臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1993號原 告即反訴被告 林樑全訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 陳星翰律師被 告即反訴原告 胡簡益訴訟代理人 蔡妙珍
郭蕙蘭律師上 一 人複 代理人 林經洋律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表二編號一應拆除及返還範圍欄所示之地上物拆除後，並將該部分土地返還原告。
被告應給付原告如附表二編號二應給付相當於租金之不當得利數額欄所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第一項部分，於原告以如附表二編號一原告應供擔保之金額欄所示金額為被告供擔保後，得假執行；但如被告以如附表二編號一被告應供擔保之金額欄所示金額為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決主文第二項部分，於原告以如附表二編號二原告應供擔保之金額欄所示金額為被告供擔保後，得假執行；但如被告以如附表二編號二被告應供擔保之金額欄所示金額為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴；反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項後段分別定有明文。查，本件原告主張坐落新北市○○區○○○段○○○ ○號（下稱系爭282 地號土地，重測前為新北市○○區○○段○○○段0000000 地號，下稱510-170 地號土地）、273 地號（下稱系爭273 地號土地，重測前為新北市○○區○○段○○○段0000000 地號，下稱510-171 地號土地，系爭282 地號、273 地號土地下合稱系爭土地）上之門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號之2 層樓建物（下稱系爭建物）及地上物（下稱系爭地上物）無權占用系爭土地，依民法第767 條第1 項及第179 條規定，請求：一、被告應將坐落在系爭273 地號土地上如附圖所示A 、D 、E 部分面積共124.43平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。二、被告應將坐落在系爭282 地號土地上如附圖所示B、C 部分面積共20.82 平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。三、被告應給付原告新臺幣（下同）19萬7540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。四、被告應自起訴狀送達翌日起至拆除第一項、第二項地上物並返還土地之日止，按月給付原告3292元（見本院卷二第189 頁）。被告則於言詞辯論終結前之民國104年10月23日提起反訴（見本院卷一第109 頁），請求：確認被告就系爭土地，如附圖所示A 、B 部分之系爭建物，有地上權登記請求權存在（見本院卷二第193 頁）。經核本訴爭執之標的及攻防方法間有相牽連關係，與首揭規定並無不符，應予准許，合先敘明。
貳、原告起訴原聲明：一、被告應將510- 171地號土地上如起訴狀附圖所示斜線部分99平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還與原告。二、被告應給付原告28萬4240元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5 ％計算之利息。三、被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至拆除第一項地上物並返還510-17 1地號土地之日止，按月給付原告4737元。嗣變更聲明如後述（見本院卷二第189 頁，詳後述乙、壹、一原告主張部分）。另被告提起反訴原聲明：確認被告就510-170 地號、51 0-171地號土地，如附圖所示使用部分，有地上權存在（見本院卷一第109 頁）。嗣於107 年6 月27日變更聲明為：確認被告就系爭土地，如附圖所示A 、B 部分之系爭建物，有地上權登記請求權存在（見本院卷二第193 頁）。經核兩造就本反訴所為訴之變更，皆本於與起訴時相同之基礎事實，且原告部分乃屬擴張、縮減應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款之規定，均應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告外公即訴外人李秀冬（已歿）因50年至51年間政府實施
公地放領政策，取得新北市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱510-17地號土地），李秀冬過世後，則由原告母親即訴外人林李雲（已歿）繼承510-17地號土地，林李雲於51年1 月20日繳清510-17地號土地承領地價後，於60年3月11日登記為510-17地號土地所有權人。嗣510-17地號土地於89年9 月19日逕為分割為：510-17地號、新北市○○區○○段○○○段0000000 地號、510-170 地號、510-171 地號等4 筆土地。林李雲於91年7 月6 日過世，經全體繼承人為遺產分割協議，510-170 地號、510-171 地號土地由原告取得所有權，原告於97年3 月24日完成繼承登記。嗣因地籍重測，510-170 地號土地地號變更為系爭282 地號土地，510-171地號土地地號變更為系爭273 地號土地。
㈡詎被告所有之系爭建物、系爭地上物無權占有系爭土地，且
系爭建物乃未經主管機關核發建築執照及使用執照之違章建築，系爭建物即附圖所示A 、B 部分，占有系爭282 地號、
273 地號土地，面積分別為92.50 平方公尺、2.46平方公尺；系爭地上物即附圖所示C 、D 、E 部分，C 部分占有系爭
282 地號面積為18.36 平方公尺，D 、E 部分占有系爭273地號面積分別為29.20 平方公尺、2.73平方公尺（詳如附表一所示）。原告於104 年2 月13日以台北東門郵局第99號存證信函催請被告拆屋還地後，被告非但不履行，甚至私下於
103 年12月24日向新北市新店地政事務所（下稱新店地政）申請時效取得地上權登記，惟業於104 年3 月9 日經駁回在案。是被告以系爭建物、系爭地上物無權占有系爭土地，已嚴重妨礙原告對土地之使用收益，侵害原告之所有權，爰依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭建物、系爭地上物拆除，並將系爭建物、系爭地上物占有之系爭土地返還予原告。又被告以系爭建物、系爭地上物無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致原告受有損害，原告依民法第17
9 條規定，請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起回溯5 年計算之不當得利共19萬7540元（計算式：每平方公尺申報地價2720元×145.25平方公尺×法定租金上限10％÷12月×60月＝19萬7540元，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭建物、系爭地上物並返還土地之日止，按月給付不當得利3292元等語。
㈢聲明：⒈被告應將坐落在系爭273 地號土地上如附圖所示A
、D 、E 部分面積共124.43平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。⒉被告應將坐落在系爭282 地號土地上如附圖所示B 、C 部分面積共20.82 平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。⒊被告應給付原告19萬7540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒋被告應自起訴狀送達翌日起至拆除第一項、第二項地上物並返還土地之日止，按月給付原告3292元。⒌前4 項之聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠林李雲於51年1 月20日繳清510-17地號土地承領地價時，未
在上開土地實際自任耕作，不具有自耕農之身分，且510-17地號土地面積達1413平方公尺，再加上林李雲同時承領之周遭土地，實難想像林李雲一人可耕作如此幅員遼闊土地。是林李雲承領510-17地號土地之行為依法自始、當然、確定無效，身為林李雲繼承人之原告，當然亦自始未取得510-17地號土地之所有權。
㈡被告除已提起「確認地上權登記請求權存在訴訟」之反訴，
主張有權占有外，被告亦主張類推適用民法第425 條之1 第
1 項之規定而為有權占有之抗辯：退步言之，縱原告確為系爭土地所有權人。然：
⒈被告之祖父即訴外人胡阿牛（已歿）於37年間，即遷居於時
為國有土地之新北市○○區○○段○○○段000000地號土地、510-17地號土地，其所占有之部分，除上開510-15地號土地外，尚有510-17地號土地之一部分，胡阿牛更自41年起便以國有土地承租人之身分在510-17地號土地上耕作為生。胡阿牛於當時所建築房屋，其門牌號碼最初可能為○○○鎮○○里○○路○○○ 號」，其後變更為○○○鎮○○里○○鄰○○○路○○號」，依被告提出之胡阿牛向台灣省臺北縣政府（現改制為新北市政府，以下均逕稱改制後名稱）所為佃租公有土地等文件所載之地址，可確定門牌號碼○○○鎮○○里○○路○○○ 號」確定存在過。又依被告提出之新北市政府之手寫戶籍謄本，其上所羅列之門牌號碼為「新店屈尺雙溪口路37號」，亦可見該門牌號碼確實存在，且胡阿牛與被告之父即訴外人胡枝萬（已歿）生前一同居住在該址，且胡阿牛於該址死亡。而門牌號碼「新店屈尺雙溪口路37號」之建物因建物龐大，後分成門牌號碼「雙溪口路37-1、37、37-2、37-3、37-5號」，其中門牌號碼「雙溪口路37-1號及37號」均由胡枝萬所實際使用，胡枝萬更於61年、62年間修建門牌號碼「雙溪口路37-1號」之房屋開始經營「簡益商店」之雜貨店。其後門牌號碼「雙溪口路37-1號」復歷經一次之門牌整編，而為今日系爭建物之門牌號碼。另依臺灣電力股份有限公司臺北南區營業處之回函，亦說明系爭建物於43年9 月1日裝表供電，更可證明於43年間系爭建物即已存在之事實。
是由前開系爭建物之門牌整編經過，胡阿牛與胡枝萬戶長之更易，及臺灣電力公司於43年即已裝表供電之事實，可見胡阿牛於40年間，已於510-17地號土地上為耕作並興建系爭建物居住，而系爭建物因胡阿牛、胡枝萬及被告多年來努力之修繕、維持而由四代沿用至今。
⒉胡阿牛、胡枝萬占有510-17地號土地之時，乃係依據與國家
間之租賃關係為占有，然林李雲明知或可得而知系爭建物占有510-17地號土地之狀態，卻未曾為異議，逕為其後承買國有土地之手續，顯見林李雲實容認、默許胡枝萬所有之系爭建物得繼續存立510-17地號土地上。再者，系爭建物乃胡枝萬、被告、被告等一家老小唯一安身立命之房屋，長久以來便居住於內，對系爭建物有極大之依存情感，難以割捨，依據房屋所有權與基地利用權一體化之體現，及基於房屋既得使用權保護原則之考量，和土地所有權人明知或可得而知誠信原則等，自應類推適用民法第425 條之1 第1 項之規定，推定兩造在系爭建物得使用期限內，具有租賃關係存在。
㈢原告提起本訴訟有違誠信原則，且基於公共利益及兩造間之
利益，應類推適用民法第796 條第1 項或同法第796 條之1第1 項之規定，免除被告之拆除責任：
退步言之，若系爭建物及地上物無權占有系爭土地，然：
⒈林李雲於承領510-17地號土地時，即明知或經地政機關測量
時可得而知當時胡枝萬所有之系爭建物已矗立510-17地號土地上。且胡枝萬於62年後，開設以被告名字為店名之「簡益商店」雜貨店，而林李雲每日上班，鄰經系爭建物旁時，必可知悉系爭建物占有510-17地號土地之情形，然林李雲均未曾過問。甚至於64年間，胡枝萬曾與林李雲等人一起商討系爭建物占有510-17地號土地狀態問題，在場人員一同確認胡枝萬所占有之510-17地號土地範圍，為胡阿牛之起基地，應保留其使用之正當性，以示尊敬已故之胡阿牛。因此，林李雲之行為誠可認屬默許系爭建物占有土地之狀態。其後歷經近40年期間，林李雲及其繼承人均未曾過問，亦無行使權利之意思及行為，則被告自得正當信任林李雲及原告，已不欲行使其權利，而得依「權利失效原則」之概念，否定原告提起本件拆屋還地訴訟之正當化權利。
⒉林李雲生前及原告之親屬，均非居住於新店，對510-17地號
土地之發展，未曾投入任何心力。反觀系爭建物乃胡家三代傳承所留，從胡阿牛之開墾闢地，胡枝萬之修屋經營，到被告謹守老厝，在在均顯示系爭建物對被告和被告一家人而言，係帶有緬懷、感念及傳承之意思，亦是唯一安身立命之處所，然如今原告提起本件拆屋還地訴訟，顯係以損害被告為主要目的。對原告而言，亦因系爭土地為水源禁建區，其所得之利益實屬有限。因此，原告提起本件訴訟，乃以悖於誠信原則之方式，要求被告拆屋還地，應不足採。
⒊系爭建物占有系爭土地之範圍如附圖所示，的確逾越被告所
有之新北市○○區○○段○○○段000000地號土地，而占用原告所有之系爭土地，然興建系爭建物時，510-17地號土地尚非屬林李雲所有，且胡阿牛及胡枝萬主觀上均認為其係在向國家所承租之土地上為合法興建，尚無故意或重大過失侵越他人土地之情事，且鄰地所有權人即林李雲、原告均明知該等狀態，卻不即提出異議，因此本件雖與民法第796 第1項、第796 條之1 第1 項所規定，土地所有權人越界建築時和被請求移去變更房屋時之鄰地所有人為同一人之情況相異，但為保障社會經濟及當事人間利益之旨趣，自應類推適用民法第796 第1 項、第796 條之1 第1 項之規定，免除被告拆除之義務。
㈣系爭建物乃被告與家人共同居住之場所，被告之「居住權」
、「住房權」受「公民與政治權利國際公約」（下稱公政公約）及「經濟社會文化權利國際公約」（下稱經社文公約）（下合稱兩公約）所保障，原告本件請求拆除系爭建物及返還土地，屬於權利濫用。
㈤系爭土地位於郊區，距離捷運、高鐵車站、火車站、學校、
市○○○○○段很長的距離，原告請求以申報地價額10％計算，顯屬過高，有失公允等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第5頁至6頁）：㈠510-17地號土地於日治時期原編為「屈尺510-17地番」，地
方林野調查委員會於大正4 年1 月15日（即民國4 年1 月15日）查定後，於大正10年3 月1 日（即民國10年3 月1 日）處分登載於土地台帳，嗣510-17地號土地於53年9 月22日，以「40年11月1 日完成第一次登記」為原因登記為國有，管理權則歸屬新北市政府。
㈡林李雲於00年0 月0 日出生，行業∕職業欄登載為「自耕農」。
㈢510-17地號土地於60年3 月11日以「51年1 月20日繳清承領地價取得所有權」為原因登記為林李雲所有。
㈣510-17地號土地於89年9 月19日逕為分割為「新北市○○區
○○段○○○段000000地號（面積968 平方公尺）」、「新北市○○區○○段○○○○○○○ ○號（面積8 平方公尺）」、「新○○○區○○段○○○○○○○ ○號（面積228 平方公尺）」、「新北市○○區○○段○○○○○○○ ○號（面積209 平方公尺）」等4 筆土地。其中510-170 地號、510-171 地號土地，原告於97年3 月24日以「91年7 月6 日分割繼承」為原因登記為所有權人。嗣510-170 地號、510- 171地號土地實施土地重測，510-170 地號土地重測後為系爭282 地號，面積為23
5.21平方公尺，510-171 地號土地重測後為系爭273 地號土地，面積為203.35平方公尺。
㈤被告所有之系爭建物乃未經主管機關核發建築及使用執照之違章建築。
㈥被告於104 年1 月28日以系爭建物就510-171 地號土地，向
新店地政申請時效取得地上權之登記，惟於104 年3 月9 日經駁回在案。
四、原告另主張系爭建物、系爭地上物無權占有系爭土地，請求拆除系爭建物、系爭地上物並返還土地，並請求相當於租金之不當得利等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠原告請求被告拆除系爭建物、系爭地上物，並返還占有之土地，是否有理由？㈡原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？以若干為適當？㈠原告請求被告拆除系爭建物、系爭地上物，並返還占有之土地為有理由：
⒈系爭土地所有權之歷來演進情形已如上開不爭執事項㈠㈢㈣
所述，原告現為系爭土地之所有權人之事實，應堪認定。被告雖辯稱：林李雲非自耕農，未實際耕作510-17地號土地，其承領土地之行為依法自始、當然、確定無效，原告自未取得系爭土地之所有權云云。然林李雲之職業欄即登載為「自耕農」，且已於51年1 月20日繳清承領地價，取得所有權，於60年3 月11日經登記為510-17地號土地之所有權人，原告則於97年3 月24日經登記為510-170 地號、510-171 地號土地所有權人，均已如前述，並無被告所述無效之情形，被告此部分辯解無從憑採。
⒉原告主張系爭建物、系爭地上物占有系爭土地乙節，經本院
會同兩造到場履勘並囑託新店地政測量，系爭建物、系爭地上物確實占有系爭土地，且占有面積如附表一所示等情，有本院107 年5 月11日勘驗測量筆錄、附圖各1 份及現場照片
4 張在卷可稽（見本院卷一第101 頁至第102 頁、本院卷二第179 頁至第181 頁），應堪認定。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。查被告辯稱：其就系爭建物有地上權登記請求權存在，且亦主張得類推適用民法第425 條之1 第
1 項之規定取得占有權源，然被告所提反訴無理由，詳如下述貳、反訴部分。另就類推適用民法第425 條之1 第1 項部分：
①所謂類推適用，係就法律未規定之事項，本於相類事實應為
相同處理之法理，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用。法院為類推適用時，首須就法律所未設之規定，確認其究為有意的不規定，抑係立法者之疏忽、未預見或情況變更所致。如係前者，不生補充的問題。且就一般而言，法律的沉默，係有意的沉默，並非無意的疏忽。因之，在不能確定法律之未設規定，係出諸立法者之疏忽、未預見或情況變更以前，不能率將法律有意的沉默誤為無意的疏忽。其次，必須探求法律規範意旨，覓出彼此相類似之點，建立可供比附援引之共通原則，將某一類型之法律效果，適用於另一類型之上，始得為類推適用。
②民法第425 條之1 第1 項前段規定：土地及其土地上之房屋
同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。尋繹其規範之本旨，乃因房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，使用房屋必須使用其基地。房屋、基地同屬一人所有，並無房屋占有土地之權屬問題。一旦房屋與基地嗣後異其所有，而當事人又未約定，使房屋所有人取得對土地之利用權，勢將造成房屋無從利用土地，導致拆屋還地之結果，有害社會經濟，浪費社會成本。且土地所有人受讓土地時，房屋已存在於土地上，基於當事人合理之意思與預見為基礎，推定當事人間已有默許繼續使用土地之意思，可調和土地與建物之利用關係，維護社會經濟，故設本條推定其租賃關係。然若房屋與基地原非同屬一人所有，則房屋所有人使用基地，本應有物權或債權為其占有本權，且該占有本權得否對抗基地受讓人，或對該受讓人主張租賃關係，現行法律固非均設有規定，惟不能確定其未設規定，係出於立法者之疏忽、未預見或情況變更，自不得遽予類推適用民法第425 條之1 規定。
③查被告辯稱：胡阿牛於37年在510-17地號土地上建造木造房
屋，由胡枝萬在61年底將原木造房屋改建為磚造之系爭建物，胡枝萬於66年間將系爭建物贈與被告，由被告及其家人居住使用系爭建物迄今云云，然510-17地號土地於53年9 月22日以「40年11月1 日完成第一次登記」為原因登記為國有，嗣後於60年3 月11日以「51年1 月20日繳清承領地價取得所有權」為原因登記為林李雲所有等情，已如前述。是依被告所述之胡阿牛於37年在510-17地號土地建造木造房屋時，胡枝萬於61年在510-17地號土地將原木造房屋改建為磚造之系爭建物時，及被告於66年受贈系爭建物時，510-17地號土地分別屬國有或林李雲所有，故房屋與基地之所有權均非歸屬於同一人所有，揆諸上開解釋，民法第425 條之1 之規範本旨，在於房屋與基地之所有權原同屬同一人之前提下，若有房屋與基地嗣後異其所有，基於當事人合理之意思與預見，調和基地與房屋之利用關係，推定租賃關係之存在，本件房屋與基地之所有權歷來均非歸屬於同一人所有，不符合民法第425 條之1 之規定之適用前提與旨趣，不具事實之相類似性。且本件系爭建物占有系爭土地，而系爭建物及系爭土地之所有權歷來均非歸屬於同一人之情形，非屬立法者疏忽、未預見或情況變更之情形，無類推適用民法第425 條之1 之規定之餘地。因此，被告辯稱系爭建物類推適用民法第425條之1 規定取得占有權源云云，委無可採。
⒋被告以系爭建物、系爭地上物占有系爭土地，且被告所答辯
之系爭建物時效取得地上權請求權未經地政機關受理（詳後述）、類推適用民法第425 條之1 取得占有系爭土地之權源均無理由，原告自得本於所有權，請求被告拆除系爭建物、系爭地上物，返還系爭土地。被告雖辯稱：原告請求拆除系爭建物、系爭地上物，應類推適用民法第796 條第1 項、第
796 條之1 第1 項免除被告之拆除責任，且原告本件起訴違反誠信原則，侵害被告受兩公約所保障之居住權及住房權，屬權利濫用。然：
①按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項分別定有明文。是民法第796 條第1 項、第796 條之1 第1 項均以土地所有人建築房屋逾越地界為其前提，本件被告所有之系爭房屋乃坐落於原告所有之系爭土地，並非土地所有人越界建築之情形，已無事實之相類性，自無類推適用之可言。
②又原告繼承取得系爭土地所有權，本應完全享有使用、收益
、處分之權能。系爭土地現遭被告以系爭建物、系爭地上權無權占有，致其所有權未能圓滿行使，因而訴請排除被告之占有、返還系爭土地，乃權利之正當行使，並無專以損害被告為唯一目的。另被告雖辯稱：於64年間，胡枝萬曾與林李雲等人一起商討系爭建物占有510-17地號土地狀態問題，在場人員一同確認胡枝萬所占有之510-17地號土地範圍，為胡阿牛之起基地，應保留其使用之正當性，以示尊敬已故之胡阿牛云云，然被告就此有利於己之事實未舉證以實其說，難認林李雲曾於64年間明示或默示放棄對胡枝萬或被告行使所有權返還請求權、妨害排除請求權，原告本件對被告起訴請求拆除系爭建物、系爭地上物，並返還系爭土地，難認有何違反誠信原則情事。
③按任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵
擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞；本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要，公政公約第17條、經社文公約第11條分別定有明文。且兩公約依據公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條業已具國內法之效力。然人民之生存權、工作權及財產權，應予保障，亦為我國憲法第15條所明揭。查本件原告所有之系爭土地遭被告所有之系爭建物、地上物無權占有，而依民法第767 條第1 項之規定向本院訴請拆除系爭建物、地上物，及返還系爭土地，維護其受憲法保障之財產權，屬正當權利之行使，雖被告就現居住使用之系爭建物之居住權、住房權雖可能遭受影響，然此僅屬兩造間私權之爭執，被告殊難執公政公約第17條、經社文公約第11條據以對抗同屬私人之原告。且原告本件係向法院提起訴訟，經兩造充分主張、答辯後由本院為判斷，認定被告之系爭建物、系爭地上物屬無權占有系爭土地，且原告行使權利無權利濫用情況，難認有何無理或非法侵擾被告之居住權、住房權之情事。是被告據公政公約第17條、經社文公約第11條主張原告本件不得請求拆除系爭建物，返還系爭土地云云，實無可採。
㈡原告請求被告給付相當於租金之不當得利為有理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能受有相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。查被告現以系爭建物、系爭地上物無權占有系爭土地，且被告對於系爭建物、系爭地上物於本件起訴前5 年即已占有系爭土地之事實，亦不爭執，是被告已受有相當於租金之利益，致原告受有損害，原告得依不當得利之規定，請求被告自起訴狀繕本送達翌日起回溯
5 年之相當於租金之不當得得利，自屬有據。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246 條定有明文。查被告以系爭建物、系爭地上物占有系爭土地，迄今仍無移除系爭建物、系爭地上物而返還土地之意，顯有繼續占用之虞，原告自有預為請求之必要。是以，原告就被告繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為請求被告應予給付至返還系爭土地之日止之不當得利，亦核無不合。
⒉按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條
規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價之80％為其申報之地價，該條例第16條定有明文。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參照）。查被告以系爭建物、系爭地上物無權占有系爭土地，其利用型態與租用基地為建築使用相類，自可參照前開規定及說明，計算因占用所受不當得利數額。查系爭土地於102 年間之申報地價為每平方公尺2720元，有510-170 地號、510-171 地號土地之土地登記謄本各1 份在卷可參（見本院卷一第11頁、第50頁）。次查，系爭土地鄰近新北市新店區與烏來區之交界處，為兩商業地帶之交界邊陲，系爭建物臨新北市○○區○○路2 段，為通往新北市○○區○○○道路，大眾運輸部分僅有一般公車往來載客，系爭土地周遭屬於供給當地居民食衣住行之小型社區等節（見本院卷一第91頁及其反面）。本院審酌系爭建物、系爭地上物之坐落位置、繁榮程度、經濟用途，並考量系爭土地為旱地，其經濟價值較低等因素，認被告因系爭建物、系爭地上物占有系爭土地致原告所受損害，均應以申報地價
5 ％計算為適當。是以，原告請求被告自起訴狀繕本送達被告之翌日即104 年6 月12日（見本院卷一第22頁）起回溯5年之相當於租金之不當得利共9 萬8770元（計算式：每平方公尺申報地價2720元×145.25平方公尺×5 ％÷12月×60月＝9 萬8770元，元以下四捨五入）；請求被告給付自起訴狀繕本送達被告之翌日即104 年6 月12日起至被告返還系爭土地之日止，按月給付原告1646元（計算式：每平方公尺申報地價2720元×145.25平方公尺×5 ％÷12月＝1646元，元以下四捨五入），應屬有據。逾此部分之請求，則不應准許。㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。查被告因系爭建物、系爭地上物占有系爭土地，於起訴狀繕本送達被告之翌日即104 年6 月12日起回溯5 年間受有相當於租金之不當得利，業經本院認定如前述，被告既應給付原告，迄未給付，依上規定，原告自得請求給付法定遲延利息。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠胡阿牛自37年起，遷居於原屬國有土地且雜草叢生之510-17
地號土地，並占有510-17地號土地一部分，並以國有土地承租人之身分，在土地上建築、耕作為生，胡阿牛雖就系爭土地在法律上僅具有承租人之地位，但因本地地屬偏遠，當時之政府亦無意以國家之資源開墾，故胡阿牛實係以所有之意思於土地建築、耕作。胡阿牛於46年5 月25日死亡後，由胡枝萬繼承該土地承租人地位及系爭建物，並於61年、62年間以舊有住宅為基礎，修建系爭建物，開設以反訴原告名字為店名之「簡益商店」雜貨店。在64年間，胡枝萬經友人告知政府施行公地放領之消息後，便蒐集相關資料，以510-17地號土地佃戶身分，向當時之新北市政府申請承領公地，惟因林李雲早於60年3 月即已為放領登錄，且當時地政技術尚未成熟，未就人民實際佔用土地狀態為地號之細分，造成林李雲雖未占有510-17地號土地，但卻因其放領登錄者為上開510-17地號土地，致土地任何一部分，均已無從再為承領所有登記。故胡枝萬為確認510-17地號土地之合法使用權，便在64年間邀林李雲及反訴被告之阿姨、舅舅們等人一起協商，並確認胡枝萬所占有之510-17地號土地範圍，均為胡阿牛當年的起基地，應保留其使用之正當性，以示尊敬已故之胡阿牛。因此，胡枝萬自協商之日起，即善意地占有510-17地號土地，以系爭建物及農務使用範圍之土地地上權人自居，並持續使用該土地以經營「簡益商店」。其後，胡枝萬於66年間將系爭建物連同其基地地上權均贈與予反訴原告，並繳納贈與之相關稅賦。於87年胡枝萬死亡後，反訴原告也承接簡益商店，並將營業登記之負責人為更改。因此，反訴原告自受贈系爭建物及該基地地上權之際，即承受胡枝萬就該占用土地之地上權意思與時效，經時效前後計算至今，實已占有已達40年有餘。
㈡胡枝萬及反訴原告以系爭建物占有土地，且經營簡益商店期
間，林李雲上班或巡察家族所有之木材廠時，必經系爭建物旁之小徑，對系爭建物占有土地之狀態知之甚詳，然林李雲與其繼承人均未曾過問。足見，反訴原告及胡枝萬之占有系爭土地，皆屬和平、公然且繼續之狀態。
㈢於89年間，反訴原告因友人相約至中國大陸做投資，亟需大
筆資金，遂與反訴原告之堂兄即訴外人李後岳、岳母即證人吳阿養等人商談是否持系爭建物向銀行借款以籌謀資金。該商談內容，談及系爭建物占有系爭土地乃係以時效取得地上權為法律上原因，但尚未記載於土地謄本中，故未曾為建物所有權保存登記。惟若為抵押之設定，則有其技術上之難度，因此該抵押貸款一事最後不了了之。徵諸該事件，反訴原告確係以行使地上權之意思而為占有，否則斷不知也不會向訴外人宣稱系爭建物占有系爭土地之法律上原因。且岳母吳阿養現已高齡73歲，對此事仍記憶猶新，以證明反訴原告以行使地上權之意思為占有。因此，反訴原告最遲於89年間即具有行使地上權之意思而占有系爭土地至今，實屬有據。
㈣反訴原告取得系爭建物所有權之初，即依前開行使地上權之
意思，和平、公然、繼續占有反訴被告所有之系爭土地，且反訴原告占有之始，乃係善意且無過失的情況下，取得登記為地上權人之地位。因此，反訴原告遂先於103 年12月24日申請就占有510-171 地號土地部分為測量，復於104 年1 月28日向新店地政以時效取得為原因，申請地上權之登記，並同時或其後檢附複丈成果圖、登記清冊、四鄰證明書等文件供參。然因反訴原告所提出之文件無法證明係以「行使地上權之意思為占有」，新店地政又怠於詳察，故業遭駁回在案。而反訴被告乃因新店地政通知反訴原告申請時效取得地上權一案，始於104 年4 月24日提起拆屋還地訴訟。㈤反訴原告既因時效取得地上權，而取得申請登記為系爭土地
地上權人地位，並進而積極的為自己之權利奮鬥，相較於反訴被告乃消極、被動的待反訴原告主張權利時始有所行動，是實應斟酌兩造權利保護之必要。本件反訴原告既已符合時效取得地上權登記權人之要件，爰依民法第772 條準用同法第770 條及民事訴訟法第247 條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：確認被告即反訴原告就系爭土地，如附圖所示A、B 部分之系爭建物，有地上權登記請求權存在。
二、反訴被告則以：依反訴原告所提出之證物，及本件審理中所函詢之資料，均無從證明反訴原告所有之門牌號碼：新北市○○區○○路0段000 號之系爭建物占有系爭土地之時點，系爭建物屬違章建築，反訴原告無法證明有基於行使地上權之意思建築房屋，亦無法證明已符合時效取得之要件，反訴原告前向新店地政申請時效取得地上權之登記，業經駁回在案，益徵反訴原告不具備時效取得地上權之要件等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、反訴原告另主張：系爭建物占有系爭土地，符合時效取得地上權之要件，故其具有時效取得地上權之請求權等節，則為反訴被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠反訴原告提起本件反訴，有無確認利益？㈡反訴原告請求確認系爭建物占有系爭土地有地上權登記請求權存在，是否有理由？經查：
㈠反訴原告提起本件反訴有確認利益：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查反訴原告主張其就系爭土地，如附圖所示A 、B 部分之系爭建物，有地上權登記請求權存在，反訴被告則予以否認，致反訴原告之私法上地位陷於不安狀態，並得以本件確認判決將之除去，應認反訴原告之請求有確認利益。
㈡反訴原告請求確認系爭建物占有系爭土地有地上權登記請求權存在無理由：
按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；前5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第769 條、第772 條定有明文。次按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，最高法院69年3 月4 日69年度第5 次民事庭會議決議要旨可資參照。又按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院69年度第5 次民事庭會議決議應予補充，最高法院80年度第2 次民事庭會議決議要旨可資參照。查：
反訴原告於104 年1 月28日向新店地政申請就系爭建物為時效取得地上權之登記，經新店地政於104 年2 月13日命補正後，於104 年3 月9 日以「查補正期間臺端補附之『自述狀』陳述，本案地上建物新烏路2 段389 號之前占有人胡枝萬與臺端皆係以行使地上權意思占有本案土地，該論述僅為個人之意思表示，另所附稅籍及四鄰證明等資料，則僅能證明上開建物存在之客觀事實及占有事實，尚不足以證明臺端有實際行使地上權之意思，因本案已逾15日尚未依補正事項完全補正，爰依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定予以駁回。（土地登記規則第57條第1 項第4 款）」為由，駁回反訴原告之申請，有土地登記申請書、新店地政104 年2 月13日新登補字第000095號土地登記案件補正通知書、新店地政
104 年3 月9 日新登駁字第000051號函各1 份在卷可稽（見本院卷一第121 頁至第124 頁）。是反訴原告雖於反訴被告於104 年4 月24日向本院提起本件拆屋還地訴訟前，即已向新店地政申請依時效取得地上權為地上權之登記，惟於104年3 月9 日即已遭新店地政駁回申請，而未經新店地政受理、依法公告，揆諸上開決議意旨，本件本院已毋庸就反訴原告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，是本件反訴原告之反訴，自無理由。
參、綜上所述，本訴部分，原告依民法第767 條第1 項、第179條之規定，請求被告拆除系爭建物、系爭地上物，將該部分土地返還予原告（詳如附表二編號一），及應給付原告相當於租金之不當得利9 萬8770元，及應自104 年6 月12日起至被告返還系爭土地之日止，按月給付原告1646元（詳如附表二編號二），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許（詳如附表二編號一、二）。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。反訴部分，反訴原告請求確認反訴原告就系爭土地，如附圖所示A 、B 部分之系爭建物，有地上權登記請求權，為無理由，應予駁回。
肆、被告雖聲請再次到場履勘，系爭地上物占有系爭土地之面積應相對減少，系爭建物占有系爭土地之面積應相對增加云云，然本件本院業已到場履勘明確，均依系爭建物、系爭地上物占有系爭土地之現況加以測量，且被告該部分係欲據以主張系爭建物部分可時效取得地上權登記請求權，該部分反訴已無理由，自並無再次履勘之必要，被告此部分證據調查聲請核屬不必要，併此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 林幸怡法 官 李子寧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
書記官 陳惠娟附表一：
┌──┬─────┬──────┬─────┐│附圖│坐落地號 │使用面積（平│備註 ││之代│ │方公尺） │ ││號 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┤│A │系爭273 地│92.50 │建物 ││ │號土地 │ │ │├──┼─────┼──────┤ ││B │系爭282 地│2.46 │ ││ │號土地 │ │ │├──┤ ├──────┼─────┤│C │ │18.36 │棚架 │├──┼─────┼──────┤ ││D │系爭273 地│29.20 │ ││ │號土地 │ │ │├──┤ ├──────┤ ││E │ │2.73 │ │├──┼─────┴──────┴─────┤│總計│A＋B＋C＋D＋E＝145.25 ││ │A＋B ＝94.96 ││ │C＋D＋E＝50.29 │└──┴──────────────────┘附表二：
┌─┬───────────┬─────┬────┐│編│欄位 │原告應供擔│被告應供││號│ │保金額 │擔保金額│├─┼───────────┼─────┴────┤│一│應拆除地上物及返還範圍│ ││ ├───────────┼─────┬────┤│ │被告應將坐落於新北市0000000000000○ ○○區○○○段○○○○號│伍萬元 │佰肆拾捌││ │土地上如附圖所示A 部分│ │萬元 ││ │，面積九二點五○平方公│ │ ││ │尺；D 部分，面積二九點│ │ ││ │二○平方公尺；E 部分，│ │ ││ │面積二點七三平方公尺，│ │ ││ │及坐落在新北市新店區雙│ │ ││ │溪口段二八二地號土地上│ │ ││ │如附圖所示B 部分，面積│ │ ││ │二點四六平方公尺；C 部│ │ ││ │分，面積十八點三六平方│ │ ││ │公尺之地上物拆除，並將│ │ ││ │該部分土地返還予原告。│ │ │├─┼───────────┼─────┴────┤│二│應給付相當於租金之不當│ ││ │得利數額 │ ││ ├───────────┼─────┬────┤│ │被告應給付原告新臺幣玖│新臺幣參萬│新臺幣玖││ │萬捌仟柒佰柒拾元，及應│參仟元 │萬捌仟柒││ │自民國一○四年六月十二│ │佰柒拾元││ │日起至清償日止，按年息│ │ ││ │百分之五計算之利息。 │ │ ││ ├───────────┼─────┼────┤│ │被告應自民國一○四年六│新臺幣伍佰│新臺幣壹││ │月十二日起至返還附表二│伍拾元 │仟陸佰肆││ │編號一所示之土地予原告│ │拾陸元 ││ │之日止，按月給付原告新│ │ ││ │臺幣壹仟陸佰肆拾陸元。│ │ │└─┴───────────┴─────┴────┘