臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2061號原 告 林千立被 告 蔡素娥兼 訴 訟代 理 人 黃永輝共 同訴訟代理人 呂其昌律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國104 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃永輝應將坐落於臺北市○○區○○段○○段0000地號及0022地號土地門牌號碼臺北市○○區○○路○段00巷0 號建物屋頂平台如複丈成果圖所示A 部分增建物拆除，並將屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體。
被告蔡素娥應給付原告新臺幣捌仟陸佰肆拾捌元，及自民國一０四年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告黃永輝應給付原告新臺幣貳仟陸佰叁拾貳元，及自民國一０四年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃永輝負擔百分之八十，由被告蔡素娥負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣陸拾玖萬壹仟零伍拾元為被告黃永輝供擔保後得假執行。但被告黃永輝如以新臺幣貳佰零柒萬叁仟壹佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告蔡素娥如以新臺幣捌仟陸佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。但被告黃永輝如以新臺幣貳仟陸佰叁拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。
二、經查，原告林千立以其坐落於臺北市○○區○○段○○段0000地號及0022地號土地門牌號碼臺北市○○區○○路○段00巷0 號建物（下稱系爭建物）共用部分之共有人，並因被告蔡素娥及黃永輝先後取得系爭建物屋頂平台上如複丈成果圖所示A 部分增建物（下稱系爭增建物）之事實上處分權，係無權占有及不當得利，因而起訴請求：（一）被告應將系爭建物屋頂平台上之系爭增建物拆除及回復原狀，並將屋頂平台返還原告及其他共有人全體。（二）蔡素娥應給付原告及其他共有人全體新臺幣（下同）441,600 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）黃永輝應給付原告及其他共有人全體67,200元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國104 年10月22日言詞辯論期日變更聲明為：（一）被告應將坐落系爭建物屋頂平台之系爭增建物拆除，並將屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體。（二）蔡素娥應給付原告92,000元，及自民事聲明更正狀（二）繕本送達之翌日即104 年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）黃永輝應給付原告28,000元，及自民事聲明更正狀（二）繕本送達之翌日即104 年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第85頁）。核原告所為訴之變更，其請求之基礎事實均屬同一，揆諸前揭說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
（一）原告為系爭建物2 樓之所有權人，蔡素娥於99年8 月購入系爭建物5 樓，並取得系爭增建物之事實上處分權，嗣於
103 年7 月，蔡素娥以贈與為由，移轉系爭建物5 樓所有權及系爭增建物事實上處分權予黃永輝。惟系爭建物之屋頂平台為全體共有人共有，系爭建物5 樓之前屋主未經其他共有人同意，在系爭建物之屋頂平台全部加蓋系爭增建物，危害房屋結構及阻礙消防逃生，對所有住戶安危造成重大影響。被告先後取得系爭增建物事實上處分權，並將之出租牟利，有損原告及其他共有人對屋頂平台之所有權，原告爰依民法第767 條第1 項、821 條之規定，請求被告將系爭增建物拆除，並將屋頂平台騰空返還予原告及全體共有人。
（二）蔡素娥自99年9 月起至103 年6 月止，黃永輝自103 年7月起至104 年8 月止，無法律上原因，占有系爭建物屋頂平台，並將系爭增建物出租營利，受有相當於租金之不當得利，原告爰依民法第179 條之規定，請求被告返還因占有屋頂平台所獲利益。而依被告所提租約，可知系爭增建物占有屋頂平台可獲每月租金20,000元（計算式：每間租金4000元*5間＝20000 元）。原告就屋頂平台之持份為1/10，故蔡素娥應給付原告自99年9 月至103 年6 月共46個月總計92,000元（計算式：20,000元*1/10*46個月＝92,000元），黃永輝應給付原告自103 年7 月至104 年8 月共14個月總計28,000元（計算式：20,000元*1/10/14個月＝28,000元）。
（三）蔡素娥未經共有人同意，使系爭增建物占有屋頂平台，造成屋頂平台受損，本應由蔡素娥負責回復原狀，無由原告或其他共有人負擔修繕費用之理。又蔡素娥並無法證明該等修繕費用有其必要性及確有支出，其對原告所為之抵銷，為無理由。
（四）聲明：
１. 被告應將坐落系爭建物屋頂平台之系爭增建物拆除，並將屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體。
２. 蔡素娥應給付原告92,000元，及自民事聲明更正狀（二）
繕本送達之翌日即104 年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
３. 黃永輝應給付原告28,000元，及自民事聲明更正狀（二）
繕本送達之翌日即104 年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
４. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）蔡素娥於99年7 月向訴外人陳和凱購買系爭建物5 樓及系爭增建物，並由陳和凱單獨占有使用十數年，期間均無其他共有人或住戶對陳和凱占有使用提出異議，足見區分所有權人及住戶間雖無書面分管協議，但已有默示同意系爭建物5 樓住戶可單獨使用屋頂平台之分管協議。尤有甚者，原告早於98年成為系爭建物2 樓之區分所有權人時，即已設籍於11號3 樓，其後並向陳和凱承租系爭增建物部分房間，並於被告取得系爭增建物所有權後繼續支付租金，足見原告於98年前即已知悉屋頂平台之使用，且承認被告有使系爭增建物單獨占有屋頂平台之權，原告應受分管契約之拘束。
（二）被告購買系爭建物5 樓及系爭增建物，係為使黃永輝之親友來臺能有暫居處所，並無長期出租計畫。除原告外甥及其同學曾短期承租系爭增建物外，系爭增建物多無人居住，並無原告所稱長期出租獲利之情。又縱認被告受有相當於租金之不當得利，其返還價額仍應受土地法第97條第1項所設之限制。而系爭增建物坐落土地於102 年至104 年間之公告地價為每平方公尺38,600元，占用面積73.17 平方公尺，全部樓層共有5 層，戶數共計10戶，故原告得請求之不當得利數額，應以每年4,519 元為限（38600*80％*73.17/5*10 ％/10 戶＝4519）。
（三）屋頂平台前於102 年間因漏水而有修繕必要，蔡素娥乃先行支出修繕費用15,750元，依公寓大廈管理條例之規定，修繕費用應由系爭建物全體區分所有權人依比例分擔。原告既為系爭建物區分所有權人，自應分擔修繕費用1,575元（計算式：15750 元/10 戶＝1575元）。故如本院認蔡素娥須給付原告，蔡素娥則以上開債權1,575 元對原告主張抵銷。
（四）聲明：
１. 原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２. 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）原告為系爭建物2樓房屋所有人。
（二）蔡素娥於99年7 月向陳和凱購買系爭建物5 樓及系爭增建物，並於99年8 月27日登記為所有權人。黃永輝於103 年
7 月4 日登記為系爭建物5 樓所有權人。
（三）對原告主張蔡素娥有系爭增建物事實上處分權而占有屋頂平台之月份，係自99年9 月至103 年6 月共46個月；黃永輝有系爭增建物事實上處分權而占有屋頂平台之月份，係自103 年7 月至104 年8 月共14個月之事實，均不爭執。
四、本件爭點：
（一）爭點一：被告是否因分管契約而得單獨占有使用屋頂平台，並有使系爭增建物坐落於屋頂平台之權？
（二）爭點二：原告請求被告拆除系爭增建物，並將屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共有人，有無理由？
（三）爭點三：原告請求被告給付原告不當得利，有無理由？得請求之金額為若干？
（四）被告所為抵銷抗辯，是否有據？得抵銷之金額為若干？
五、本院就爭點一之判斷：
（一）按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第799條、第820 條第1 項分別定有明文。又大樓屋頂平台，供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。縱未經登記，仍不失其共有之性質。又共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害其他共有人之權利（最高法院99年度台上字第1553號、89年度台上字第585 號判決意旨參照）。次按，共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第76
2 號判例意旨參照）。
（二）查原告就其主張其他共有人未同意由被告或其前手單獨占有屋頂平台一事，業據提出原告與劉文忠之Line聊天記錄為證（見本院卷第65頁）。被告以證人陳和凱證稱在其所有期間無其他共有人表示反對之意，並提出原告與陳和凱間之租賃契約（見本院卷第15至17頁），抗辯其得承受前手陳和凱與共有人間有分管協議而單獨占有使用屋頂平台。然其他共有人長期隱忍不發，或因不願得罪他人，或因不願耗費時間、勞力、金錢，原因種種，非必然可推認有默示同意使用或分管契約存在。而被告前手即證人陳和凱則到庭具結證稱：共有人間就屋頂平台沒有分管協議，伊只有跟原告收取水電費等語在卷（見本院卷第76頁反面），且系爭增建物之事實上處分權本為陳和凱及被告所擁有，故原告為能合法使用系爭增建物而支付租金，尚非無因，難認有承認被告得單獨使用屋頂平台之權。況其他共有人並未同意由被告單獨使用屋頂平台，亦如前述，尤難僅因原告支付租金之行為而認其他共有人有與被告或其前手陳和凱成立分管契約。是被告上開抗辯，為不足採。
（三）從而，被告抗辯與其他共有人間，就系爭建物屋頂平台有分管契約，並未舉證以實其說，為不足採。
六、本院就爭點二之判斷：
（一）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821條分別定有明文。次按，物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第2053號判決參照）。故原告得請求返還及拆除之對象，自以有現時占有及事實上處分權之人為限。
（二）查被告與系爭建物其他共有人就系爭建物屋頂平台並無分管契約一事，已如前述，故被告以其與其他共有人間有分管協議為由，抗辯得單獨占有使用屋頂平台，係屬無據。從而，原告本於民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求現有事實上處分權而占有屋頂平台之黃永輝，拆除系爭增建物，並將屋頂平台騰空返還予原告及全體共有人，應屬有理。至原告請求已將系爭增建物事實上處分權讓與他人而未占有屋頂平台之蔡素娥拆除系爭增建物及騰空返還屋頂平台，則無理由。
七、本院對於爭點三之判斷：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第
181 條分別定有明文。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105條分別定有明文。所謂法定地價，係指土地所有人依土地法所申報之地價而言，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（非公告現值）80% 為其申報地價，土地法第148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第101 條第1 項所謂之法定地價，即指該土地之申報地價而言。又所謂以年息10% 為限，乃指租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10 %計算之，尚須斟酌土地位置與利用價值、工商繁榮程度及社會情感等情事而為決定。
（二）查系爭增建物占用屋頂平台面積為73.17 平方公尺，坐落於住宅區，商業活動甚少，後方為國民小學，鄰近市場及捷運距離騎乘機車約五分鐘，便利商店距離騎乘機車約1分鐘等情，有本院勘驗筆錄（見本院卷第54頁）及測量成果圖（見本院卷第60頁）附卷可稽。次查，系爭增建物坐落土地，於102 年至104 年間之公告地價，為每平方公尺38,600元等情，有系爭增建物坐落土地公告地價查詢畫面可證（見本院卷第70-71 頁）。又查，被告係自前屋主受讓系爭增建物之事實上處分權，故其所無權占用者，僅為屋頂平台，並不包括系爭增建物。而原告雖主張以被告出租之租金收入計算不當得利應返還金額，然原告所主張之租金收入，顯係包括系爭增建物在內，且依其所提證據無從證明被告均確有持續收取租金，原告上開主張，尚有未洽。本院斟酌系爭增建物所在位置、利用價值、被告占用面積與合法建物比例、坐落土地公告地價、土地法關於房地租金限制規定、屋頂平台合法使用方式及目前社會經濟狀況等一切情狀，認被告應返還原告相當於租金之金額，應以每月188 元計算（即占用面積73.17 平方公尺* 系爭增建物坐落土地102 年至104 年間之每平方公尺公告地價38600 元*80 ％* 年息6 ％/ 使用土地之樓層數6 層（合法建物5 層，屋頂平台1 層）* 原告持分比例10%/12月＝
188.2908元/ 月，元以下四捨五入）。
（三）蔡素娥有系爭增建物事實上處分權而占有屋頂平台之月份，係自99年9 月至103 年6 月共46個月，依前述每月應返還188 元計算後，蔡素娥應給付之不當得利為8,648 元（188*46＝8648）。黃永輝有系爭增建物事實上處分權而占有屋頂平台之月份，係自103 年7 月至104 年8 月共14個月，依前述每月應返還188 元計算後，黃永輝應給付之不當得利為2,632 元（188*14＝2632）。
八、本院就爭點四之判斷：蔡素娥雖提出保固書影本（見本院卷第72頁），抗辯其於10
2 年5 月31日有因修繕屋頂平台而支出修繕費15,750元，並依公寓大廈管理條例第10條第2 項之規定請求原告負擔1,57
5 元（15750/10＝1575），而對原告之不當得利請求權主張抵銷。惟查，該保固書僅能證明原告確有支出該等費用，在系爭增建物已全部占有屋頂平台之情形下，難以逕認該等修繕非因系爭增建物所引起，且難認該等修繕有利於全體共有人，自難依公寓大廈管理條例第10條第2 項之規定，命全體共有人分擔此等修繕費用。從而，被告請求原告分擔修繕費1,575 元所為之抵銷抗辯，為無理由。
九、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求黃永輝拆除系爭增建物，並將系爭建物之屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體；依民法第179 條前段，請求蔡素娥給付8,188 元，黃永輝給付2,492 元，及均自民事聲明更正狀（二）繕本送達之翌日即104 年10月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
十、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，附此敘明。
十二、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第六庭 法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 黃文芳