臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2026號原 告 樂士股份有限公司法定代理人 施允澤訴訟代理人 蕭明哲律師被 告 晉信中水電工程有限公司法定代理人 張輝義上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零四年度司執字第四八八六四號原告與被告間給付工程款強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；有限公司解散及清算，準用無限公司有關之規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第79條、第11
3 條及第8 條第2 項定有明文。故於清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅，且應由清算人擔任法定代理人。查被告公司業於民國101 年2 月14日經臺北市政府廢止登記，並向本院呈報已選任張輝義為清算人，迄今尚未清算完結，經本院依職權調取本院102 年度司司字第267 號呈報清算人事件卷宗查核無訛。是本件被告公司法人格並未消滅，並應以張輝義為其法定代理人，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：被告前持臺灣高等法院民國101 年度建上字第10
9 號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）為執行名義，向本院聲請對原告之財產為強制執行，經本院以104 年度司執字第48
864 號給付工程款事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟原告前將臺北市立體育學院天母校區新建工程中有關教學大樓水電工程部分（下稱系爭天母工程）及南港分局新建工程有關水電工程部分（下稱系爭南港工程）委由被告施作，被告後起訴請求原告給付上開二案之工程款，經本院98年度建字第109 號判決，原告不服提起上訴，第二審審理期間，兩造就系爭南港工程部分成立和解，並作成系爭和解筆錄，而系爭天母工程部分則經臺灣高等法院以101 年度建上字第10
9 號判決（下稱系爭判決）駁回被告之訴，由系爭判決理由欄之記載可知原告就系爭天母工程應給付之工程款為新臺幣（下同）4430萬1521元，惟原告已支付4495萬1212元，總計原告溢付64萬9691元，被告受領係無法律上原因受有利益，致原告受有損失，原告得依不當得利規定請求被告返還64萬9691元。另依本院104 年度司聲字第46號民事裁定，系爭判決既諭知第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被告負擔，被告應給付原告之訴訟費用額為裁判費11萬6884元及鑑定費30萬元，合計41萬6884元及自該裁定送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，被告不服提起異議，經本院104年度事聲字第188 號裁定駁回異議，故被告應給付原告之訴訟費用額確定為41萬6884元及法定利息。據上，原告以不當得利返還請求權之債權及訴訟費用之債權，與被告據為執行名義之系爭和解筆錄債權互相抵銷，並以起訴狀繕本將抵銷之意思表示通知被告，抵銷後被告對原告已無得聲請執行之債權存在，自不得據以聲請強制執行等語，並聲明：系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：兩造前就系爭天母工程及系爭南港工程簽訂工程承攬契約，被告就上開二案之工程款訴請原告給付工程款，經本院98年度建字第109 號判決原告應給付被告工程款776萬6927元，原告不服提出上訴，於第二審審理中曾囑託吳建興電機空調技師事務所依竣工圖核算數量，並以系爭天母工程契約所附之詳細表單價，計算被告得請求之工程款，對於鑑定內容被告於103 年1 月13日陳稱各系統須分開計算迴路數量，而鑑定報告內無計算過程及損料部分，被告無法認同該鑑定內容，亦不同意支付鑑定費用30萬元，鑑定報告應扣除原合約五金另料金額，不足部分補足差額81萬5790元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第47頁反面）：
（一）被告持系爭和解筆錄向本院聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理中。
（二）原告將系爭天母工程及系爭南港工程委由被告施作，並於94年5 月25日及94年8 月30日先後簽訂工程承攬合約書。
被告就上開二案之工程款訴請原告給付工程款，經本院98年度建字第109 號判決後，原告不服提起上訴，經第二審審理期間，兩造就系爭南港工程部分成立和解，系爭天母工程部分則經臺灣高等法院以101 年度建上字第109 號判決駁回被告之訴確定在案，其中判決理由欄載明原告就系爭天母工程款應給付之工程款為4430萬1521元，原告已給付4495萬1212元，原告溢付64萬9691元。
（三）被告依本院104 年度司聲字第46號裁定應給付原告之訴訟費用額為41萬6884元及法定利息。
四、本件兩造之爭點為：原告提起本件債務人異議之訴，主張以對被告之不當得利債權64萬9691元及訴訟費用債權41萬6884元，與被告據為執行名義之和解筆錄債權64萬8854元及強制執行費用5191元為抵銷，有無理由？
（一）按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得強制執行程序終結前提起異議之訴。」，強制執行法第14條第1 項、第2 項分別定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等；所謂妨礙債權人請求權之事由，係指可使執行名義所載請求之全部或一部暫難行使之事由，如因債權人之允許而得延期清償等。可知若係與確定判決有同一效力之執行名義，異議之事由須發生於執行名義成立後，始得據以提起債務人異議之訴。次按和解成立者，與確定判決有同一之效力，為民事訴訟法第380 條第1 項所明定。
（二）經查，兩造前於103 年1 月2 日於臺灣高等法院成立系爭和解筆錄，和解內容為：「一、上訴人就南港工程部分願給付被上訴人陸拾肆萬捌仟捌佰伍拾肆元。其給付方法為：本院101 年建上字第109 號宣判後10日內給付。二、兩造其餘請求拋棄（天母工程部分除外）。」等語，嗣被告於104 年4 月28日持系爭和解筆錄為執行名義，主張原告未依和解內容履行，依系爭和解筆錄第1 項約定，向本院執行處聲請強制執行，請求原告給付64萬8854元，經本院以系爭執行事件受理在案等情，有系爭和解筆錄影本乙份在卷可稽（見本院卷第6 頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪信屬實。被告所執之執行名義即系爭和解筆錄，為與確定判決同一效力之執行名義，則參照上開說明，原告對系爭和解筆錄提起債務人異議之訴，自須合於強制執行法第14條第1 項所定要件，即限於消滅或妨礙債權人請求之事由，發生在系爭和解筆錄成立後者，始可為之。
（三）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前段、第335 條第定有明文。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，此觀民法第315 條自明。另「依民法第33
5 條第1 項之規定，抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，故如給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴。」，最高法院29年上字第1123號著有判例可資參照。
（四）又按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號裁判意旨參照）。查被告就系爭天母工程及南港工程之工程款訴請原告給付工程款，經本院98年度建字第109 號判決後，原告不服提起上訴，兩造於第二審審理時就系爭南港工程部分成立和解，系爭天母工程部分則經臺灣高等法院以101 年度建上字第109 號判決駁回被告之訴確定在案等情，為兩造所不爭。原告就系爭天母工程部分應給付之工程款金額，為系爭判決所審究之主要爭點，經兩造於系爭判決訴訟程序盡相當之主張與攻防，由系爭判決認定原告就系爭天母工程應給付之工程款為4430萬1521元，原告已給付4495萬1212元，原告溢付64萬9691元，且系爭判決因被告未對之提出上訴致已確定在案等情，有臺灣高等法院101 年度建上字第109 號判決附卷可稽（見本院卷第13頁），並經本院調閱該給付工程款事件卷宗查核無訛。依爭點效理論，被告既未提出任何新事證，被告應受系爭判決對前開事實判斷之拘束，不得再爭執原告就系爭天母工程應給付之金額，本院亦不得為與系爭判決為相反之判斷。是以，原告主張溢付64萬9691元，被告受領原告溢付之工程款係無法律上原因，致原告受有損失，原告得依據民法第179 條不當得利之規定請求被告返還64萬9691元，自屬有據。
（五）次查，原告於系爭判決確定後向本院聲請確定訴訟費用額，經本院104 年度司聲字第46號於104 年3 月9 日裁定被告應給付原告訴訟費用額為41萬6884元，其中包含第二審裁判費11萬6884元及鑑定費30萬元，被告不服聲明異議，嗣經本院104 年度事聲字第188 號於104 年4 月30日裁定駁回其異議等情，有前開本院104 年度司聲字第46號裁定及本院104 年度事聲字第188 號裁定影本附卷可稽（見本院卷第14至16頁），堪信為真實。就系爭判決第二審裁判費部分，經本院104 年度司聲字第46號裁定為11萬6884元，亦為被告所不爭執（見本院卷第47頁反面）。至鑑定費用部分，被告對鑑定費係30萬元並不爭執，惟辯稱鑑定報告內無計算過程及損料部分，被告無法認同該鑑定內容，亦不同意支付鑑定費用30萬元云云。惟查，所謂訴訟費用，包括裁判費、訴訟文書之影印費、攝影費、抄錄費、翻譯費，證人、鑑定人之日費、旅費及其他進行訴訟之必要費用，民事訴訟法第77條之23定有明文，鑑定費用自屬進行訴訟之必要費用。被告對於鑑定報告所採之計算方式有異議，即應據之為上訴理由，於系爭判決宣判後尋上訴第三審方式主張之，被告既未上訴而致系爭判決已確定在案，現復執前開理由主張鑑定內容並不足採云云，自屬無理由。另按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條亦定有明文，鑑定費用屬進行訴訟之必要費用已如前述，準此，自應由敗訴之當事人負擔。被告辯稱並無在庭上同意支付鑑定費30萬元云云，自屬法律見解之誤會，並不可採。
（六）查原告於起訴時以前開不當得利債權及訴訟費用債權主張抵銷，足認已有請求並催告被告清償前開不當得利債權及訴訟費用債權之意思，而被告於104 年6 月16日受起訴狀繕本之送達，有送達證書附卷可按（見本院卷第24頁），因此，前開不當得利債權及訴訟費用債權於104 年6 月16日即屆清償期，與系爭執行債權均係金錢債權，給付種類相同，且均屆清償期，原告所為抵銷之意思表示，自屬有據。是則原告主張以前開不當得利債權64萬9691元及訴訟費用債權41萬6884元，與被告所持系爭和解筆錄債權64萬8854元及強制執行費用5191元為抵銷，為有理由。又原告於系爭和解筆錄成立後始以本件起訴狀繕本之送達向被告為抵銷之意思表示，致系爭和解筆錄之債務溯及最初得為抵銷時消滅，依上開判例之意旨，原告消滅債權人即被告請求之事由，即發生在作為執行名義之系爭和解筆錄成立之後，原告自得依強制執行法第14條第1 項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1 項規定，主張以對被告之不當得利債權64萬9691元及給付訴訟費用債權41萬6884元，與被告據為執行名義之和解筆錄債權64萬8854元及強制執行費用5191元為抵銷，請求撤銷系爭執行事件所為強制執行程序，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
民事第二庭 法 官 沈佳宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
書記官 官逸嫻