臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2676號原 告 侯景升訴訟代理人 周仲鼎律師複代理人 陳如梅律師
翁晨貿律師被 告 姜雪英 原住臺北市○○區○○街○○巷○號13樓
鄧寶蓮 原住臺北市○○區○○路○○○號6樓（現上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國104 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告姜雪英應給付原告新臺幣柒拾萬元，及自民國一百零四年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告姜雪英負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾叁萬叁仟元為被告姜雪英供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知後，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告姜雪英授權被告鄧寶蓮將名下所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地，權利範圍10000 分之12（下稱系爭土地），及其上同區段6712建號建物，即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○ 號，權利範圍14分之
6 （下稱系爭建物），及共有部分包括同區段6728建號建物，權利範圍28分之14，即停車位編號1 至14（下稱系爭6728號建物，並與系爭建物、土地合稱系爭不動產）代為處理出賣、租賃及購買等事宜。嗣原告於民國102 年6 月14日以新臺幣（下同）195 萬元向被告姜雪英購買系爭6728號建物中之停車位2 個（下合稱系爭車位），並當場交付70萬元定金予其代理人即被告鄧寶蓮，並約定剩餘價金待系爭車位移轉過戶後繳清（下稱系爭契約）。詎料被告姜雪英遲未辦理過戶，屢經催告未獲置理，原告以本件起訴狀送達被告姜雪英解除系爭契約，並依民法第259 條第2 款、第249 條第3 款提起先位之訴，請求被告姜雪英加倍返還所受訂金即140 萬元。又倘本院認系爭契約未成立或被告鄧寶蓮為無權代理，則被告鄧寶蓮自應對於善意之原告賠償損害140 萬元，爰依民法第110 條之規定提起備位之訴等語，並聲明：㈠先位聲明：被告姜雪英應給付原告140 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡備位聲明：
被告鄧寶蓮應給付原告140 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查原告主張系爭建物為被告姜雪英所有，又其曾授予代理權給被告鄧寶蓮處理系爭不動產之出賣事宜，並由被告鄧寶蓮代理被告姜雪英與原告簽訂系爭契約，原告並於簽約同日交付定金70萬元給被告鄧寶蓮，嗣因被告姜雪英未遵期履行，經原告於103 年5 月15日寄發存證信函催告被告姜雪英履約等情，業經原告提出系爭建物所有權狀、授權書、系爭契約之字據、臺中法院郵局存證信函附卷為證（見本院卷第7 至
10、36頁），堪信為真實。
四、經查，原告主張因被告姜雪英未依約履行，以起訴狀送達被告為解除系爭契約之意思表示，系爭契約既已經原告合法解除，被告姜雪英自應依民法第259 條第2 款、第249 條第3款加倍返還定金共計140 萬元；又倘本院認被告姜雪英與原告未成立系爭契約，則被告鄧寶蓮自應依民法第110 條負賠償原告損害共計140 萬元等語。按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。又當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定；但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280 條第1、3 項分別定有明文。本件被告應受送達處所不明，經原告聲請為公示送達，故對於原告上開對於被告姜雪應、鄧寶蓮之先備位請求，揆諸前開說明，自不因被告未到場即生視同自認之效力，是應予審究下述爭點：㈠原告先位請求被告姜雪英應依民法第259 條第2 款、第249 條第3 款加倍返還定金共計140 萬元，是否有據？㈡原告備位請求被告鄧寶蓮應依民法第110 條給付原告無權代理之損害賠償140 萬元，是否可取？並茲析述如下：
㈠原告先位請求被告姜雪英應依民法第259 條第2 款、第249
條第3 款加倍返還定金共計140 萬元，是否有據？
1.按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249 條第3 款所明定；惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用（最高法院85年度台上字第2929號判決意旨參照）。又民法第249 條第3 款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第259 條第3 款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同，兩者不能同時併存。倘被上訴人合法行使法定解除權，主張兩造間系爭買賣契約已經解除，則除依民法第259 條規定請求回復原狀，若有其他損害，並得依同法第260 條規定請求損害賠償外，自難併依民法第249 條第3 款規定請求加倍返還定金（最高法院91年度台上字第2027號判決意旨參照）。
2.經查，原告與被告姜雪英間有成立系爭契約等節，業如前述。然原告自承：被告姜雪英曾於另案刑事庭審理中明確表示他不想賣，故屬被告姜雪英不為履行，且目前被告姜雪英仍為系爭車位之所有權人等語（見本院卷第49頁背面），核與系爭車位之建物所有權狀記載被告姜雪英為所有權人等節相符（見本院卷第7 至8 頁），故被告姜雪英既仍為系爭車位之所有權人，原告亦未提出被告姜雪英有何不能履行之情形，則被告姜雪英迄今未依系爭契約履行交付系爭車位給原告之出賣人義務，應僅屬給付遲延。又因被告姜雪英給付遲延，原告曾於103 年5 月15日寄發存證信函催告被告姜雪英履約，嗣以本件起訴狀繕本送達被告作為解除系爭契約之意思表示，因被告應受送達處所不明，經原告聲請本院對被告為公示送達，該起訴狀繕本並於104 年8 月6 日刊登於臺灣新生報公示送達被告等情，有臺中法院郵局存證信函、104 年
8 月6 日臺灣新生報報紙在卷可查（見本院卷第36、45至46頁），應認原告上開解除契約意思表示業已依民法第254 條發生解除契約之效力，揆諸前開說明，被告姜雪英既非不能依系爭契約為給付，且系爭契約業經原告解除，則原告自不得依民法第249 條第3 款之規定請求加倍返還定金。
3.又按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249 條第3 款請求如應為加倍返還定金；惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259 條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務（最高法院43年台上字第607 號判決意旨參照）。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2 款定有明文。本件原告雖不得依民法第249 條第3 款之規定請求被告姜雪英加倍返還定金共計140 萬元，然原告確實已交付買賣價金中之70萬元給被告姜雪英之代理人即被告鄧寶蓮，業如前述，則原告自得依民法第259 條之規定，請求被告姜雪英返還已交付之款項及自受領時起之利息。從而，原告依民法第259 條第2 款請求被告姜雪英給付70萬元並自起訴狀繕本送達被告姜雪英之翌日即104 年8 月28日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，自屬有據。至逾此部分之請求，經本院闡明原告應就民法第249 條第3 款及上開判決意旨補充說明何以其請求加倍返還定金不違背上開規定及意旨之依據（見本院卷第49頁背面），然原告僅再於準備狀主張因被告姜雪英不履約屬可歸責事由，自得請求加倍返還定金云云（見本院卷第59至60頁），顯與上開規定及意旨不符，乃屬無據。
㈡原告先位請求被告姜雪英依民法第259 條第2 款、第249 條
第3 款返還定金，既非全無理由，並經本院認定原告與被告姜雪英間曾成立系爭契約之法律關係，則原告備位請求被告鄧寶蓮應依民法第110 條給付原告無權代理之損害賠償140萬元，就其備位之訴本院自無庸再為裁判，附此敘明。
五、綜上所述，原告與被告姜雪英間確曾成立買賣系爭車位之系爭契約法律關係，嗣被告姜雪英經原告催告後仍不依系爭契約履行交付系爭車位給原告之出賣人義務，經原告合法解除系爭契約，則被告姜雪英自應依民法第259 條第2 款之規定返還已受領之價金及利息。至原告主張被告姜雪英加倍返還定金，既與民法第249 條第3 款之規定不符，則此部分自不足取。從而，原告依民法第259 條第2 款之規定請求被告給付原告70萬元，並自104 年8 月28日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾越此部分之請求，則無理由，應予駁回。原告勝訴部分，既經其陳明願供擔保請准宣告假執行，經核與法律規定相符，爰酌定相當擔保金宣告之。至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其餘主張攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 賴惠慈
法 官 莊訓城法 官 陳彥君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
書記官 鄭涵文