臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1246號原 告 江卿雲
陳旭鵬江 和上三人共同訴訟代理人 劉永培律師原 告 陳韻如
陳柏宏陳韻玲蘇陳素貴兼上四人共同訴訟代理人 高麗嬌被 告 姚建民
吳若溱兼上 一 人訴訟代理人 方鈾鈞被 告 世鈞投資有限公司法定代理人 方煒甯上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（103 年度附民字第447 號），本院於民國105 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將陳楊真妹之骨灰（含骨灰罈）連帶返還原告。
被告應將陳延銘之骨灰（含骨灰罈）連帶返還原告江卿雲、陳旭鵬、江和。
被告應連帶給付原告江卿雲、陳旭鵬、江和新臺幣壹拾萬元，及被告姚健民、吳若溱、世鈞投資有限公司自民國一百零三年十二月十二日起，被告方鈾鈞自民國一百零三年十二月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十八，餘由原告江卿雲、陳旭鵬、江和連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告江卿雲、陳旭鵬、江和以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告江卿雲、陳旭鵬、江和預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告江卿雲、陳旭鵬、江和以新臺幣參萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣拾萬元為原告江卿雲、陳旭鵬、江和預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第
2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821 條規定之準用；而應依同法第831 條準用第828 條第3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院
104 年度第3 次民事庭會議決議㈠參照）。如公同共有人中之一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，原告得聲請法院以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。本件原係由江卿雲起訴，嗣追加陳旭鵬、江和為原告，主張陳楊真妹之墳墓及骨骸遭被告發掘、毀損；而陳楊真妹之繼承人為陳延銘、陳延淡、蘇陳素貴，其中陳延銘、陳延淡均已死亡，原告江卿雲、陳旭鵬、江和（以下合稱原告江卿雲等3 人）為陳延銘之繼承人，高麗嬌、陳韻如、陳柏宏、陳韻玲則為陳延淡之繼承人，故原告江卿雲等3 人與高麗嬌、陳韻如、陳柏宏、陳韻玲、蘇陳素貴（以下合稱高麗嬌等5 人）均為陳楊真妹之繼承人，得依民法第184 條、第
185 條等規定，請求被告負侵權行為損害賠償之責。惟依首揭說明，原告江卿雲等3 人係主張其與高麗嬌等5 人公同共有之陳楊真妹墳墓及骨骸遭他人侵害，而依侵權行為法律關係請求被告賠償，屬公同共有債權之權利行使，須由公同共有人全體即原告江卿雲3 人與高麗嬌等5 人一同起訴，當事人始為適格。原告江卿雲等3 人主張高麗嬌等5 人無故拒絕同為原告，因而具狀聲請本院裁定命高麗嬌等5 人追加為原告，經本院轉知上開聲請狀並命高麗嬌等5 人於7 日內具狀表示意見，其等逾期未為陳報，堪認其等拒絕同為原告並無正當理由。本院業於104 年10月26日裁定命高麗嬌等5 人於裁定送達後7 日內追加為原告，惟其等逾期未追加，依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，應視為高麗嬌等5 人已一同起訴，而同為原告。其後，高麗嬌等5 人雖於105 年1 月6日具狀聲請撤回（見本院卷二第23頁），惟其等之撤回不利於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，對於全體不生效力，自不生撤回起訴之效力。
二、被告世鈞投資有限公司（原名一志投資有限公司，下稱世鈞公司）之法定代理人原為被告吳若溱，嗣依序變更為被告方鈾鈞、方煒甯，有臺北市政府函、公司變更登記表等附卷可參（見本院卷一第21至30、56至58頁，卷二第128 至131 頁）；並經上開新任法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第55頁、卷二第127 頁），合於民事訴訟法第175 條第1項、第176 條之規定，應予准許。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意；該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第
1 款、第5 款分別定有明文。本件原係由高麗嬌提起刑事附帶民事訴訟，主張被告姚健民、吳若溱、世鈞公司、方鈾鈞不法發掘、毀損原告之祖先江泉元、江茂標、江林燕、陳楊真妹、陳延銘之墳墓及骨骸，而請求被告連帶給付原告新臺幣（下同）825,000 元及利息（江林燕部分嗣經原告撤回，江泉元、江茂標部分則非屬刑事訴訟程序認定之犯罪事實，經本院以原告提起刑事附帶民事訴訟不合法，於104 年5 月11日裁定駁回該部分之訴）。嗣於訴狀送達後，因陳延銘、陳楊真妹之墳墓及骨骸係原告高麗嬌與陳旭鵬、江和等人共有，而追加陳旭鵬、江和為原告（見本院卷一第167 頁）；原告另於104 年4 月28日具狀減縮請求金額為503,250 元（見本院卷一第49頁）、於104 年6 月2 日具狀減縮請求金額為220,000 元（見本院卷一第125 頁），再於104 年8 月13日具狀追加請求被告返還陳楊真妹、陳延銘之骨灰，並變更請求金額為330,000 元（見本院卷一第164 至165 頁），復於104 年8 月25日具狀追加請求被告給付納骨塔位，並變更請求金額為500,000 元（見本院卷一第189 至190 頁。原告最後確認之聲明則如後述原告主張欄所示）。被告對於原告所為訴之追加均無意見（見本院卷一第187 頁），是原告所為訴之變更及追加合於前揭規定，應予准許。
四、本件原告高麗嬌等5 人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：陳楊真妹、陳延銘之墳墓坐落之土地，原係原告家人共有，嗣雖由被告世鈞公司取得，惟應類推適用民法第425 條之1 規定，推定墳墓與土地所有人間有租賃關係存在。被告吳若溱原為被告世鈞公司之法定代理人，被告方鈾鈞係該公司之總經理，被告姚健民則係該公司雇用發掘墳墓之工人，其等竟擅自於103 年3 、4 月間發掘上開墳墓，將陳楊真妹、陳延銘之骨灰遷移放置於新北市○○區○○里0000000號之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔（下稱納骨塔），原告於103 年清明節時無法掃墓及祭拜先人，始知悉上情，而於103 年4 月8 日報案。陳楊真妹之墳墓及骨灰係繼承人即原告江卿雲等3 人、高麗嬌等5 人所共有，陳延銘之墳墓及骨灰則係繼承人即原告江卿雲等3 人所共有，被告係故意不法侵害原告之權利及以背於善良風俗之方法加損害於原告，原告自得依民法第184 條第1 項、第185 條之規定，請求被告連帶返還骨灰及骨罈；又依被告於本件刑事二審審理中與其他被害人達成和解之條件，被告吳若溱、姚健民同意連帶賠償被害人每一墳墓20萬元，附加塔位1 個，而陳楊真妹之墳墓位於山頂最高點，陳延銘之墳墓視野開闊，風水極佳，且2 個墳墓面積均很大，原告自得依民法第213 條第3 項規定，請求被告賠償每一墳墓25萬元；此外，原告之祖墳已遭毀損，骨灰並已遷移至納骨塔，該納骨塔應可視為原墓地之代替，故依民法第213 條規定，被告應將納骨塔之永久使用權移轉予原告，以代回復原狀。另就被告不法侵害陳楊真妹之墳墓及骨灰應負之賠償部分，縱原告高麗嬌等5 人表明不願請求，依民法第767 條、第821 條、第828 條之規定，原告仍得為本件請求。並聲明：㈠被告應連帶將放置於納骨塔（樓層：懷義樓，區別：D 區，位列：21B 列16排02位）內之陳楊真妹骨灰及骨罈交付予原告江卿雲等3 人及高麗嬌等
5 人；並將上開納骨塔位永久使用權移轉予原告江卿雲等3人及高麗嬌等5 人。㈡被告應連帶將放置於納骨塔（樓層：
懷義樓，區別：D 區，位列：21B 列17排02位）內之陳延銘骨灰及骨罈交付予原告江卿雲等3 人；並將上開納骨塔位永久使用權移轉予原告江卿雲等3 人。㈢被告應連帶給付原告江卿雲等3 人及高麗嬌等5 人共25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣被告應連帶給付原告江卿雲等3 人共25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告均以：陳延銘、陳楊真妹之墳墓均係坐落於被告世鈞公司88年間經由拍賣取得所有權之臺北市○○區○○段0 ○段
000 地號土地（下稱系爭土地）上；依內政部殯葬管理條例，自72年以後骨灰不得下葬，必須存放納骨塔，陳延銘之墳墓係於90年間始以骨灰方式下葬，並不合法，且其家屬明知系爭土地為被告世鈞公司所有，竟竊占他人土地，意圖謀取不當利益。陳楊真妹之墳墓則係取得其二兒子陳延淡之家屬即原告高麗嬌之同意始搬遷，且被告已給付原告高麗嬌25萬元，亦無不法；陳楊真妹及陳延銘之骨灰、骨罈，被告願返還予原告，惟原告請求之賠償金額過高，縱認被告應賠償原告，亦應依照殯葬管理處之補償辦法計算，且依實際工時及墳墓面積大小估算，回復陳延銘、陳楊真妹之墳墓所需費用分別為61,000元、68,000元，原告主張之重建墳墓金額並不合理等語置辯。並均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告吳若溱、方鈾鈞原為被告世鈞公司之法定代理人、總經理，為開發被告世鈞公司所有之系爭土地，而僱請被告姚健民於103 年4 月8 日前之某日，擅自發掘陳楊真妹、陳延銘之墳墓，並將起出之陳楊真妹、陳延銘骨灰及骨罈送往納骨塔安置，現分別放置於納骨塔懷義樓D 區第21B 列16排02位、21B 列17排02位，原告則於103 年4 月8 日發現上情而報案；而陳楊真妹之繼承人為原告江卿雲等3 人及高麗嬌等5 人，陳延銘之繼承人則為原告江卿雲等3 人；嗣被告吳若溱、姚健民經臺灣高等法院判決有罪，被告方鈾鈞則經原告追加告訴後，由檢察官另行起訴等情，業據原告提出繼承系統表及戶籍謄本（見本院卷一第161 、177 至184 頁）、納骨塔位永久使用權狀（見本院卷二第11至12頁）、報案三聯單（見本院卷二第122 頁）等為證，並為原告所不爭執。而被告吳若溱、姚健民因於102 年8 月1 日至2 日間共同發掘陳楊真妹、陳延銘等37門墳墓，經本院刑事庭以103年度訴字第66號判決有罪後，復經臺灣高等法院以104 年度上訴字第430 號刑事判決分別判處有期徒刑1 年、8 月，並均給予緩刑在案，被告方鈾鈞則經臺灣臺北地方法院檢察署以104 年度偵字第7255號、7974號提起公訴，亦有上開刑事判決書、起訴書附卷可參（見附民卷第14至17頁，本院卷二第30至35、105 至108 頁），且經本院調取上開刑事案件卷宗核閱確認無誤，堪信為真實。
四、原告依民法第184 條第1 項、第185 條、第213 條，以及第
767 條、第821 條等規定，請求被告連帶返還陳楊真妹、陳延銘之骨灰及骨灰罈，將上開納骨塔位之永久使用權移轉予原告，並就上開2 門墳墓連帶賠償原告各25萬元。被告則同意返還骨灰及骨灰罈（見本院卷二第38頁），而骨灰是否為物，法無明文，參酌學說多數認為屍體為物，構成遺產，應為繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，應以屍體之埋葬、管理及祭祀為目的，不得自由使用、收益及處分，而骨灰為屍體火化之物，性質與屍體相近，應為同一解釋，始符法理及我國社會一般觀念；是原告請求被告連帶返還陳楊真妹、陳延銘之骨灰予全體繼承人，自無不合。至原告其餘請求，則為被告所拒。是本件應審究之爭點即為：㈠原告得否依上開規定請求被告連帶賠償？如得為請求，被告應賠償之數額為何？㈡原告得否請求被告移轉納骨塔位之永久使用權？茲分述如下：
㈠原告僅得就被告不法侵害陳延銘之墳墓部分，請求被告連帶給付10萬元，其餘請求則無理由：
⒈陳延銘之墳墓部分：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184 條第1 項、第185條、第188 條第1 項前段分別定有明文。被告吳若溱、方鈾鈞於102 年8 月至103 年4 月間，分別擔任被告世鈞公司之法定代理人、總經理，係共同開會決定起掘上開墳墓，將骨灰遷至納骨塔，並僱請被告姚健民施作等情，業經其等於上開刑事案件偵查中陳述在卷（見本院卷二第63至67頁），是原告江卿雲等3 人主張被告應就起掘陳延銘墳墓部分，依上開規定負連帶賠償責任，自屬有據。被告雖抗辯陳延銘之墳墓係於被告世鈞公司取得系爭土地所有權後始建造，且當時依規定已不得以骨灰下葬云云；惟縱如被告所述，原告江卿雲等3 人係無權占有被告世鈞公司所有之系爭土地，然陳延銘之墳墓係90年間建造，迄至本件事發時已約12年，原告江卿雲等占有系爭土地之行為早已完成，自與正當防衛需對於現在不法之侵害實施防衛之要件不合；自助行為則係以權利人為保護自己權利，因時機緊迫、不及受法院或其他有關機關援助，非於其時為之，其請求權不得實施或實施顯有困難者為限，始得自行對於他人之自由、財產等施以拘束、毀損等，惟本件並無該等急迫情況，被告世鈞公司亦已於101 年
9 月間起訴請求原告江卿雲遷移坐落於系爭土地上之陳延銘墳墓，並返還占用之土地，並經本院以101 年度訴字第4971號審理在案（嗣經被告世鈞公司撤回起訴），業經本院調取上開卷宗確認無誤，足見被告世鈞公司本得經由公權力，由司法機關依法定程序排除侵害，並無急迫情事，即無實施自助行為之必要，被告卻於上開案件審理中自行起掘陳延銘之墳墓、遷移骨灰，自難認得成立正當防衛或自助行為而阻卻違法。
⑵又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條定有明文。債權人所得請求者既為回復原狀之必要費用，倘以修復費用為估定其回復原狀費用之標準，則修理材料以新品換舊品時，即應予折舊（最高法院96年度台上字第854 號判決意旨參照）。原告江卿雲等3 人雖提出估價單及另案和解筆錄，主張其重建陳延銘墳墓需支出之費用為268,355 元（見本院卷二第89頁），且被告吳若溱、姚健民於刑事案件二審審理中與其他被害人和解之賠償金額為每一門墳墓20萬元（見本院卷一第197 頁），故被告應連帶賠償25萬元云云；惟被告抗辯估價單中整地等費用並無必要，且估價單所列金額包含利潤，工資亦過高而不合理（見本院卷二第97頁反面）；觀諸原告提出之估價單，並無重建之墳墓面積等估算依據，且陳延銘之墳墓係於90年間建造，原告所提估價單則係新建墳墓之費用，未予折舊，尚難遽認其計算之金額可採；至被告與其他被害人達成和解之賠償金額，則係考量雙方情況，經協商後相互讓步所為，亦難作為本件回復原狀必要費用之依據。參酌卷附複丈成果圖及臺北市殯葬管理處公告之墳墓勘估清冊，其中江泉元之墳墓補償金額為96,960元（見本院卷一第65頁），而該墳墓之面積15.91 平方公尺，尚大於陳延銘之墳墓面積8 平方公尺（見本院卷一第53至54頁），且原告江卿雲原亦認為被告不法發掘江泉元與陳延銘之墳墓部分，賠償金額均應各以165,000 元計算（見本院卷一第50頁），而採相同標準；本院審酌上情，認原告江卿雲等
3 人得請求被告連帶賠償之回復原狀必要費用應為10萬元，逾此範圍之請求則無理由。
⒉陳楊真妹之墳墓部分：
塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（最高法院18年上字第172 號判例參照），是墳墓性質上屬後代子孫公同共有，公同共有物受侵害時所生之損害賠償債權，乃公同共有債權，依民法第831 條準用同法第828 條第3 項之規定，應得公同共有人全體同意始得行使之；是本件陳楊真妹之墳墓遭侵害部分，其損害賠償請求權即需得全體公同共有人即原告江卿雲等3 人與高麗嬌等5 人全體同意始得行使之；惟原告高麗嬌等5 人已明確表示並無向被告請求之意（見本院卷二第37頁），而不同意行使該公同共有債權，是原告江卿雲等3 人主張被告應就侵害陳楊真妹墳墓部分連帶賠償原告25萬元，自屬無據。就此部分，原告江卿雲等3 人雖另援引民法第767 條、第821 條等規定為據，惟本件原告請求被告連帶給付25萬元部分，並非回復共有物之請求，自無民法第821 條之適用餘地，故原告江卿雲等3 人上開主張亦無理由。
㈡原告無權請求被告移轉納骨塔之永久使用權：
原告雖援引民法第213 條之規定，請求被告將上開納骨塔位之永久使用權移轉予原告，惟就陳延銘部分，原告江卿雲等
3 人業已依重建墳墓所需費用請求被告連帶給付回復原狀之必要費用，再行請求被告提供納骨塔位供其安放陳延銘之骨灰及骨罈，自屬重複，亦難認係回復原狀所必要。另就陳楊真妹部分，既未經全體共有人同意行使對被告之損害賠償請求權，原告自無權為請求，業如前述。是原告此部分之請求均無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項、第185 條等侵權行為規定，請求被告將陳楊真妹之骨灰（含骨灰罈）連帶返還原告全體，將陳延銘之骨灰（含骨灰罈）連帶返還原告江卿雲等3 人，並請求被告連帶給付原告江卿雲等3 人10萬元，及自原告以起訴狀繕本之送達為催告之翌日，即被告吳若溱、姚健民、世鈞公司自103 年12月12日起，被告方鈾鈞自10
3 年12月29日起（見附民卷第1 、13頁），均至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，合於民法第229 條第
2 項、第233 條第1 項、第203 條之規定，為有理由，應予准許，爰分別判決如主文第1 、2 、3 項。至原告逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無庸逐一論列，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
民事第四庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
書記官 簡素惠