臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2123號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 林政彥被 告 游綉銶訴訟代理人 陳俊源被 告 田正龍上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就附表所示不動產，於民國七十九年八月三十一日以七十九年城中字第三八八一０號登記設定新臺幣壹佰貳拾萬元最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告田正龍應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告為被告游綉銶之債權人，聲請強制執行游綉銶所有之如附表所示不動產（下稱系爭房地），卻因系爭房地於民國79年8 月31日以79年城中字第38810號設定最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權）擔保被告田正龍之債權新臺幣（下同）120萬元，致鑑定後核定價額不足清償優先債權，使原告聲請強制執行陷於拍賣無實益。故原告起訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，堪認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益，於法有據，應予准許。
二、本件被告田正龍未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其就田正龍部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告對游綉銶已取得本院97年度執字第101351號債權憑證，游綉銶應向原告清償23萬4,233 元及依執行名義所載之利息、違約金。惟原告於調查游綉銶之財產資料時，發現游綉銶所有之系爭房地業經田正龍設定系爭抵押權，致原告於本院101 年度司執字第134873號強制執行事件，因執行無實益而不能受償。系爭抵押權之存續期間至80年 8月27日，迄今已逾24年，田正龍僅於時效完成後之98年聲請本票裁定，則被告間之借款返還請求權已罹於時效，田正龍未於擔保債權消滅時效完成後5年間實行系爭抵押權，田正龍對游綉銶所有系爭房地之系爭抵押權應已消滅。游綉銶怠於行使權利，原告得代位游綉銶行使權利，爰依民法第242條、第767條之規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文所示。
二、被告田正龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任何聲明或陳述。被告游綉銶則以：游綉銶於79年 8月向被告田正龍借款 100萬元，並設定系爭抵押權予田正龍，這筆借款尚未歸還為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)原告對游綉銶有23萬4,233 元及利息、違約金之債權未受清償，游綉銶所有之系爭房地業經田正龍設定系爭抵押權，致原告於本院101 年度司執字第134873號強制執行事件，因執行無實益而不能受償等情，業據原告提出本院98年 4月20日北院隆97執壬字第101351號債權憑證、系爭房地登記謄本、本院民事執行處102年6月5日北院木101司執壬字第134873號函為證（104年度北簡字第3848號卷第7至19頁），堪信為真實。
(二)按請求權，因15年間不行使而消滅；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第242條、第767條第 1項中段、第880條分別定有明文。權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第 646號判決意旨參照）。抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。經查，系爭抵押權之登記日期為79年 8月31日，存續期間為79年8月28日至80年8月27日，有系爭房地登記謄本附卷可憑（本院卷第12至15頁）；又田正龍曾於98年4月28日聲請就游綉銶於79年 9月1日簽發、到期日81年11月30日、票面金額100萬之本票1紙聲請本票裁定，亦經本院調取98年度司票字第 10120號本票裁定事件卷宗查核無訛；前揭本票之發票日與系爭抵押權登記日期僅隔一日，其票面金額100萬元亦與游綉銶所稱向田正龍借款100萬元相同，堪認前揭本票之原因債權應即為田正龍與游綉銶間之100萬元借款債權，並為系爭抵押權所擔保之抵押債權。又前揭本票到期日為81年11月30日，游綉銶應於該到期日給付票款，據此亦足認該本票原因債權即田正龍對游綉銶之借款債權，清償期即為81年11月30日。準此，系爭抵押權所擔保之債權清償日期應為81年11月30日，至今已逾15年，則系爭抵押權所擔保之債權請求權，業於96年11月30日罹於15年之時效。田正龍未於系爭債權請求權罹於消滅時效後5年內實行抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權已因逾除斥期間而歸於消滅。故原告請求確認被告間就系爭房地，於79年8月31日以79年城中字第38810號登記設定120萬元最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在，自無不合。游綉銶既為系爭房地之所有權人，自得依民法第767條第1項中段規定將系爭抵押權登記予以塗銷，原告並得代位行使此項排除妨害請求權。則原告依代位權及物上請求權之法律關係請求田正龍塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
四、綜上，系爭抵押權所擔保之債權已因罹於時效期間而消滅，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 黃明發
法 官 湯千慧法 官 宋雲淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 吳佩倩附表：
┌────────────────────────────┐│土地標示 │├──┬─────────┬──┬──────┬─────┤│編號│土地坐落 │地目│ 土地面積 │權利範圍 ││ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼─────────┼──┼──────┼─────┤│1 │臺北市○○區○○段│建 │1,104 │17/10,000 ││ │四小段147地號 │ │ │ │└──┴─────────┴──┴──────┴─────┘┌─────────────────────────────────────┐│建物標示 │├──┬────────────┬─────────┬──────┬────┤│編號│建號 │建物門牌 │ 建物面積 │權利範圍││ │ │ │(平方公尺) │ │├──┼────────────┼─────────┼──────┼────┤│1 │臺北市○○區○○段四小段│臺北市○○區○○街│總面積：7.36│全部 ││ │977建號 │2段124之2號3樓之26│ │ │└──┴────────────┴─────────┴──────┴────┘