臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2744號原 告 徐玉鳳訴訟代理人 徐維良律師被 告 姜順忠訴訟代理人 張譽尹律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如新北市新店區地政事務所民國一百零四年九月十五日店測數字第一一一九○○號土地複丈成果圖所示A面積二十平方公尺及B面積三點三平方公尺之地上物拆除，並將該部分之土地遷空返還予原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰柒拾貳萬玖仟玖佰元或同面額之華南銀行台北南門分行之無記名可轉讓定期存單為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
查，原告起訴時原主張其與被告同為門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之公寓（下稱系爭公寓）建物所有權人，並為系爭公寓坐落土地即新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，惟被告未經全體共有人同意，於系爭公寓1樓後方之空地及防火巷增建附屬建物，而依民法第767條第1項、第821條規定請求被告拆除增建物，並遷空返還系爭土地予原告及其他全體共有人，聲明為：被告應將坐落系爭土地上，如原證3附圖所示K面積19.7平方公尺之地上物拆除，並將該部分之土地，遷空返還予原告及其他全體共有人。嗣於本院審理期間，變更其聲明為：被告應將坐落系爭土地上，如附圖一即新北市新店區地政事務所民國104年9月15日店測數字第111900號複丈成果圖（見本院卷第61頁）所示A面積20平方公尺及B面積3.3平方公尺之地上物拆除，並將該部分之土地遷空返還予原告及其他全體共有人。經核原告上開所為，僅係基於同一訴訟基礎事實擴張其應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告與伊分別為系爭公寓1樓、4樓（下稱系爭1樓、4樓房屋）之建物所有權人，系爭公寓坐落之系爭土地為兩造及其他共有人分別共有。依系爭公寓76年間申請通過之使用執照附圖，系爭公寓1樓後方設有「後空地與防火巷」未蓋建物之共有空間，詎被告未經全體共有人同意，於後方空地及防火巷增建附屬建物（下稱系爭增建物），並占有如附圖一所示之A面積20平方公尺及B面積3.3平方公尺之系爭土地，而系爭公寓之地下室為113號及115號全體共有人之防空避難室，被告搭蓋之系爭增建物卻封住該防空避難室之出口，致該防空避難室無任何作用，影響全體共有人權利，爰依民法第767條第1項及第821條規定，請求被告拆除系爭建物，並該部分之土地遷空返還予原告及其他全體共有人。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上，如附圖一所示A面積20平方公尺及B面積3.3平方公尺上之地上物拆除，並將該部分之土地遷空返還予原告及其他全體共有人。㈡願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則抗辯以：如附圖一所示A、B部分之附屬建物係系爭公寓之建商所增建，且建商於出售系爭1樓房屋予被告時，已約定被告買受範圍包括地下室及房屋後方之「加建RC構造一間」，依司法實務見解，公寓大廈管理條例施行前，大樓承購戶、建商與地主就地下室樓層、空地如何分配使用之情形訂有分管之約定，應解為該大樓之共有人已默示同意成立分管契約，被告即為有權占有。原告雖主張被告縱有分管契約，亦因違反公寓大廈管理條例第9條第2項、同條第3項、第16條第2項、建築法第11條、第73條等規定而為無效。惟公寓大廈管理條例第9條第2項、同條第3項、第16條第2項及建築法相關規定並非效力規定，僅為取締規定，法律行為有違反者，並非無效，而原告援引之最高法院101年台上字第1932號判決內容及請求權基礎與本案不同，無參考價值，另最高法院101年台上字第2467號判決亦認分管契約有效，被告為有權占有。原告雖云系爭增建物封住113號地下室之防空避難室出口，惟從使用現況觀之，系爭公寓2樓以上住戶並無樓梯可通行至後方空地之被告所有地下室，係透過中央公共樓梯進入地下室，是原告主張被告搭蓋系爭增建物將防空避難室出口封住，致影響全體共有人權利，並無可取。本件實係被告不願參與都市更新，始遭原告訴請拆屋還地，原告之訴在法律上實無理由等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願以現金或華南銀行台北南門分行之無記名可轉讓定期存單供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第114至115頁）；
(一)兩造不爭執事項：⒈原告為門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之4樓公寓建物所
有權人，被告為門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之1樓公寓建物所有權人。
⒉系爭公寓所坐落之系爭土地為兩造及其他共有人分別共有，
原告與被告就系爭土地之應有部分各為十分之一，此有土地登記謄本可參（見新店簡易庭104年度司店調字第187號卷，下稱調解卷，第5至8頁）。
⒊系爭公寓1樓後方空地及防火巷上所增建之系爭增建物即如
附圖一即新北市新店政事務所土地複丈成果圖所示之A、B部分（見本院卷第61頁），現由被告占有使用中。
(二)本件爭點厥為：⒈被告與系爭土地全體共有人間，是否就系爭增建物所坐落之
土地即如附圖一所示之A、B部分成立默示分管契約？倘是，該默示分管契約是否違反公寓大廈管理條例第9條第2項、同條第3項、第16條第2項及建築法第11條、第73條等強制及禁止規定，依民法第72條、第110條而屬無效？⒉原告依民法第767條第1項及第821條規定，請求被告拆除如
附圖一所示A、B部分之系爭增建物，並將該部分土地遷空返還予原告及其他全體共有人，有無理由？
四、得心證之理由；
(一)系爭土地全體共有人並未就系爭增建物所坐落之系爭土地部分成立默示分管契約：
⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。修正
前民法第820條第1項定有明文。所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，共有人就共有物分管之特定部分有依分管契約使用收益及管理之權。是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，協議成立時間於98年1月23日民法第820條第1項修正前者，依該條項規定，應得共有人全體同意達成協議方得訂定之。又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條復有明定。
⒉經查，原告與被告分別為系爭公寓之4樓、1樓房屋所有權人
，系爭公寓坐落之系爭土地為兩造及其他共有人所共有，而系爭公寓1樓後方空地之系爭增建物現由被告占有使用中等節，此有土地登記謄本（見調解卷第5至8頁）可參，復為兩造所不爭執，應堪信實。又，系爭增建物係坐落於系爭土地之法定空地及防火間隔即如附圖一所示A、B部分上之違建物等節，業經本院到場勘驗屬實，此有勘驗筆錄及新北市新店地政事務所104年9月15日店測數字第111900號土地複丈成果圖（見本院卷第51至56頁、第60至61頁）可佐，是系爭增建物所坐落之系爭土地部分，確屬系爭土地全體共有人即系爭公寓全體區分所有權人所共有，亦堪認定。
⒊被告雖辯稱系爭增建物乃系爭公寓之建商所增建，且伊向建
商購入系爭1樓房屋時，已於買賣契約書中約定其買受範圍包括地下室及房屋後方之「加購RC構造一間」，可證系爭公寓承購戶、建商與地主已就地下室樓層及1樓後方空地之分配使用情形定有分管約定，系爭土地共有人間已默示同意成立分管契約云云。惟觀諸被告所提出其與建商所簽定之「新德華廈房地委建契約書（房屋編號A棟壹樓）」（下稱系爭房地委建契約），其附件「代辦貸款契約書」之末頁簽名欄上方固有以手寫方式記載「加購RC構造1間」及「地下室約20坪由甲方（即被告）出資購買管理使用及繳各項稅金」等語（見本院卷第18頁）；另觀諸附件「新德華廈價目表」關於A棟一樓即系爭1樓房屋所記載之坪數係包含地下室20坪，並於「銀行貸款」欄位以手寫方式將貸款金額由120萬元更正為150萬元及於下方註記「加建5坪」等語（見本院卷第22頁）；再觀之系爭1樓房屋平面圖，該加建部分係以手繪方式標註於系爭1樓房屋之後方（見本院卷第23頁），與系爭增建物所坐落之位置（即如附圖一所示A、B部分）大致相符等情，充其量僅能認定被告購入系爭1樓房屋時，有與建商約定其買受範圍包含地下室及系爭1樓房屋後方之系爭增建物。然遍觀被告與建商所簽訂之系爭房地委建契約，並無任何關於分管約定之文字記載，況系爭公寓之建商並非系爭公寓之區分所有權人及系爭土地之共有人，自難認被告與系爭土地其他共有人間就系爭增建物所坐落之系爭土地部分已有默示之分管契約存在。
⒋被告復辯稱建商於系爭公寓後方搭蓋增建物之範圍係自1樓
向上延伸至4樓，並以系爭增建物之樑、柱及屋頂支撐其上方之2、3、4樓增建物，足證系爭公寓全體區分所有權人已就系爭增建物坐落土地部分成立默示分管契約，且新北市政府水利局於系爭公寓後方之污水下水道時，曾要求系爭1樓房屋後方之圍牆應向建物方向退縮75公分，惟系爭公寓之
2、3、4樓住戶為免增加重新施作支撐結構之9萬元費用，乃同意系爭1樓房屋後方圍牆無須拆除退縮75公分，將污水下水道及孔蓋直接施作於系爭增建物內部，另在違建左右兩側開設鐵門，以便維修時進出，亦證系爭土地共有人間確有分管約定存在云云。查系爭公寓後方除系爭1樓房屋後方之系爭增建物外，同棟2樓至4樓後方亦有相同之增建物，且系爭增建物內有施作污水下水道及孔蓋，左右兩側並設有鐵門等節，業經本院到場勘驗屬實，並有系爭增建物之現場照片（見本院卷第52至56頁、第75至81頁）可參，惟被告並未舉證系爭公寓之2樓至4樓區分所有權人，就系爭增建物上方之2樓至4樓違建部分確均有事實上處分權暨同意被告使用系爭公寓1樓後方土地之分管契約存在之情事，縱認系爭1樓房屋後方之系爭增建物於構造上具有支撐其上方2樓至4樓違建部分之功用，亦難以此逕認系爭公寓全體區分所有權人間有默示同意被告使用系爭公寓1樓後方土地之分管契約存在。況且，縱如被告所辯，系爭公寓之2、3、4樓住戶係為避免額外支付工程費用，而決定將污水下水道及孔蓋設置於系爭增建物內，然系爭增建物所坐落之系爭土地部分，本為系爭公寓全體區分所有權人所共有，則系爭公寓之2、3、4樓住戶決定將污水下水道及孔蓋設置於系爭增建物內，亦難遽認渠等有何默示同意被告使用系爭土地之分管約定存在。
⒌此外，被告並未提出其他相關證據證明系爭公寓全體區分所
有權人間有何同意其使用系爭公寓1樓後方土地之協議或分管契約存在，自難認系爭土地共有人間就系爭增建物所坐落之系爭土地部分有何協議或默示分管契約存在。是原前開之主張，礙難憑取。
(二)原告請求被告拆除系爭增建物及遷空返還該部分土地予原告及其他全體共有人，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有
權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。第按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；約定專用權人使用約定專用部分，不得違反共有物之使用目的，致妨害大樓及住戶之安全（最高法院82年度台上字第1802號及80年度台上字第1104號判決意旨參照）。復按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。公寓大廈管理條例第9條第2項、同條第3項及第16條第2項本文分別定有明文。又依建築法第11條、第73條規定，建築物應留設法定空地，且防火區劃、防火避難設施及其他與原核定使用不合之變更，應申請變更使用執照。
⒉查，系爭增建物係坐落於系爭土地之法定空地及防火間隔上
之違章建物，已無法達到防火間隔使用之目的等情，業經本院到場勘驗屬實，並經新北市工務局人員到場陳述明確（見本院卷第51至56頁），此為兩造所不爭執，應可信實。⒊被告雖抗辯系爭公寓係於76年7月12日建造完成，此有建物
登記謄本（見調解卷第9至10頁）可參，堪認是屬公寓大廈管理條例施行前已取得建照執照之公寓大廈，得不受公寓大廈管理條例第7條之限制，而為該分管協議仍為有效之主張。惟查，系爭公寓全體區分所有權人並未就位於系爭公寓後方法定空地及防火間隔之系爭增建物所坐落系爭土地部分成立分管協議，被告亦未舉證系爭公寓全體區分所有權人有何同意其使用系爭增建物所坐落系爭土地之協議或默示分管契約存在等情，一如前述，則被告援引同條例第55條第2項但書規定，抗辯其得不受84年6月28日公布施行之民法第7條第2款「公寓大廈之防火巷弄，不得為約定專用」規定之限制，自無可取。況法定空地設置目的在於使建築物便於日照、通風、採光及防火，以增進使用人之舒適、安全及衛生；至防火間隔之設置目的係為逃生、避難、隔絕火災延燒及供救災等使用，是系爭土地共有人間對於系爭增建物所坐落之土地部分縱有約定專用權，仍不得違反系爭土地為法定空地及防火間隔之使用目的，致妨害系爭公寓及住戶之安全，是縱任兩造間就如附圖一所示A、B部分有分管契約存在，且該約定並非無效，然其以於四周及上方搭建牆壁、樑柱及天花板等方式為封閉式之使用，顯已逾越系爭公寓1樓後方空地係屬法定空地及防火間隔之使用目的，堪認已逾越系爭土地共有人間分管協議所約定之使用管理之權限，即非正當，是被告以系爭增建物占有使用系爭土地之方式，已對原告等全體共有人之所有權構成不當妨害，亦堪認定。從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將如附圖一所示A、B部分之系爭增建物拆除，並經系爭土地遷空返還予原告及其他全體共有人，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖一所示A、B部分之地上物拆除，並將該部分之土地遷空返還予原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 11 日
民事第三庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 11 日
書記官 黃瑋婷