臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2721號原 告即反訴被告 陳世上訴訟代理人 徐志明律師複 代理人 方瓊英律師
溫毓梅律師被 告即反訴原告 黃漢童被 告 陳世朋上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃漢童應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上，如附圖二所示編號甲、面積○．六三平方公尺之建物拆除，並將坐落土地返還予原告。
被告陳世朋應自前項建物遷出。
被告黃漢童應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上，如附圖二所示編號乙、面積○．四一平方公尺之建物拆除，並將坐落土地返還予原告及其他共有人。
被告陳世朋應自前項建物遷出。
被告黃漢童應給付原告新臺幣陸萬伍仟貳佰貳拾玖元，及自民國一百零四年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告黃漢童應自民國一百零四年七月二十四日起至拆除上開建物並返還上開土地予原告之日止，按月給付原告新臺幣壹仟零佰捌拾柒元。
被告陳世朋應自民國一百零四年七月二十四日起至遷出上開建物之日止，按月給付原告新臺幣壹仟零佰捌拾柒元。
前二項所命給付，任一項被告如已給付，於給付範圍內，他項被告免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃漢童負擔百分之七十四，被告陳世朋負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於以新臺幣壹拾柒萬壹佰為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾壹萬零參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、四項於以新臺幣壹拾壹萬柒佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參拾參萬貳仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣貳萬壹仟捌佰元為被告黃漢童供擔保後，得假執行。但被告黃漢童如以新臺幣陸萬伍仟貳佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於每月履行期屆至後，原告以新臺幣參佰柒拾元為被告黃漢童供擔保後，得假執行；但被告黃漢童如按月以新臺幣壹仟零佰捌拾柒元為預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於每月履行期屆至後，原告以新臺幣參佰柒拾元為被告陳世朋供擔保後，得假執行；但被告陳世朋如按月以新臺幣壹仟零佰捌拾柒元為預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。查原告起訴原聲明：（一）被告黃漢童、陳世朋應將坐落於臺北市○○區○○段0 ○段00000 地號土地（下稱系爭479-1 地號土地）上，如起訴狀附圖所示建物拆除並將坐落範圍之土地返還予原告、（二）被告黃漢童、陳世朋應將坐落於臺北市○○區○○段0 ○段00000 地號土地（下稱系爭473-2 地號土地）上，如起訴狀附圖所示建物拆除並將坐落範圍之土地返還予原告及其他共有人、（三）被告黃漢童、陳世朋應給付原告新臺幣（下同）12萬1000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至訴之聲明第一、二項履行完畢之日止，按月給付原告1 萬1000元、（四）被告黃漢童應給付原告117 萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於民國105 年8 月29日具狀變更聲明為：（一）被告黃漢童、陳世朋應將坐落系爭479-1 地號土地上，如附圖一所示A 部分建物（面積0.75平方公尺）拆除並將坐落範圍之土地返還予原告、（二）被告黃漢童、陳世朋應將坐落於系爭473-2 地號土地上，如附圖一所示B 之建物（面積0.64平方公尺）拆除並將坐落範圍之土地返還予原告及其他共有人、（三）被告黃漢童、陳世朋應給付原告12萬1000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至訴之聲明第一、二項履行完畢之日止，按月給付原告1 萬1000元、（四）被告黃漢童應給付原告117 萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷二第120 頁、第
118 頁反面）。復於105 年11月7 月變更聲明為：（一）被告黃漢童應將坐落系爭479-1 地號土地上，如附圖一所示A部分建物（面積0.75平方公尺）拆除並將坐落範圍之土地返還予原告、（二）被告陳世朋應自坐落系爭479-1 地號土地上，如附圖一所示A 部分建物（面積0.75平方公尺）遷出、
（三）被告黃漢童應將坐落於系爭473-2 地號土地上，如附圖一所示B 之建物（面積0.64平方公尺）拆除並將坐落範圍之土地返還予原告及其他共有人、（四）被告陳世朋應自坐落於系爭473-2 地號土地上，如附圖一所示B 之建物（面積
0.64平方公尺）遷出、（五）被告黃漢童、陳世朋應連帶給付原告12萬1000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至訴之聲明第一、二、三、四項履行完畢之日止，按月給付原告1 萬1000元、（六）被告黃漢童應給付原告117 萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷二第322 、323 頁）。原告提起之原訴與變更之訴，均係主張被告應拆屋還地，經核其基礎事實同一，復不甚礙被告之防禦及訴訟終結，從而，原告前開就聲明所為之變更自屬合法，應予准許。
貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。而前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號、95年度台上字第1558號裁判意旨參照）。查被告黃漢童於
105 年9 月5 日以反訴起訴狀（見本院卷二第152 至157 頁），請求確認被告即反訴原告黃漢童就反訴被告即原告陳世上所有坐落系爭479-1 地號土地上如附圖二所示編號甲、面積0.63平方公尺及系爭473-2 地號土地如附圖二所示編號乙、面積0.41平方公尺之範圍有地上權登記請求權存在，經核與本訴之攻擊防禦方法相牽連，其提起反訴合於上揭規定，應予准許。
參、被告陳世朋經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告為系爭479-1 地號土地之所有人、系爭473-2 地號土地（與系爭479-1 地號土地下合稱系爭土地）之共有人，被告黃漢童明知其非系爭土地之所有人或共有人，竟以所有權人自居，長達25年無權占有系爭土地，並出租予他人，甚至將應坐落於同段同小段473-4 、479 地號土地（下分別稱系爭473-4 、479 地號土地）上之臺北市○○○路○ 段○○○ ○○ 號門牌放置於系爭土地上，再於103 年7 月10日將其所無權占有系爭土地出租予被告陳世朋，供被告陳世朋經營玄伯青草茶攤位，原告為系爭土地之所有權人及共有人，自得依據民法第767 條及第821 條規定請求被告黃漢童將無權占有系爭土地之玄伯青草茶攤位（下稱系爭建物）拆除，並將占有部分土地返還原告等全體共有人，被告陳世朋自系爭建物遷出。又被告等無權占有系爭土地，侵害原告於系爭土地之所有權，並因此導致原告受有不能使用系爭土地之損害，被告因而獲有相當於租金之利益，且系爭473-2地號土地共有人潘海龍、張瑞陽業將遭被告黃漢童及其他人無權占有所生之相當於租金之不當得利讓與予原告，故原告得代其他共有人向被告請求相當租金之不當利得返還，而被告黃漢童無權占有系爭土地，於103 年7 月1 日出租予被告陳世朋迄今11個月，受有租金新臺幣（下同）12萬1000元之利益（計算式：1 萬1000元×11=12 萬1000元），而被告陳世朋亦受有毋庸給付原告12萬1000元之利益，原告則受有12萬1000元之損害，原告自得依據民法第179 條、第184 條第
1 項規定，請求被告等就無權占有系爭土地給付相當於租金之不當得利及損害賠償；另被告黃漢童長達25年無權占有系爭土地，甚至出租他人，獲取每月租金2 萬4000元之不法利益，原告依據民法第179 條、第184 條第1 項規定，請求回溯5 年並扣除訴之聲明第3 項部分11個月期間之不當利得或損害後，剩餘4 年1 個月所受有相當於租金117 萬6000元之利益（計算式：2 萬4000元×49=117萬6000元）。爰依民法第767 條、第821 條、第179 條、第184 條規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告黃漢童應將坐落系爭479-1 地號土地上，如附圖一所示A 部分建物（面積0.75平方公尺）拆除並將坐落範圍之土地返還予原告、（二）被告陳世朋應自坐落系爭479-1 地號土地上，如附圖一所示A 部分建物（面積0.75平方公尺）遷出、（三）被告黃漢童應將坐落於系爭473-2 地號土地上，如附圖一所示B 之建物（面積0.64平方公尺）拆除並將坐落範圍之土地返還予原告及其他共有人、（四）被告陳世朋應自坐落於系爭473-2 地號土地上，如附圖一所示B 之建物（面積0.64平方公尺）遷出、（五）被告黃漢童、陳世朋應連帶給付原告12萬1000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至訴之聲明第一、二、三、四項履行完畢之日止，按月給付原告1 萬1000元、（六）被告黃漢童應給付原告117 萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息、（七）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告黃漢童則以：被告於72年4 月間取得門牌號碼為臺北市○○○路0 段000 號11樓房屋所有權，該屋基地坐落臺北市○○區○○段○ ○段473-1 、473-3 、473-4 、478 、479、480 、483 、513 地號土地上，訴外人王明德所有坐落臺北市○○○路○ 段○○○ 號金芝麻大廈廣場（下稱系爭大樓）一樓產權，依房屋土地委建買賣契約書第16條約定：「買方對於該大樓之公共設施及設備，有公共使用維護之權利義務，惟對於底層空地及地下室則例外，底層空地使用權除出入走道及公共設施外，歸屬底層所有權人使用」，是王明德對系爭473-4 、479 地號土地上所有底層空地除出入走道及公共設施外有使用權，王明德並於73年8 月28日簽訂使用管理委託書委託被告管理專用，原告購得房屋坐落系爭473-4 、
479 地號土地，顯係同意房屋土地委建買賣契約書第16條約定並簽訂該契約書而為公同共有人，顯已承認被告依該分管契約所得行使之權利，是兩造均事前同意事後承認分管協議，共同約定由被告專門使用、管理、收益系爭473-2 、479地號土地，又系爭土地經前手使用歷經32年之久，並無任何異議，原告先後自前手購得系爭土地，應繼續承受被告取得使用1 樓所有底層空地之正當權源。被告黃漢童係系爭建物所有人，依法和平繼續管理使用系爭479 地號土地近32年，與原告所管理系爭土地無涉，亦未對其所有系爭土地造成侵害，且被告係以行使地上權意思善意無過失繼續占有系爭47
9 地號土地，有和平、公然繼續使用占有479 地號土地之表徵，已符時效取得制度之基本要求。退步言，本案越界建築情形依民法第796 條、796-1 條規定，兩造係按現狀向前手買受房屋，在本訴提起前，青草茶攤位建物架設前後，兩造前手均未有反對之意思表示，縱有登記現狀與實際使用狀況不符之鄰地地界紛爭，亦應依民法第98條規定探求當事人真意，認原告就系爭建物默許被告使用，而無權請求拆除；又被告取得系爭479 地號土地所有權後，原告繼續默許被告使用系爭479 、479-1 、473-2 地號土地，基於房屋所有權及基地利用權一體化，保護房屋既得之使用權，原告應繼續默許被告使用上開土地始無悖於誠信原則及社會正義，況被告管理使用系爭土地面積僅2 平方公尺，原告縱拆除系爭建物，亦不能再建新違章建築物使用，利益顯然失衡有權利濫用之虞。再者，被告使用系爭479 、479-1 、473-2 地號土地非無正當權源，非無法律上原因，自無不當得利或侵權行為可言，且被告既有合法使用土地之正當權源，並無原告得向被告請求拆屋還地之情事，自無民法第425 之1 第1 項規定適用，原告依民法第425 之1 條規定向被告請求給付租金無理由；又如鑑界之後系爭建物確有使用原告系爭479-1 、473-2 地號土地，屬位於既成巷道內無法供建築使用之畸零地，價值較低，被告所使用之系爭473-4 、479 地號土地價值較高，原告請求自103 年7 月起至104 年7 月止每月租金1萬1000元計算之不當得利，實有過高，建築基地租金應依土地法第105 條準用第97條規定按申報地價額年息10% 計算，原告請求高於市價租金之不當得利有失公允；再退步言，原告亦占用被告系爭建物之共同壁面積約10平方公尺，同時占用被告所有系爭473-4 、479 地號土地1 樓底層機車停車場約42坪及倉庫約6 坪地上權使用面積，原告占用被告地上權面積約51坪，原告之求償金額應扣除所受利益。綜上，被告並非無權占用系爭建物及系爭479 、479-1 、473-2 地號土地，原告之訴無理由應予駁回等語。並聲明：原告之訴及假執行均駁回；如受不利之判決時，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告陳世朋則以：不同意原告請求，伊只是租房子，經人介紹向出租人承租店面，按月繳付租金，與出租人並非共犯，被告質疑原告夥同他人擬假所有權證明為證據，系爭建築物地權坐落土地為大樓所有，被告黃漢童經法院判定可繼續使用，原告竟在無任何原始相關機關憑證下，聲稱土地為原告所有等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
四、得心證之理由：
（一）按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言，故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382 號判決意旨參照）。又當事人適格有無欠缺，係依原告起訴所主張之事實為斷。原告主張其為系爭479-1 地號土地所有人、系爭473-2 地號土地共有人，被告黃漢童所有系爭建物無權占有系爭土地，並將系爭建物出租與被告陳世朋，依據民法第767 條、第
821 條規定請求被告黃漢童拆除如附圖一所示A 、B 部分之建物並返還占用之土地，被告陳世朋自系爭建物遷出，並給付相當租金之不當得利及損害賠償，是依原告起訴之主張，其當事人為適格，至原告之請求得否允許，乃實體上有無理由之問題，非當事人適格之欠缺，另執行有效與否，亦與原告起訴合法與否無涉。被告抗辯原告未將訴訟事件及進行程度通知法律上利害關係人，未將建商王明德、使用執照其他起造人及系爭479 地號土地上90戶建物所有人一同列為被告，當事人不適格云云，為不可採。
（二）系爭土地是否為原告所有？系爭清草茶店面有無占用系爭土地？
1. 查原告為系爭479-1 地號土地所有權人，為系爭473-2 地
號土地之共有人，有土地登記謄本附卷可按（見本院卷一第174 、175 頁），故原告主張為系爭土地之所有人及共有人自非無據，被告陳世朋空言質疑原告夥同他人擬假所有權證明，尚無可採。又經本院囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）測量，國土測繪中心將系爭479 地號土地與系爭479-1 、473-2 地號土地地籍圖經界線標示為如附圖二所示編號A-B-C 黑色實線，編號D 、F 點實地為紅色噴漆，編號I 實地為牆壁外緣向東平移10公分處，編號E 、G 、H 分別為D-F 、F-I 紅色連接虛線與地籍圖經界線之交點，編號E-F-G-B-E 所圍著黃色編號甲區域係玄伯青草茶攤位使用系爭479-1 地號土地位置，面積為0.63平方公尺，編號B-G-H-C-B 所圍著綠色編號乙區域係玄伯青草茶攤位使用系爭473-2 地號土地位置，面積為0.41平方公尺，有勘驗程序筆錄、內政部國土測繪中心105 年
6 月7 日測籍字第1050600286號函附鑑定書及鑑定圖在卷可稽（見本院卷二第4 、11至13頁）。本院前曾囑託臺北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）鑑測結果認系爭清草茶店建物占用系爭479-1 地號土地如附圖一所示A部分面積為0.75平方公尺，占用系爭473-2 地號土地如附圖一所示B 部分面積為0.64平方公尺之土地，有複丈成果圖及松山地政事務所105 年1 月21日北市松地測字第10530111800 號函在卷可佐（見本院卷一第125 、184 頁），顯與前開本院另囑託國土測繪中心鑑測之結果不同。本院參酌國土測繪中心已於前開鑑定書第二點陳明其係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測臺北市松山地政事務所測設之圖根點，經檢核無誤後，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根點及圖根導線點為基點，分別施測系爭土地、兩造指界位置、玄伯青草茶攤位及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據臺北市松山地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果、地籍調查表等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成1/500 之鑑定圖，已於鑑定圖標示地籍圖經界線，並明確說明鑑定方法，復函覆本院：「有關玄伯清草茶攤位使用其他地號之使用面積部分，係研判系爭經界A-B-C 連線位置後，再以實測原告現場指界位置，計算出前述使用面積【詳如鑑定書第三段（三）、（四）】，並無容許誤差之適用。」，有國土測繪中心105 年8 月10日測籍字第1050031597號函附卷可參（見本院卷二第111 頁反面），應認國土測繪中心之鑑測結果較為可採，尚不能以國土測繪中心測量之圖示、占用面積及係數與松山地政事務所測量結果均不相同，即遽謂測量結果為錯誤。
2. 被告雖辯稱73年間臺北市工務局建築管理處頒發建築執照
之前有通知所有起造人一同會勘系爭473-4 、479 地號所有建築線及基地使用地界線位置，又據臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）81年度偵字第7479號會勘之複丈成果圖、松山地政事務所測量及國土測繪中心鑑界，系爭47
9 、479-1 、473-4 地號建築線及基地使用地界線位置的鑑界成果均一致無位移，顯示被告黃漢童建築之店面自72年迄今位置都在基地使用地界線位置以內，並無占用系爭土地，松山地政事務所遭原告噴紅色漆誤導，國土測繪中心沿用松山地政事務所錯誤判讀之占用方向，未再次核實審查，而做成錯誤之判定云云。然：
⑴ 按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之
程序，重測後依土地法第46之1 至第46條之3 規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，除非相鄰土地所有人間就地籍圖所繪界線是否為土地之界址，業經提起確認界址之訴而為變更外，不容擅自捨棄該地籍圖上所標示之界線，空言另定土地界線（參照最高法院89年度台上字第2285號裁判意旨）。又地政機關依土地法第46條之1 至第46條之3 規定重新實施地籍測量，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，復參酌地政機關製作之地籍圖，於主管機關逕行分割之土地，係依主管機關行政處分所定之分割線所定；在土地所有人自行分割之土地，係按土地所有人聲請分割登記時所定之分割線所定；於法院裁判分割時，係依法院所為之民事確定判決所定；就其餘之土地，則係按地籍圖製作前當時土地所有人指界而定，由此可見，地籍圖經界線即係相鄰土地所有人界址之所在甚明，從而，除有證據足資證明，地籍圖製作過程中存有該地籍圖所繪經界線，實與真實之界址位置不符之情形外，應以地籍圖經界線作為相鄰土地所有人界址所在之認定。
⑵ 查系爭473-2 地號土地係於71年間由同段同小段473 地號
分割出，依松山地政事務所土地複丈地籍調查表記載該分割線為現場埋設界標之連線；系爭479-1 地號土地則係於74年間由系爭479 地號土地分割出，該分割線依松山地政事務所土地複丈地籍調查表記載為參照73使字第1833及1834號使用執照辦理，且當時現場亦埋設有鋼釘，惟前開土地分割申請案件皆因逾保存年限，業已銷毀，72年間系爭
479 地號辦理鑑界，與相鄰系爭473-2 地號土地間測定三處界址，並埋有樁位，系爭473-2 地號後於103 年間辦理鑑界，與相鄰同系爭479 地號土地間記有噴漆一處，與相鄰系爭479-1 地號土地間測定有噴漆一處及鋼釘一支，有松山地政事務所105 年3 月17日北市松地測字第10530416
900 號函附卷可參（見本院卷一第296 頁）。又申請建造執照及使用執照之相關資料，係為供行政機關依建築法規定，本於建築管理目的而製作之文件，該等文件係針對系爭建築物之主體繪製並計算建築物面積以遂行建築管理需求之用，且該等執照所附圖面亦未標示系爭建物部分，並經國土測繪中心於前開鑑定書陳明：基地平面圖使用基地地界線無法作為界址判斷依據，土地界址之研判應依土地所在地登記機關松山地政事務所保管之法定地籍圖為準辦理，故基地平面圖無法作為界址依據等情明確。被告一再辯稱本件應以建築改良物平面圖顯示之使用地界線以定界址，核非允當。又於104 年9 月24日至現場勘驗時，原告訴訟代理人僅係以紅色噴漆噴出被告占用位置，請求地政人員測量，並經兩造同意由原告以紅色噴漆之定點作為地政人員測量之依據，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第
111 頁），況國土測繪中心製作之附圖二鑑定圖，即係依據松山大安地政事務所所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果、地籍調查表等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，其所為鑑定結果及製作之鑑定書，自屬客觀可信，無所謂遭誤導之情形。故系爭青草茶店確實有占用系爭479-1 、473-2地號土地。被告前開辯解，自不可採。
3. 又按土地法第38條第1 項規定辦理土地登記前，應先辦地
籍測量，是以每筆土地之面積係依據地籍圖之界址而確定，並非先行確定每筆土地之面積然後據以移動界址。被告另聲請依國土測繪中心鑑定圖編號L-G-H 基地使用地界線為基準實測系爭土地使用面積是否與權狀面積相符，相差多少？占多少？核無必要。是以，系爭建物占用原告所有之系爭479-1 地號土地如附圖二所示編號甲區域部分面積
0.63平方公尺及原告共有之系爭473-2 地號土地如附圖二所示編號乙區域部分面積0.41平方公尺，堪以認定。
（三）原告請求被告黃漢童拆除系爭建物，並將系爭土地返還原告及其他共有人，有無理由？請求被告陳世朋自系爭建物遷出，有無理由？被告占用系爭土地，是否有合法之權源？
1. 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。
又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條亦規定甚明。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號民事判例參照）。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由（最高法院85年度台上字第1120號及72年度台上字第1552號判決意旨參照）。查原告為系爭479-1 地號土地之所有人及系爭473-2 地號土地之共有人，系爭青草茶攤位占用系爭479-1 地號土地如附圖二所示編號E-F-G-B-E 所圍黃色編號甲區域部分及系爭473-2 地號土地如附圖二所示編號B-G-H-C-B 所圍綠色編號乙區域部分，已如前述，揆諸前開說明，被告自應就其所抗辯系爭建物占用系爭土地有正當權源乙節負舉證之責，原告無須舉證證明被告為無權占有。
2. 被告黃漢童固提出不動產買賣契約書、建築改良物所有權
狀、土地所有權狀、房屋土地委建買賣契約書、使用管理委託書、臺北地檢署檢察官81年度偵字第7479號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署81年度議字第2354號處分書（見本院卷一第53至78頁）證明被告黃漢童以買賣關係取得分管契約，取得專門使用、管理及收益系爭建物的合法占有權源，有權管理使用系爭建物及系爭土地等情。然原告否認前開不動產買賣契約書、房屋土地委建買賣契約書、使用管理委託書之真正，且被告所提出之不動產買賣契約書、房屋土地委建買賣契約書之立預約書人之買主及賣主欄均為空白，況證人王明德證稱：合建戶還有另外一份合建契約書，跟卷內房屋土地委建買賣契約書不一樣，原告簽立的是土地合建契約書，伊忘記土地合建契約書是否有與房屋土地委建買賣契約書第16條之約定相同之內容等情明確（見本院卷三第20頁），已難認定原告與建商或其他土地所有權人間有達成與該房屋土地委建買賣契約第16條內容相同之合意。又按共有物分管契約，係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依98年1 月23日修正公布前民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議定訂之，最高法院99年度台上字第1553號裁判可資參照。查系爭大樓坐落基地為系爭473-1 、473-3 、478 、479 、48 0、483 、513 地號土地，且觀諸被告提出之房屋土地委建買賣契約書第1 條約定：「預定買賣標示：台北市○○區○○段五一三、四八三、四八○、四七三－三、四七三－
一、四七九、四七八地號上. . . 所興建之金芝麻大廣場. . . 」，是以，該房屋土地委建買賣契約書第16條固約定：「甲方對於本大樓之公共設施及設備，有公共使用維護之權利義務，惟對於底層空地及地下室則例外。底層空地使用權除出入走道及公共設施外歸屬底層所有權人使用. . . 」，顯然系爭房屋土地委建買賣契約書僅係就系爭大廈坐落基地部分為分管之約定，並未就系爭土地有所約定，已難認定被告黃漢童所辯被告合法使用系爭473-2 、
4 79-1地號土地及於系爭土地共有人乙節為可採。況被告黃漢童、王明德及吳錦泉均非系爭土地之所有人或共有人，自無從與系爭土地之其他共有人成立分管契約。
3. 被告另辯稱訴外人王明德於73年8 月28日出具使用管理委
託書，使被告取得使用1 樓所有底層空地之使用正當權源，鄰地即系爭土地前手歷經32年並無任何異議，原告及訴外人張瑞陽事後取得系爭土地所有權及共有權，原告依法應繼續承受被告取得使用1 樓所有底層空地之正當權源云云。然單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，原告、其他共有人或其等前手在本件訴訟前縱使並未向被告表示異議，僅能認係單純沉默，並不因未提出異議即可遽認有同意被告使用系爭土地。且證人王明德到庭具結證稱：「（原告即反訴被告複代理人問：有無曾經授權被告使用479-1 、473-2 地號土地？）沒有。我自己的產權才有授權，其他的沒有。」等語，參以證人王明德表示陳報內容實在之105年10月6 日陳報狀（見本院卷二第385 頁）記載：「茲依前次105 年2 月18日民事陳報狀所言：『有關本大樓底層（即一樓）空地，除出入走道及公共設施外，均係歸屬底層（即一樓）所有權人使用』，所謂『本大樓底層（即一樓）空地』係指：坐落於本大樓基地範圍內之土地，即坐落於『台北市○○段○○段473-4 、478 、479 、480 等四筆地號』範圍內之土地，並不包括『台北市○○段○○段○○○○○ ○號』之土地，詳﹝附件3 ﹞。因此，不論本案被告是否曾取得本大樓底層（即一樓）空地之使用權利，皆不得有越界侵占至他人土地之情」等語，王明德既非系爭土地之所有人，對系爭土地並無任何處分之權能，縱其出具使用管理委託書予被告黃漢童，亦僅簽具同意書人間之關係，對系爭土地所有人自不生效力，即與原告無涉，被告黃漢童自無從據此使用管理委託書對原告為任何主張。又臺北地檢署檢察官81年度偵字第7479號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署81年度議字第2354號處分書固記載被告黃漢童對於其興建違建地下之土地係屬於臺北市○○區○○段0 ○段000 號地號，有土地複丈成果圖乙份在卷可稽，然前開處分書均係針對系爭479 地號土地部分，並未就系爭土地部分有所認定，尚無從據以認定被告對系爭土地有占有使用權源。又土地使用權同意書僅係原告與王明德合建時為申請系爭大廈建築使用執照所用，尚未足證明原告有同意被告使用系爭土地，被告黃漢童據此主張對於系爭土地有合法使用正當法源之存在，尚屬無據。此外，被告並未能提出經原告事前同意或事後承認被告得以管理系爭土地之證明。故被告辯稱系爭土地業經原告事前同意允許及事後承認分管協議以分管契約，約定由被告黃漢童專用，依法擁有使用、管理、收益系爭土地上建物的法律權源云云，自不可採。
4. 被告復辯稱系爭大樓建造過程經臺北市政府工務局及地政
測量單位驗證完成，方發給使用執照並辦理所有起造人之產權移轉登記，系爭清草茶店、大樓機車停車場、大樓出租之倉庫之鋼筋混凝土係在系爭大樓建造完成取得使用執照後統一規畫建造完成，系爭大樓之建造圖說至竣工圖說，地界線皆以當年地政單位人員指界之現有空心磚圍牆外緣，為系爭大樓之建築基地界線，各自使用至今30餘年，歷經多年為大家所認同，且系爭大樓並未再改建，圖說亦有明顯標示，又測量縱有誤差亦非原始起造人可預先控制云云。然基地平面圖使用基地地界線無法作為界址判斷依據，已如前述，況被告既自認系爭攤位係在系爭大樓建造完成取得使用執照後建造，故自難據以主張有占有之正當權源。
5. 又按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，98年1 月23日修正公布之民法第796 條第
1 項定有明文。又越界建築之情事無論發生在98年1 月23日民法物權編修正前後，鄰地所有人如知悉而未提出異議，依民法物權編施行法第8 條之3 ，均有上開規定之適用。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例參照）。又所謂土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度台上字第938 號判決意旨參照）。
被告黃漢童據民法第796 條第1 項規定，辯稱原告不得請求其拆屋還地云云，被告黃漢童自應就原告及前手地主何時知悉有越界，以及知其越界而不即提出異議等情，提出具體事證以實其說。查原告係於78年5 月12日始登記為系爭479-1 地號土地之所有權人，於89年1 月14日始登記為系爭473-2 地號土地之共有人，有土地登記謄本附卷可參（見本院卷一第13、14頁），被告黃漢童既自認早於72年間即建有系爭建物，則系爭建物在興建完成時，原告尚非系爭479-1 地號土地之所有人及系爭473-2 地號土地之共有人，自無可能有明知而不即時反對之情事，被告黃漢童亦未就系爭建物興築之初系爭土地所有人知悉其越界而不即提出異議，及日後原告買受系爭土地所有權時知悉而不異議之事實舉證以資證明，難認原告有何容忍義務，自無民法第796 條第1 項前段規定之適用。
6. 又無權占有他人土地興建房屋者，須拆除房屋始能返還土
地，故所有人請求返還土地時，得併請求拆除房屋，自屬當然。另按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害時，自得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人自房屋中遷出（最高法院102 年度台上字第232 號判決意旨參照）。被告黃漢童既自認係系爭建物之所有權人，自有拆除系爭建物之權限。而系爭建物占用系爭479-1 地號土地如附圖二所示編號甲區域部分面積0.63平方公尺及原告共有之系爭473-2 地號土地如附圖二所示編號乙區域部分面積0.41平方公尺，已如前述，是以，系爭建物自有占有使用系爭土地，縱將系爭建物出租予被告陳世朋使用，揆諸前揭說明，亦應負拆除及返還之責任，被告黃漢童辯稱非系爭479 、479-1 、473-2 地號土地之使用人云云，顯無可採。又被告陳世朋係向被告黃漢童承租而占有使用系爭建物，為兩造所不爭，並有房屋租賃契約影本在卷可稽（見本院卷一第25至27頁）。被告黃漢童既未能舉證證明系爭建物占用系爭土地有何正當權源，被告陳世朋自無從以其與被告黃漢童之租賃關係對抗原告，從而，原告依據民法第767 條、第821 條規定請求被告黃漢童拆除坐落系爭479-1 地號土地如附圖二所示編號甲區域部分面積0.63平方公尺及坐落系爭473-2 地號土地如附圖二所示編號乙區域部分面積0.41平方公尺之建物，返還坐落之土地，並請求被告陳世朋自系爭建物遷出，於法有據。
（四）被告抗辯時效取得地上權，有無理由?
1. 按主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第
769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，而認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院84年度台上字第748 號、90年度台上字第856號裁判意旨參照）。被告黃漢童既抗辯就系爭土地與其他共有人存有分管協議或經授權使用，可見被告黃漢童並非以行使地上權之意思使用系爭土地至明，此外，被告黃漢童未能舉證證明其主觀係以行使地上權之意思占用系爭土地，揆諸前揭判例意旨，其取得時效，自不能開始進行，自難認被告所辯於73年8 月28日以前，內心即以行使地上權之意思，善意且無過失繼續占有系爭建物及系爭土地，已因時效取得地上權之登記請求權為可採。
2. 另按因地上權取得時效而得主張時效利益，依民法第772
條準用第769 條及第770 條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不得本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，然占有人倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴法院即毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，否則將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，是受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院最高法院69年度第5 次民事庭會議決議、80年度第2 次民事庭會議決議，88年度台上字第1729號判決、89年度台上字第1370號判決、99年度台上字第447 號判決、99年度台上字第502 號判決、99年度台再字第53號判決、
101 年度台上字第2067號判決意旨參照）。故縱認被告黃漢童主觀係以行使地上權之意思占用系爭土地，揆諸前開判解意旨及說明，亦僅係取得向地政機關之請求權，然復未見被告黃漢童提出有依法登記為系爭土地地上權人之相關證據以供本院斟酌，自仍不得對抗原告而認其並非無權占有，是被告黃漢童所辯已符合時效取得云云，自無足取。
（五）原告主張拆屋還地有無權利濫用？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。又民法第148 條第1 項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。被告占用原告所有之系爭479-1 地號土地及共有之系爭473-2 地號土地既無任何法律權源，即屬無權占有，業如前述，被告興建違章建築而無權占用原告所有系爭土地，其違章建築本不在建築保護之列而應予拆除，且拆除該部分，亦無影響原始建物安全性之疑慮，又系爭建物占用系爭土地面積雖甚微，然系爭土地公告現值均為每平方公尺81萬元，有系爭土地登記謄本附卷可按（見本院卷一第13、14頁），土地經濟價值顯然不低，原告所有權受有損害，為保護自身利益而依民法第767 條、第821 條規定訴請拆屋還地，乃正當權利之行使，難認係以損害被告權益為主要目的而有權利濫用之情事。況原告並不受被告黃漢童與證人王明德間之債之關係之拘束，業如前述。被告辯稱系爭建物占用之系爭土地面積甚微，原告縱拆除系爭建物亦不能再新建違章建築以利用，原告行使其所有權所得利益極少而所受之損失甚大，且明知被告係基於與王明德間之債之關係而使用系爭土地，非屬無權占有，原告為使被告無從基於債之關係為抗辯，脫免原告容忍被告占有之事實，顯在防害被告行使有權占有人之占有，屬濫用權利云云，自無可採。
（六）原告依據民法第179 條、第184 條第1 項規定，請求被告連帶給付原告12萬1000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至訴之聲明第一、二、三、四項履行完畢之日止，按月給付原告1 萬1000元，另請求被告黃漢童應給付原告117 萬6000元，有無理由？
1. 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。無權占有他人之物，受有對該物占有使用之利益，致所有人或其他權利人受損害，自應依不當得利之規定，返還其利益。但其所受之利益為使用本身，性質上不能返還，依同法第181 條但書規定，應償還其價額。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此項應返還不當得利之價額自得依相當之租金加以計算。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第
126 條定有明文。被告黃漢童所有系爭建物無權占用系爭479-1 地號土地如附圖二所示編號甲區域部分面積0.63平方公尺及坐落系爭473-2 地號土地如附圖二所示編號乙區域部分面積0.41平方公尺，並出租予被告陳世朋使用，致原告無法使用，因而受有損害，該使用利益依其性質不能返還，而無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，原告自得依不當得利之規定，請求被告黃漢童給付起訴日即104 年6 月5 日前5 年即99年6 月
5 日起至104 年6 月4 日之相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起至被告黃漢童履行拆屋還地之日止，按月給付原告相當於土地租金之不當利得，於法尚無不合。
2. 又依民法第943 條、第952 條規定，占有人於占有物上行
使之權利，推定其適法有此權利。又善意占有人依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地。（最高法院58年度台上字第565 號判決意旨參照）。
另按善意占有人，推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益，修正前民法第952 條定有明文。又租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人；至所有人得否依不當得利之法律關係，向承租人請求返還占有使用租賃物之利益，應視承租人是否善意而定，倘承租人為善意，依民法第952條規定，得為租賃物之使用及收益，其因此項占有使用所獲利益，對於所有人不負返還之義務，自無不當得利可言（最高法院91年度台上字第1537號判決意旨參照）。查被告陳世朋係於103 年間向被告黃漢童承租系爭建物，作為經營青草茶攤位使用，是被告陳世朋於原告起訴前，係善意占有人，自應排除不當得利之適用，惟被告陳世朋於收受原告起訴狀後，應認其自斯時起已知悉原告主張被告黃漢童無權占有系爭土地，而非屬善意占有人。故原告應得請求被告陳世朋給付自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月24日起相當於租金之不當得利。
3. 另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。而構成侵權行為之要件，須行為人有故意或過失之侵害行為，請求人有實際損害發生，且損害與侵害行為間具有相當因果關係存在，倘欠缺要件之一，即無由成立侵權行為。而不動產之出租人非必以所有權人為限，倘承租人信賴出租人為有權出租者，並支付租金作為使用對價，即難謂其有侵害所有權人之故意或過失可言。法律並無課予承租人查證所租賃房屋是否有權占有坐落土地之義務，目前之社會通念，亦無將之視為承租人義務之習慣，原告既未能舉證證明被告陳世朋有何故意、過失而侵害其權利，其請求被告陳世朋負侵權行為損害賠償責任，自乏依據。
4. 復按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須
斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。被告黃漢童前所收取之租金係以出租其所有之建物之代價，而非出租系爭建物坐落土地之代價，尚無從以被告黃漢童出租之每月租金為計算其受利益之標準。又查被告黃漢童所有系爭建物開設玄伯清草茶攤位，緊鄰商店為貴妃小食堂及鑫鑫壽司店，附近有總督戲院，商店林立，面向長安東路2段，鄰近復興北路，交通便利繁忙，業經本院現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片及林務局農林航空測量所空照圖附卷可按（見本院卷一第111 、338 頁、卷二第92頁）。審酌當地工商繁榮、交通便利及生活機能良好，且被告黃漢童將系爭建物出租予被告陳世朋經營玄伯清草茶店面，緊鄰貴妃小食堂及鑫鑫壽司店，均作為營利使用，被告黃漢童自96年7 月1 日起至98年6 月30日止，以每月1 萬1000元出租予被告陳世朋，及系爭建物為違章建築，本件占用之面積狹小，認為被告占用系爭土地以土地申報地價年息百分之八為相當於租金之不當得利之計算基準為適當。系爭土地於99年1 月至104 年12月31日之公告地價均為每平方公尺19萬6000元，於102 年1 月之申報地價均為每平方公尺15萬6800元，有臺北市地價查詢多功能服務系統之公告地價及公告土地現值資料、系爭土地登記謄本在卷可按（見本院卷二第305 、305 頁、卷一第13、14頁），依此計算，每月獲得相當於租金之不當得利為1087元〔計算式：156,800 ×8 ﹪×（0.63＋0.41）÷12＝1087（小數點以下四捨五入）〕。又原告主張系爭473-2 地號土地共有人潘海龍、張瑞陽業將遭被告黃漢童及其他人無權占有所生之相當於租金之不當得利讓與原告，業據提出債權讓與同意書為證（見本院卷一第292 、293 頁），原告自得主張其他共有人對被告之不當得利返還請求權。故原告請求被告黃漢童給付起訴前5 年占用系爭土地相當於租金損害之不當得利為6 萬5229元〔計算式：156,800 ×8 ﹪×（0.63＋0.41）×5 ＝65,229（小數點以下四捨五入）〕，及自104 年7 月24日起至拆屋還地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利1087元，另請求被告陳世朋自
104 年7 月24日起至遷出系爭建物之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利1087元，應屬有據。原告請求超過上開金額部分，則不應准許。
5. 復依民法第272 條第1 、2 項「數人負同一債務，明示對
於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」規定，可知，連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限（最高法院86年度台上字第2656號判決意旨參照）。而無權占用他人土地興建地上物之所有人與使用人乃本於各別之無權占用事實，對土地所有人負同一之不當得利債務，惟其中一人若已為給付，他人即同免其給付義務，而為不真正連帶債務。就系爭建物坐落之土地部分，被告黃漢童與被告陳世朋雖對原告各負返還不當得利之債務，惟其給付目的相同，任一方為給付即足填補原告該部分之損失，他方於同一範圍當免再負給付義務，應認被告就此係負不真正連帶債務責任。是被告黃漢童與被告陳世朋，就所應給付相當於租金之不當得利部分，如任一方已為給付，他方於此範圍即免給付義務。原告雖另依侵權行為法律關係請求被告黃漢童賠償其因系爭土地遭占用所受損害，惟其得依不當得利法律關係請求被告黃漢童返還前述相當於租金之利益，其依侵權行為所為請求經審酌後，無從為更有利於原告之判斷，故不再加以論究。
（八）末按不當得利受領人，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182 條第2 項定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，復為同法第203 條所明定。被告黃漢童所有系爭建物占用系爭土地，並無合法權源，至遲於原告提起本件訴訟，並將起訴狀繕本送達時即知悉其占有受利益並無法律上原因。是原告就起訴前5 年期間已發生之不當得利部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月24日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。
（九）被告黃漢童另辯稱原告亦占用被告黃漢童經由訴外人王明德授權以法律上之使用管理委託書取得合法使用系爭479地號土地上地上權面積（一樓底層機車停車場138 平方公尺約42坪及倉庫19平方公尺約6 坪地上權的使用面積）共計168 平方公尺約51坪，故原告占有被告黃漢童系爭479地號土地地上權面積18.97 平方公尺，系爭479-1 地號土地地上權面積44平方公尺及被告所擁有共同璧長約3 公尺、高3.6 公尺，計10.08 平方公尺，合計共73.05 平方公尺，扣除被告黃漢童占有原告的面積1.79平方公尺，應返還被告及其他建物所有人12個月租金不當得利，主張損益相抵云云，然承前所述，被告未能舉證證明原告與建商或其他土地所有權人間有達成與該房屋土地委建買賣契約第16條內容相同之合意，自難認原告應受該房屋土地委建買賣契約第16條內容之拘束，且被告黃漢童並非以行使地上權之意思使用系爭479 、479-1 、473-2 地號土地，無從因時效取得地上權之登記請求權，故被告黃漢童主張原告占有被告黃漢童經由王明德授權合法使用取得地上權部分而受有損害，已非可採，況縱認被告黃漢童為有權使用前開部分土地之人，且原告確實占有被告黃漢童系爭479 地號土地地上權面積18.97 平方公尺，系爭479-1 地號土地地上權面積44平方公尺及被告所擁有共同璧長約3 公尺、高3.6 公尺，計10.08 平方公尺，合計共73.05 平方公尺，亦與被告無權占有使用原告所有之系爭土地，非基於同一原因事實，致使原告受有損害並受有利益，自無所謂損益相抵之適用。
五、綜上所述，原告依據民法第767 條、第821 條規定請求被告黃漢童拆除坐落系爭479-1 地號土地如附圖二所示編號甲、面積0.63平方公尺及坐落系爭473-2 地號土地如附圖二所示編號乙、面積0.41平方公尺之建物，返還坐落之土地，並請求被告陳世朋自系爭建物遷出，依不當得利之法律關係，請求被告黃漢童給付6 萬5229元，及自104 年7 月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；另請求被告黃漢童自104 年7 月24日起至拆屋還地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利1087元，暨請求被告陳世朋自
104 年7 月24日起至遷出系爭建物之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利1087元，就上開部分，如被告黃漢童與被告陳世朋任一方已為給付，於給付範圍內，他被告免給付義務，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告為玄伯青草茶店面之原始起造人，當初興建系爭大廈時，係於73年建造竣工，由反訴原告、反訴被告陳世上及王明德等60位全體所有原始起造人以使用管理委託書同意反訴原告有系爭473-4 、479 地號土地合法使用權源，始完成系爭大廈所有產權登記手續，原系爭大廈所有土地權利人，於74年以系爭473-4 、479 地號土地興建系爭大廈，乃基於基地使用地界線外所保留之三角形畸零地，即指系爭土地，而於74年2 月8 日分割出系爭479-1 地號土地，於88年7 月30日分割出系爭473-2 地號土地。反訴原告於占有之始係善意且無過失，且於占有之始，即將以行使地上權之意思表示於外部，於系爭土地上建造或繼受取得系爭建物，10年間和平繼續公然占有系爭479-1 、473-2 地號土地，自得請求登記為系爭土地之地上權人，反訴被告有義務容忍反訴原告請求登記地上權之義務，反訴原告自得確認反訴原告具備時效取得地上權登記之請求。爰聲明：確認反訴原告就反訴被告陳世上所有坐落系爭479-1 地號土地上如附圖二所示編號甲、面積0.63平方公尺及原告共有之系爭473-2 地號土地如附圖二所示編號乙、面積0.41平方公尺之範圍有地上權登記請求權存在。
二、反訴被告則辯稱：反訴原告自始至終並未以行使地上權之意思利用系爭土地，自始皆未向地政機關為地上權之登記，縱反訴原告已具備時效取得地上權之要件，也因反訴原告未於反訴被告起訴前向地政機關申請辦理時效取得地上權之登記，亦不得主張時效取得地上權等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、查反訴原告無法證明其係基於行使地上權之意思，而占有系爭土地，自與時效取得地上權之要件不符，如前所述。從而，反訴原告依民法第772 條準用第770 條規定訴請確認其就系爭479-1 地號土地上如附圖二所示編號甲、面積0.63平方公尺及原告共有之系爭473-2 地號土地如附圖二所示編號乙、面積0.41平方公尺之範圍有地上權登記請求權存在，並無理由，應予駁回。
參、本訴部分，原告與被告黃漢童分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。並依職權宣告被告陳世朋供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：本訴部分為民事訴訟法第79條、第85條第1 項；反訴部分為民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 沈佳宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 黃進傑