。
四、原告主張其雖曾交付系爭定金給被告，嗣後並無法依約定日期與被告締結系爭不動產之買賣契約，然因系爭定金已高於因原告未遵期締約致被告可能所受之損害數額，顯不成比例，自得訴請法院酌減定金60萬元，經原告酌減後，被告就超過酌減數額部分屬不當得利，應返還給原告等語；為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠原告主張系爭定金數額過高，其一部應屬買賣價金之預先給付，是否有據？㈡如是，則系爭定金之其中若干數額應屬違約之賠償？又其中若干數額則為系爭不動產之買賣價金一部先付，並由被告於系爭不動產賣賣契約未成立時，就該部分負不當得利之返還責任？茲析述如下：
㈠原告主張系爭定金數額過高，其一部應屬買賣價金之預先給
付，是否有據？
1.按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：㈠證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。㈡成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。㈢違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。㈣解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。㈤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種（最高法院91年度台上字第635 號判決意旨參照）。又當事人交付之定金性質究為上開何者，應依其交付定金之目的判斷之，且其交付定金之目的倘兼具上述一種以上之定金目的，自得兼具數種定金之性質，以定當事人間之法律關係。又違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定；此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同；故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平（最高法院82年度台上字第674 號判例意旨參照）。
2.經查，原告曾與被告簽訂系爭定金收據，其上記載「本人連秀如所有下列不動產（即系爭不動產）出賣與黃祥，並收受定金68萬元，並約定事項如下：一、雙方約定最遲於104 年
1 月10日前正式簽訂買賣契約書（若雙方同意提早簽約則不在此限），買賣價款總金額1638萬元，屆時將定金作為買賣價款之一部分。若因買方事由致無法簽約，則定金完全由賣方沒收；若因賣方事由致無法簽約，賣方除應退還已收定金外，須另賠償與定金同金額之違約金給予買方。二、賣方在收受定金至簽訂正式買賣契約前，不得一屋二賣，或移轉過戶本房地全部或部分權利給第三者，並應盡善良所有權人之責，不得惡意毀損房地或藉故拖延簽訂買賣契約，違者視同違反本證明合約書」等語，有兩造於103 年10月10日簽訂之系爭定金收據附卷為證（見本院卷第6 頁），觀諸上開之約定，系爭定金於契約成立時作為價金之一部，倘契約不成立者，則視不能成立之事由係可歸責於買方或賣方，而由賣方沒收或由賣方加倍給付給買方，核其性質，應兼具有前述確保契約成立之立約定金之性質，並有於不履行時作為損害賠償數額之違約定金之性質，揆諸前開說明，系爭定金既同時兼有立約定金與違約定金之性質，倘約定數額與他方當事人因契約不成立所受之損害顯不成比例者，應認屬價金之一部先付，於契約不成立時，得請求返還該先付部分之價金。
3.又兩造雖曾於系爭定金收據約定於104 年1 月10日簽訂買賣系爭不動產之契約，然原告嗣委由其父親黃金萬以手機通訊軟體傳送對話訊息給被告，內容為「我不能依定金收據內所言期限內訂立買賣契約」等語，緊連之對話訊息亦有記載黃金萬表示定金68萬元稍嫌過高，希望可以商量酌情返還定金之半數等語，有上開手機通訊軟體翻拍照片附卷可稽（見本院卷第11、41頁），又被告於104 年1 月10日以後知悉原告無法完成買賣後，已另覓仲介尋找買家，為兩造所不爭執（見本院卷第44頁背面），可見被告迨至104 年1 月10日亦已無與原告成立系爭不動產買賣契約之意。故系爭定金數額是否過高、是否為原告就價金之一部先付，自應以兩造簽訂系爭定金收據之103 年10月10日起至兩造均確定無法依定金收據所載簽訂系爭不動產買賣契約之日即104 年1 月10日間，被告因系爭不動產之契約不成立所生之損害與系爭定金是否不成比例而定。被告雖以：其有換屋計畫，已價購並裝潢新居，但因原告不依約簽訂系爭不動產之買賣契約，致支出新屋貸款及裝潢費用，並因而需向銀行貸款周轉資金背負資金壓力，雖另覓仲介出售系爭不動產，然倘成交需支出仲介報酬，且因訟累支出律師費用並受有生心理壓力為其所受損害等節，然原告未能依約定成立系爭不動產之買賣契約，其所造成之損害自應與其行為有相當因果關係者，始足當之，並得以之作為衡酌系爭定金是否顯不相當之基礎。故被告縱因換屋、裝潢新居支出之貸款與費用，係本於其自身之資金調度安排所另為之，又另行委託仲介成立契約需支出仲介報酬，亦係被告與仲介人員間之委託契約所致，而被告因之所負擔之訟累與生、心理壓力，係為保障自身權益所為，均難認上開結果與原告未依約成立系爭不動產之買賣契約有相當因果關係，是被告辯稱其因原告不依約成立系爭不動產之買賣契約，受有上開損害，需以系爭定金填補云云，既不足取，則原告已交付被告之系爭定金，自應以被告因系爭定金收據所致不能另覓買家出售系爭不動產，及因原告不依約買受系爭不動產而需由被告另覓買主之等待期間所受之損害等一切情狀定其合理定金數額，被告上開所辯，尚不足取。
4.另被告辯稱：系爭定金收據已約定「若因買方事由致無法簽約，則定金完全由賣方沒收」之文字，且原告亦曾再向被告表示「依約定金不退」，故原告自不得再向被告要求退還酌減後之定金等語。惟按兩造雖得本於契約自由就定金數額及於契約不成立時是否退還定金為約定，然若定金數額與受領定金之一方當事人所受損害顯不成比例者，法院既得以當事人所受損害程度與定金數額是否相當之情節為酌減之審酌，自不因交付定金之一方曾於事前約定或事後表示定金不退而認其已拋棄向法院就定金是否過高請求酌減之權利。是縱原告曾於系爭定金收據約定並於事後表示系爭定金不退，倘系爭定金仍有與被告損害顯不成比例之情形者，本院自得依原告主張不成比例之情節，衡酌被告所受之損害情節為系爭定金之酌減。是被告上開所辯，自不足取。
㈡系爭定金之其中若干數額應屬違約之賠償？又其中若干數額
則為系爭不動產之買賣價金一部先付，並由被告於系爭不動產賣賣契約未成立時，就該部分負不當得利之返還責任？
1.經查，因原告與被告於103 年10月10日簽訂系爭定金收據時，約定於104 年1 月10日簽訂系爭不動產之買賣契約，並載明「賣方在收受定金至簽訂正式買賣契約前，不得一屋二賣，或移轉過戶本房地全部或部分權利給第三者，並應盡善良所有權人之責，不得惡意毀損房地或藉故拖延簽訂買賣契約，違者視同違反本證明合約書」等語（見本院卷第6 頁），並經原告於簽訂系爭定金收據同日交付系爭定金等情，業如前述，故被告自103 年10月10日起至104 年1 月10日止之期間，被告為免違約，未能另行尋覓買家協商出售系爭不動產，自無從於等待期間獲取系爭不動產變價可得之收益；又原告未依系爭定金收據履約，被告尚須耗費時間另覓買主，以系爭不動產坐落在新北市，其於104 年間交易流通天數為54日等情，有信義房屋不動產企研室提出之六都住宅交易流通天數資料附卷可查（見本院卷第53頁），可見被告於該54日間亦無從取得系爭不動產變價收益，應以倘系爭不動產於此
146 日（計算式：交付系爭定金至約定締約日92日＋新北市不動產交易平均流通日數54日＝146 日）之等待期間另覓買家或變價後之孳息作為被告之損害計算基礎。又被告自承簽訂系爭定金收據至約定締約之104 年1 月10日期間並無其他買家向被告洽詢意欲買受系爭不動產之情節，故被告於上開等待期間顯無因其他買家出價以高額差價價購獲益之可能，則被告於等待期間所受損害即為其停滯名下資產未進入市場變價交易之收益損害，故以系爭不動產之交易價值於上開期間可獲得之利息，再參酌不動產交易實務於等待期間提付之交易保證數額作為衡酌基準，應足以反應被告於上述等待期間因停滯交易所致之損害。參諸五大銀行104 年平均存款利率即一般定期存款固定利率之1 年期利率為年息1.36％等情，有中央銀行全球資訊網查詢資料附卷為證（見本院卷第54頁），而被告之系爭不動產於等待期間之交易價值即兩造約定之買賣價金1638萬元為本金，依上開利率計算利息，再以等待期間之日數146 日為計息天數，故被告於等待期間停滯資產進入市場交易因而所生之損害即為8 萬9107元【計算式：（交易價值1638萬元×年息1.36％）÷365 日×146 日等待期間＝8 萬9107元，整數以下四捨五入】；再依據內政部研擬之不動產承購委託契約書範本草案建議修正對照表第9條關於專任委託之保證金之規定，受託人得向委託人收取委託購買保證金，但不得超過買賣價金1 ％，且該保證金之本質為定金之一部分，於買賣雙方條件達成一致後，保證金即轉化為定金，並非供仲介業者收取之服務報酬等情，亦有上述對照表在卷可查（見本院卷第55頁），又上開契約書範本係由不動產交易之主管機關即內政部，藉由評估不動產交易實務買賣當事人雙方之利害關係，並就不動產交易當事人之締約能力、議約成本、履約與不履行責任等情節為綜合考量所核定之定金比例，以確保當事人之權益，堪認足以作為定金數額是否顯不成比例之衡酌標準。是以本件約定價金為1638萬元，其於買賣契約成立後之保證金數額至多不應超過該價金數額之1 ％即16萬3800元；兼衡被告因原告不履約所生之上述等待期間146 日，即近5 個月之日數，及被告並未證明因原告未依約簽訂系爭不動產之買賣契約所受具有相當因果關係之其他損害等情節，故以上述等待期間之孳息收益為下限，並以不動產實務保證金為上限，應認系爭定金其中15萬元供被告沒收，並作為原告未依約簽訂系爭不動產買賣契約致被告所受損害之賠償，另53萬元（計算式：系爭定金68萬元－15萬元＝53萬元）應為買賣價金之一部先付，因兩造終未就系爭不動產成立買賣契約，故被告自無受領價金之權利，應依不當得利之規定，將先予受領之53萬元返還原告。至原告主張應以60萬元作為買賣價金一部先付，即僅8 萬元供被告沒收等節，既與上述原告自行提出之內政部研擬之不動產承購委託契約書範本之標準顯屬有距，亦難以平衡不動產交易當事人約定締約以後未遵期履行所造成交易雙方之不利益程度，故原告主張被告應返還系爭定金其中53萬元，自屬有據，逾此部分主張，則不可採。
2.至被告辯稱應以內政部編定之預售屋買賣契約書範本第25條違約之處罰，以買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方得沒收依房地總價款最高不得超過15％計算之金額，或依內政部編定之成屋買賣契約書範本第11條違約之處罰，賣方得沒收已付價款不超過房地總價款15％之金額等語，並提出上開契約書範本為佐（見本院卷第71頁背面、第76頁背面），然上開契約書範本係以買賣雙方已成立買賣契約為前提，惟按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例意旨參照），查兩造雖曾簽訂系爭定金收據約定簽訂系爭不動產之買賣契約，惟對於價金給付方式、給付時程、稅捐負擔、系爭不動產過戶之相關義務均未曾進為約定，自難認已成立本約，故被告以上開買賣契約已成立本約為前提之契約書範本所規定之違約處罰為計算系爭定金數額之依據，其計算前提顯與本件兩造當事人之締約程度不同，故無從以之為審酌之依據。是被告上開所辯，應不足取。
五、綜上所述，衡諸被告於前揭等待期間之損害，及不動產交易實務提供等待期間之保證金數額，應認系爭定金其中15萬元已足以賠償被告因原告不履約所受之損害，其餘53萬元則屬系爭不動產買賣價金之一部先付，因兩造終未成立系爭不動產之買賣本約，故被告受領上開價金自屬不當得利，應返還給原告。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付原告53萬元，及自起訴狀送達之翌日即104 年4 月24日（見本院卷第110 頁陳報狀）起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。原告雖於言詞辯論終結後再具狀聲請再開辯論，並主張於房屋交易網站發現系爭不動產似已交易成功，並以總價1750萬元賣出，其數額高於兩造原約定之買賣總價1638萬元，難認被告受有損害云云；惟系爭定金是否顯不成比例，係以被告於103 年10月10日起至104 年1 月10日之等待期間，及原告表明未能依系爭定金收據履約後另覓買主之合理期間衡酌所受之損害，均如前述，況系爭不動產事後高價出售，既非經原告證明屬兩造於原告未履行系爭定金收據之約定時已可預期，或本於原告協力為損害填補，則被告於事後自行就系爭不動產於交易市場中運作並高價賣出，與被告是否因原告未能履約受有損害之情顯屬二事，自無從以被告事後確已高價賣出系爭不動產一節，遽認原告未能履行系爭定金收據之約定未致被告於上述期間受有損害，爰認無再開辯論程序調查系爭不動產是否另已高價賣出之必要。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 賴惠慈
法 官 劉台安法 官 陳彥君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 11 日
書記官 鄧竹君