臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2210號原 告 圓月設計有限公司法定代理人 李梅瑄訴訟代理人 葉慶人律師
李慧盈律師複代理人 詹以勤律師被 告 台灣土地開發股份有限公司法定代理人 邱復生訴訟代理人 王聖舜律師
曾婉禎律師陳重瑞上列當事人間請求給付價金事件，本院於民國105年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又按提起民事訴訟，應依民事訴訟法第77條之13規定繳納裁判費，此為必須具備之程式；而以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之，民事訴訟法第77條之2亦定有明文。查，原告起訴時，原係請求「㈠、被告應給付原告新臺幣(下同)2,465,912元，其中637,362元部分另應自民國104年5月2日起至清償日止，按日給付原告3,518元之違約金，利息均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、原告願供擔保請准宣告假執行。」嗣於105年5月27日具狀追加請求被告應返還其所簽發票面金額873,254元之本票(下稱系爭本票)(見本院卷二第30頁)，被告雖不同意，惟原告此部分之追加其請求之基礎事實與起訴之請求同一，參諸首揭規定，本應予准許。惟原告起訴請求之第1項係本於兩造間之買賣契約書、協議書之法律關係請求金錢給付，而追加部分則係本於兩造於102年11月5日所簽訂之切結書及104年10月間所簽訂協議書之法律關係，請求返還系爭本票，二者標的不同，揆諸前揭規定，訴訟標的價額應合併計算，即應就追加部分再行繳納裁判費。經本院於105年6月2日依原告民事言詞辯論意旨狀所載上揭追加訴訟標的金額即873,254元計算裁判費，並當庭命3日內補繳裁判費9,580元(見本院卷二第55反面頁)，詎原告逾期迄今仍未補繳裁判費，此部分訴之追加自不能認為合法，應予駁回。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於101年4月26日簽訂「櫻花樹」買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，約定原告應給付被告550棵櫻花樹，依系爭契約第1條規定，櫻花樹規格有2種，其一為樹徑平均10至12公分，樹高平均5公尺，數量為500棵(下稱小櫻花樹)，其二為樹徑平均20至40公分，樹高平均7公尺，數量為50棵(下稱大櫻花樹)，總價金為3,350,000元，付款辦法規定於系爭買賣契約第5條。原告另於101年12月18日與被告訂立「櫻花移植暨養護契約書」(下稱系爭移植暨養護契約)，約定原告應將第一次點樹之山櫻花維護保管至被告指定移植之日前即自簽訂該契約起1年內，而養護價金為4,045,230元，付款辦法亦規定於系爭移植暨養護契約第5條。於101年10月間，原告即已完成大小櫻花樹共550棵之樹斷根作業，並保持土球狀態，且經被告於101年11月間驗收合格，然因被告種植櫻花樹之場地範圍不夠，故其請求原告先交付小櫻花樹443棵，原告遂於102年1月31日完成小櫻花樹443棵之植栽。
嗣因前揭小櫻花樹於移植後，有246棵未符合規定或尚待觀察，故被告要求原告改進，雙方遂於103年1月15日簽訂協議書(下稱第一份協議書)，約定原告應於103年2月1日前完成小櫻花樹之補植，原告如於期限內完成並報請被告驗收通過後，則得依系爭買賣契約第5條付款辦法之約定請領尾款，原告遂於103年1月26日完成補植，栽種共457棵小櫻花樹，經被告於103年3月19日盤點，並於103年3月21日驗收，因尚有28棵不符規格，故雙方同意扣除該28棵小櫻花樹之買賣價金計31,080元(未稅價)，並同意本次驗收結果為合格。是就小櫻花樹之買賣部分，原告既已依約完成補植並經被告驗收通過，依第一份協議書第1條、第3條之約定，被告本應給付買賣價金之尾款，惟其迄今均未給付，業經被告於訴訟中自認，原告自得依約請求被告給付小櫻花樹尾款共計328,671元(計算式：小櫻花樹443棵總價1,639,100元－被告已給付70%之買賣價金1,295,000元－28棵買賣價金31,080元＝313,020元，加計營業稅為313,020元×1.05%＝328,671元)。又兩造簽訂系爭移植暨養護契約後，復於103年1月7日另訂協議書(下稱第二份協議書，非以時間順序為區分)，約定小櫻花樹及大櫻花樹應於102年2月1日前完成補植，養護期間則至103年5月1日止，並約定被告應期滿驗收，且需於103年5月30日前支付實際移植數量之養護費用完畢，嗣原告於103年1月26日完成補植大小櫻花樹，並進行養護之工作，被告則於103年5月2日進行驗收，經雙方會勘後，驗收小櫻花樹457棵，合格數量304棵，不合格數量153棵，大櫻花樹共4棵均合格，被告並於該日同意解除原告之維護管理責任，總計該合格小櫻花樹304棵之養護費用為1,632,480元(計算式：
合格304棵×小型櫻花樹養護費用單價5,370元＝1,632,480元)，大櫻花樹樹徑30至35公分共2棵之養護費用為67,708元(計算式：2棵×養護費用單價33,854元＝67,708元），大櫻花樹樹徑25至29公分共2棵之養護費用則為58,916元(計算式：2棵×養護費用單價29,458元＝58,916元)，故前揭養護費用共計應為1,759,104元(計算式：1,632,480元＋67,708元＋58,916元＝1,759,104元)，而原告既已履約完畢，被告依約本應給付上開養護費用，然其先前僅給付第一期養護費用1,121,742元，尚有差額共計637,362元未給付(計算式：1,759,104元－1,121,742元＝637,362元)，業經被告於訴訟中自認，原告亦得依第二份協議書第2條第2項、第3條、第4條、第5條等約定，請求被告給付上開差額。再者，原告依約已就大櫻花樹50棵斷根完畢且進行養護，然被告卻拒絕受領其中之46棵，致原告受有損害，兩造遂簽訂第二份協議書，且依該協議書第3條之約定，被告應賠償原告227,000元，惟被告迄今均未給付，業經其於訴訟中自認，原告自得依前揭約定請求被告給付損害賠償金額227,000元。此外，系爭買賣契約原約定50棵大櫻花樹之買賣價金共計1,296,750元，被告依約應給付總價金之70%即907,725元（計算式：1,296,750元×70%＝907,725元），惟嗣被告僅受領其中4棵大櫻花樹(買賣價金原為136,500元，因驗收後有2棵不符規定，故扣款21,000元，實際買賣價金為115,500元)，其餘46棵被告拒絕受領，故兩造於第二份協議書中另為約定，其中第3條約定之金額1,160,250元即為50棵大櫻花樹總價金1,296,750元扣除4棵大樹買賣價金136,500元後之差額（計算式：1,296,750元－136,500＝1,160,250元，顯見兩造並無欲將被告已支付之大樹買賣價金之70%即907,725元認定為該4棵大櫻花樹之買賣價金之意，而係約定將該金額另做其他樹種買賣價金之用，從而，原告自得依第一份協議書第1條、第3條之約定，就其已交付之4顆大櫻花樹向被告請求買賣價金115,500元(樹徑25至30公分之大櫻花樹共2棵×單價25,000元＝50,000元；樹徑30至35公分共2棵×單價30,000元＝60,000元，4棵大櫻花樹共計50,000元＋60,000元＝110,000元，加計營業稅1.05%為115,500元)。復被告於103年5月30日前均未支付剩餘養護費用，並經被告於訴訟中認諾，已如前述，依第2份協議書第4條、第5條之約定，原告自得請求總價金千分之2計算之懲罰性違約金，而其中小櫻花樹304棵養護費用總價為1,632,480元，每日違約金即為3,265元(計算式：
1,6 32, 480元×千分之2＝3,265元，元以下四捨五入)，自103年6月1日計算至104年5月1日止共計335日，則違約金共計應為1, 093,775元(計算式：3,265元×335日＝1,093,775元)；大櫻花樹4棵養護費用總價為126,624元，每日違約金為253元，上開期間內之違約金則共計為84,755元(253元×335日＝84, 755元)，職是，原告得向被告請求因遲延給付價金之違約金共計為1,178,530元(1,093,775元＋84,755元＝1,1 78,530元)。綜上，前揭款項合計為2,487,063元(計算式：3 28,671元＋637,362元+115,500元＋227,000元＋1,178,530元＝2,487,063元)，原告自得僅一部請求被告給付其中之2, 465,912元。又因上開違約金自104年5月2日後仍持續發生，故原告尚可持續請求，計每日3,518元(計算式：3,265元+25 3元＝3,518元)。為此，爰依前揭契約及協議書之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠、被告應給付原告2,465,912元，其中之637,3 62元部分另應自104年5月2日起至清償日止，按日給付原告3,518元之違約金，利息均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：第二份協議書雖約定將46棵大櫻花樹以等價金額1,160,250元替換為其他樹種，然依雙方往來之電子郵件、被證3號之之買賣契約及協議書可知，兩造已於上開時點協議將前揭大櫻花樹改為由原告給付早花型山櫻花樹20棵，每棵櫻花樹價金為100,000元，總價金為2,000,000元，亦即兩造已同意被告原已給付之價金812,175元移作此部分之買賣契約價金，且被告應支付如報價單所載之櫻花樹斷根費用61,000元亦得請求原告賠償，上開款項共計873,175元(計算式：812,175元＋61,000元＝873,175元)，被告自得以此債權向原告主張抵銷。又縱被證3號之買賣契約及協議書未經原告用印，然依前揭電子郵件之內容已足認兩造就買賣標的物及買賣價金已意思合致，原告自不得辯稱該契約書及協議書未成立。況且，兩造間未約定契約須使用一定之方式，故不以簽訂書面契約為必要，是原告前揭所辯不足採信。另兩造確實已於104年9月1日及23日派員至三峽圈選大櫻花樹，顯見前揭買賣契約之標的物早花型山櫻花樹20株業已特定，惟因該地點係屬於國有地，受法令限制，原告無法交付，即屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項規定，被證3號之買賣契約及協議書均無效，被告自無庸給付原告20株山櫻花樹之買賣價金2,000,000元，而尚得以上開金額主張抵銷。
復因買賣標的物確已特定，原告依民法第200條第2項規定本應交付特定物，而非種類指定之物，其自不得辯稱尚有其他櫻花樹可供交付，僅係因被告不同意云云。再者，關於原告主張被告應給付之4棵大櫻花樹買賣價金110,000元部分，依系爭買賣契約第1條約定可知，大櫻花樹依樹徑大小有不同之單價，而兩造驗樹後就大櫻花樹之實際總價計算為1, 296,750元，被告至101年12月10日止既已給付該總價金之70%即907,725元予原告，顯見該4棵大櫻花樹之峻工結算金額136,500元中，被告仍有其30%之價金即40,950元(計算式：136,500元×30%＝40,950元)未給付，惟被告驗收後發現4棵櫻花樹中尚有2棵不符合約定之規格，其自得依102年7月9日之正驗紀錄驗收結果第2條第3項之內容扣款21,000元，是被告僅須再給付原告19,950元(計算式：40,950元－21,000元＝19,950元)，從而，原告請求被告給付超過此部分之金額自無理由。此外，第二份協議書雖於第4條、第5條定有千分之2違約金之約定，然依被證3號之協議書第1點可知，雙方所約定之金額僅包含443棵小櫻花樹尾款328,671元、46棵大櫻花樹斷根及一年養護費用227,000元、櫻花樹養護費用餘款637,362元及4棵大櫻花樹19,950元，共計1,212,983元(計算式：328,671元＋227,000元＋637,362元＋19,950＝1,212,983元)，而未包含違約金及遲延利息等部分，足認被告就違約金及遲延利息之責任已由雙方合意免除，其自無庸再給付原告前揭款項。退步言，縱認違約金責任未合意免除，然被告確已就系爭買賣契約價金為一部之給付，且第二份協議書約定每日按總價金千分之2計算違約金之結果相當於月利率6%即年利率72%，顯屬過高，被告亦得依民法第251、252條規定請求將上開違約金酌減至零。又原告就被證3號之買賣契約標的確已給付不能，已如上述，被告自得依該契約第2條、第3條之約定請求原告給付與已支付之價金812,175元同額之懲罰性違約金，並據此主張抵銷。至於就原告另主張之443棵小櫻花樹尾款328,671元、櫻花樹養護費用餘款637,362元、46棵大櫻花樹斷根及一年養護費用227,000元等款項部分，被告均不予爭執，且其確亦得請求被告給付4棵大櫻花樹買賣價金19,950元，已如上述，是被告總計僅須給付原告1,212,983元(計算式：19,950元＋328,671元＋637,362元＋227,000元＝1,212,983元)，與前揭被告得請求原告返還已給付之早花型山櫻花樹價金及斷根費損害賠償873,175元及懲罰性違約金812,175元為抵銷後(計算式：1,212,983元－873,175元－812,175元＝-472,367元)，是被告已無庸再給付原告任何金錢等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷一第176反面頁至第177頁，且依本院論述之妥適，調整其內容），並有相關證據在卷可證：
㈠、兩造於101年4月26日簽訂系爭買賣契約，約定原告應給付被告550棵櫻花樹（含小櫻花樹及大櫻花樹二種規格），總價金為3,350,000元（見本院卷一第11至14頁之買賣契約書）。
㈡、原告已依系爭買賣契約，於102年1月31日交付小棵櫻花樹443棵，惟因有256棵未符合規定，雙方遂於103年1月15日簽訂第一份協議書，約定原告應於103年2月1日前完成小櫻花樹之補植，原告於103年1月26日完成補植，栽種共457棵小櫻花樹，經被告於103年3月19日盤點，並於103年3月21日驗收，被告扣除28棵不合規格之小櫻花樹後之尾款328,671元（含稅）尚未支付（見本院卷一第18至40頁之被告102年3月7日102營建部字第000443號函所附之部分竣工結算書、竣工位置圖及植栽清冊、第一份協議書、被告103年3月19日103營建部字第000677號函及所附竣工圖、盤點清冊、被告104年3月6日104營建部字第000614號函及所附正驗紀錄、正式驗收查驗表、盤點清冊等）。
㈢、被告就系爭買賣契約，於101年12月10日給付原告1,212,225元（小櫻花樹：777,000元、大櫻花樹435,225元）、另於101年6月11日給付原告1,055,250元（小櫻花樹582,750元、大櫻花樹472,500元）（見本院卷一第131、132頁之電匯明細表）。
㈣、依系爭買賣契約所約定之50棵大櫻花樹，原告已於101年10月間完成斷根作業，且經被告於101年11月驗收合格，僅就4棵大櫻花樹先行移植，原告遂於102年5月間完成大櫻花樹4棵之移植，被告於102年7月9日驗收，認有2棵不符合約定之規格，應予扣款21,000元，實際竣工結算金額為115,500元（含稅）。嗣兩造於103年1月7日另行約定將該大櫻花樹46棵部分，以價金1,160,250元替換其他等價品種之樹木，並約定被告應支付46株山櫻花斷根及一年養護費用共227,000元（見本院卷一第41至43、133頁之103年1月7日第二份協議書、正驗紀錄）。
㈤、兩造於101年12月18日訂立系爭移植暨養護契約，約定原告應將第一次點樹之山櫻花維護保管至被告指定移植之日前，養護價金為4,045,230元，復於103年1月7日另訂第二份協議書，約定小櫻花樹及大櫻花樹於103年2月1日前完成補植後，養護期間至103年5月1日止，並約定被告應期滿驗收，且須於103年5月30日前支付實際移植數量之養護費用。嗣原告於103年1月26日完成補植大小櫻花樹，並進行養護，被告則於103年5月2日進行驗收，驗收小櫻花樹457棵，合格數量304棵，不合格數量153棵，大櫻花樹共4棵均合格，會勘紀錄記載『同意解除維護管理工程責任』。被告已給付養護費用1,121,742元，尚餘637,362元（見本院卷一第15至17、41至52頁之櫻花移植暨養護契約書、103年1月7日第二份協議書、被告103年12月9日103營建部字第003458號函及所附南投草屯案之開發樹木山櫻花養護工程養護保活期滿會勘記錄、盤點清冊）。
四、本院得心證之理由原告主張被告未依第一份、第二份協議書之約定給付小櫻花樹尾款328,671元、櫻花樹養護費用637,362元、損害賠償費用227,000元、4棵大櫻花樹買賣價金115,500元、計至104年5月1日止之養護費用違約金1,178,530元，合計2,487,063元，其自得依約請求被告給付前揭款項中之2,465,912元及自104年5月2日起遲付養護費用之每日違約金3,518元等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審究之爭點為：
㈠、被告已否給付原告4棵大櫻花樹之價金95,550元？㈡、兩造於105年10月間就20棵早花型山櫻花之買賣契約及協議書是否已達成合意？若合意成立，原告就該櫻花樹是否因位於國有地上而有給付不能之情事？被告得否向原告請求返還已給付之早花型山櫻花價金812,175元及斷根費損害賠償61,000元，共計873,175元，並為抵銷之抗辯？㈢、被證3號之買賣契約書及協議書若已合意成立，原告有無免除被告違約金及遲延利息之意？原告請求被告給付違約金1,178,530元及自104年5月2日後按日計算之違約金3,518元，是否有理？茲分論敘述如下：
㈠、被告已否給付原告4棵大櫻花樹之價金95,550元？
1.原告對於被告已分別給付小櫻花樹435,225元、大櫻花樹472,500元，總計907,725元，即系爭買賣契約總價之70%乙情，不予爭執（見不爭執事項欄㈢），但主張被告受領其中4棵大櫻花樹，因驗收後2棵不符規定，故扣款21,000元，實際買賣價金11,500元，其餘46棵因被告拒絕受領，故雙方於第二份協議書中另為約定，以等價金1,160,250元替換其他樹種，顯見雙方並無欲將被告已支付之大樹買賣價金之70%即907,725元，作為該4棵大櫻花樹之買賣價金之意，雙方真意乃欲將被告已給付之50棵大櫻花樹買賣價金之70%再另為約定等語。被告則以4棵大櫻花樹，原告已受領70%之價金，扣除2棵不符合約定之規格，被告只須再給付19,950元等語為辯。
2.按，兩造另行簽訂之第二份協議書，其中第3條約定「經雙方同意後46株山櫻花樹以等價金1,160,250元替換其他樹種」（見本院卷一第42頁）。其後，兩造續擬定被證3號之買賣契約書及協議書之情，業據證人即原告公司人員蔡政頎證稱：直到我們提起訴訟，被告想說和解，才告知我們要用什麼方式去取代1,160,250元樹種，所以才開始進行圈樹，並擬定契約書及協議書等語（見本院卷二第13頁），且證人即被告公司承辦人員張家維亦證稱：（本院卷一第190至194頁之買賣契約書）價金有跟原告說好用之前付的費用作為挪用，付了之前46棵的70%的訂金，就200萬扣除約81萬（46棵的70%）未付等語（見本院卷一第181及其反面頁），足見兩造就價金之支付方式互為流用，已有共識。再者，金錢之債乃貨幣之債，並無特定性。查，原告不爭執4棵大櫻花樹之竣工結算金額為136,500元，其中2棵不符合約定之規格，故被告依驗收結果扣款21,000元，有被告於102年7月9日正驗紀錄在卷可佐（見本院卷一第133頁），則原告已受領70%之價金，即95,550元（計算式：136,400×70%＝95,550元），則被告只須再給付19,950元（計算式：【136,500元×0.3】-21,000元＝19,950元），自堪認定。
3.基此，原告得自被告已給付之價金中取得4棵大櫻花樹之買賣價金95,550元，是原告主張其得向被告請求4棵大櫻花樹之買賣價金115,500元，其中95,550元部分，自非有據。
㈡、兩造於104年10月間就20棵早花型山櫻花之買賣契約及協議書是否已達成合意？若合意成立，原告就該櫻花樹是否因位於國有地上而有給付不能之情事？被告得否向原告請求返還已給付之早花型山櫻花價金812,175元及斷根費損害賠償61,000元，共計873,175元，並為抵銷之抗辯？
1.就20棵早花型山櫻花有無成立買賣契約意並簽訂協議書之合意部分：
⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第1項、第2項定有明文；次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條第1項、第2項亦有明文可循。是以當事人就標的物及其價金互相同意者，買賣契約即為成立，不以是否訂有書面契約而有異。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦規定甚明。
原告主張被證3號之協議書及105年4月6日所提出附件之協議書所記載之原告負責人均為蔡政頎，顯有錯誤，原告豈有可能同意該份協議書之內容，又被證3號及105年4月6日所提之買賣契約書及協議書均係於兩造研擬階段所製作，並未經雙方合意。又協議書之內容亦與被告所提出之往來電子郵件夾帶檔案所示者不同，且附件所示之買賣契約及協議書上雖有被告及負責人之印文，然被證3號之買賣契約及協議書均未用印，可見該附件所示之上開文件實係被告事後始蓋章用印，更可徵其實質真正性有顯然不可信之情形。另上開協議書實係兩造為達成本案定爭止紛之目的始提出之磋商內容，兩造既有要以書面契約作為拘束雙方之意思，自應以兩造是否於協議書上用印作為雙方是否已達成意思表示合致之判斷依據，是雙方既然未於協議書上完成用印，顯見兩造均無受其拘束之意思等語，則被告自應就兩造間已就另行購買早花型山櫻花20棵合意成立買賣契約，並簽訂協議書之事實，負舉證之責。
⑵查，兩造間就第二份協議書約定46株山櫻花樹替換其他樹種
，另購買20棵早花型山櫻花取代事宜，於104年10月前即已互為商議，原告人員向簡文通購買三峽山區之早花型山櫻花樹，並於104年9月陪同被告人員前往該山區圈樹等情，業經證人蔡政頎證稱：因被告一直拖欠尾款，後來我們有委請律師去處理，對方知道我們在進行訴訟，被告希望能夠達成和解，才告知我們要用什麼方式去取代1,160,250元樹種，才開始去進行圈樹，所以口頭上有跟我討論和解事宜，才會有那二份買賣契約書及協議書的產生。104年9月份當時是口頭協議，因為他們想先確認是否有符合規格及數量才會到現場去圈選等語（見本院卷二第10及其反面、13頁），核與證人張家維證稱：原告未施作的46棵大型櫻花樹，後來給這份買
20 棵櫻花樹契約，我們也去原告告知我們的地點三峽做圈樹，原告的蔡政頎於104年9月1日有去現場做圈樹等語（見本院卷一第179、181反面頁）相符。證人簡文通並證稱：我有與原告的蔡政頎簽契約，賣早花型櫻花樹給原告等語（見本院卷二第20及其反面頁），足見兩造對於原告另行給付早花型山櫻花樹20棵乙事，已有共識。原告雖主張未經其用印，故上揭買賣契約書及協議書不成立等語，惟細究證人蔡政頎與張家維往來電子郵件所附之買賣契約書及協議書（見本院卷一第135至143、146至153頁）），核與經被告公司流程用印之買賣契約書及協議書（見本院卷一第190至198頁），內容大致相符。買賣契約書中就買賣標的早花型山櫻花20株（頭徑≧30cm；樹高≧5m），價金即總價費用2,000,000元整（含稅）已為約明，另觀證人蔡政頎證稱：因為被告有拖欠我們尾款，他們希望提出和解的條件，被告說他們於草屯需要櫻花樹，需要米徑20至30公分的櫻花樹，才會去現場會勘，看有哪些符合規格尺寸的樹，我們才會去現場進行圈樹的動作。因雙方有就口頭協議說要和解，被告想要知道原告是否可以提供符合規格（頭徑30公分）及數量（20棵）的櫻花樹，所以我們才去現場做圈選的動作，也符合被告公司的要求，同年10月份後我們才進行契約書及協議書內容的討論和解。104年9月份去三峽圈樹大約30棵左右等語（見本院卷一第10反面、12反面頁），並就買賣標的進行選定之動作。
再參證人張家維證稱：104年9月1日去做圈樹，9月23日因為要斷根，所以我們會同斷根的廠商昱藝坊去做確認。11月5日已經在斷根，雖然原告還沒有於契約上用印，但因為我們是同步進行，且經過雙方同意，否則11月5日蔡政頎就不會到現場等語（見本院卷一第180、181頁）；證人黃志清證稱：我是昱藝坊的負責人，我有承接被告斷樹的工程，所以我必須會同被告的人去現場確認是哪幾棵樹，做圈選，我有照相存證。於11月3日前往三峽去做斷根工程。本院卷一第154頁以下照片是用我的相機照的，照相的人是我助理黃小姐，我們要確認是哪幾棵樹要做斷根。我們施工前、後都需要拍照。我是會同被告的人去做確認。圈樹當天，蔡政頎有在場，被告是向他買樹，他在場要做確認的動作，因為有涉及到樹徑多少。我也不知道地方，所以在山下的地點會合，由蔡政頎帶我們上山做圈樹等語（見本院卷二第3至4反面頁），復有昱藝坊提供之報價單、斷根工程工作日誌、櫻花斷根移植施工前前會勘、施工前開路整地、斷根假值施工前、施工中、施工後等照片在卷可憑（見本院卷一第154至161頁），由此可徵倘兩造未就20顆早花型山櫻花之給付達成合意，原告豈會陪同被告及被告委請之斷根廠商前去三峽山區進行圈樹動作；甚且，證人黃志清與兩造毫無利害瓜葛，當無甘冒偽證罪責，到庭袒護被告而身攬刑責，況其就施工過程謹慎拍照存證，要無虛枉可言。再者，若原告就早花型山櫻花之給付未與被告達成合意並有履約之意，何以經被告告知多數櫻花樹位處國有地時，證人蔡政頎進而於104年11月13日要求簡文通開立買賣證明書（見本院卷一第145頁），並續向被告表達其尚有其他早花型櫻花樹得以交付等情（見本院卷一第188頁），亦足證明兩造已特定20棵早花型櫻花樹為買賣標的物，並為圈選之舉，是證人張家維證稱：上開買賣契約書及協議書，兩造已達成合意等語（見本院卷一第179 頁，堪信屬實。反觀證人蔡政頎證稱：張家維104年11月份打電話給我，要求要先進行斷根的動作，我們不同意，因為合約還沒有用印，律師還在審閱等語（見本院卷二第11頁），則非可憑。
⑶至證人蔡政頎雖證稱：買賣契約書及協議書的金額及數量已
經定案，但是我們對於交付的日期、協議書負責人的名字錯誤、尚未用印完成，且律師還在審閱還沒有確認最後版本等語。然依證人張家維證稱：原告公司的聯絡窗口是蔡政頎，協議書及買賣契約書都是跟蔡政頎談的等語（見本院卷一第178反面頁），而蔡政頎與原告公司之負責人為夫妻關係，亦經證人蔡政頎所坦言（見本院卷二第9反面頁），證人蔡政頎亦曾擔任原告公司之負責人，有兩造於101年4月26日簽訂之系爭買賣契約在卷可憑（見本院卷一第11至13頁），是被告於上開協議書中誤載原告公司負責人為蔡政頎（見本院卷一第195頁），實無可厚非，故原告以協議書上負責人名字錯誤，而主張兩造上開買賣契約及協議書未達成合意，顯非可採。
⑷綜上，被告辯稱兩造已就第二份協議書中，原告未施作之46
棵大型櫻花樹達成由原告另行給付早花型山櫻花樹20棵之合意，被告及昱藝坊人員即在原告人員陪同下，於104年9月1日前往圈樹，續由昱藝坊人員進行斷根等情，堪信為真正。原告主張被告於105年4月6日所提出之買賣契約書及協議書未達成合意等語，洵無可採。兩造既已就標的物、價金、交付日期等買賣契約必要之點表示意思一致，依前揭說明，渠等間就20棵早花型櫻花樹之買賣契約即為成立，不因其後原告不願意在契約上用印而有異。
2.就原告就該櫻花樹是否因位於國有地上而有給付不能之情事？被告得否為抵銷之抗辯部分：
⑴按民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的
者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂（最高法院88年度台上字第2023號判決意旨參照）。
⑵原告主張縱上開協議書及買賣契約書已成立生效，然依據該
買賣契約書，原告僅復有交付頭徑≧30cm、樹高≧5m之早花型山櫻花樹20株之義務，雙方並未約定原告應由何塊土地上選定早花型櫻花樹作為交付之標的，何況原告當時尚有其他土地上相同規格之早花型櫻花樹可資交付，是不得以被告事後不願進行圈樹、斷根，反認原告有給付不能之情事等語。惟按債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。查，兩造已就早花型櫻花樹之頭徑、樹高有所約定，為原告所不爭，且證人蔡政頎亦不否認有帶被告及斷根廠商前往三峽山區圈樹之情，即表雙方已約定就三峽山區所種植之早花型山櫻花樹進行履約。又觀諸證人黃志清證稱：施工的第二天我們在那邊做斷根的作業，櫻花樹的所有權人簡文通他有問我「你怎麼在挖另外一個區塊」，聽起來的意思是挖的樹好像不是他要的，因為那時我們在挖的過程，山上有林務局的人在巡視，我就想說奇怪我們在這邊工作怎麼會有林務局的人一個早上在這邊繞好幾次，我心裡就有一個質疑，我就問被告的張家維「這個地會不會是林務局的地？如果是林務局的地就不能動」。我就問簡文通「你不就是地主嗎？你們這個地是什麼地？」他說「國有地」，我一聽國有地就是屬於承租地，全國都知道國有地上面的樹沒有經過申請都不能動的。我一聽到就趕快向現場的被告職員反映，所以我們就先停止作業。簡文通說他要賣的那些櫻花樹，是他跟農林公司有爭議的那塊地上的櫻花樹，其他的土地上的櫻花樹他沒有要賣。種櫻花的地主是簡文通，他有一個地與農林公司緊鄰，原本他承租的地，經過測量後，原本有種櫻花的那塊地是屬於農林公司，他要還給農林公司，但是地上的櫻花樹是他種的，農林公司向簡文通說他可以挖走，所以簡文通經過蔡政頎的介紹把樹賣給被告，但當天圈選樹木已經超出農林公司那些土地範圍。發現國有地之後，我們就停止工作，被告人員就與蔡政頎進行協商等語（見本院卷二第3反面至4反面頁）；另證人簡文通證稱：我與原告蔡政頎簽契約，我賣的是種植在農林公司這邊的土地上的櫻花樹，林務局土地上的櫻花樹並沒有要賣給他們。我賣給原告之後，原告並沒有跟我說被告會到三峽山區斷根取樹。11月5日那天我剛好住在山上，有人來斷根，我剛好看到。當時他們是在農林公司和林務局的地上斷根。我當初有跟蔡政頎說賣的櫻花樹是在農林公司的土地上，有帶他去現場看。蔡政頎於契約簽訂後也沒有再來問我說櫻花樹的位置。他們圈樹時，我都不在場等語（見本院卷二第20至22頁），可徵蔡政頎與簡文通簽訂購買農林公司上種植之早花型櫻花樹後，帶領被告及其委請之斷根廠商進行圈樹時，並未向簡文通再三確認位處農林公司土地上之範圍，致所圈選之樹位處包括林務局及農林公司之土地在內，此為證人蔡政頎所不爭（見本院卷二第12反面頁）。再酌證人張家維證稱：斷根前我們有先以電話通知蔡政頎，但他沒有到，是下午我們做斷根後他才到，因為他給我們的櫻花樹在國有地上，所以我們又打電話通知蔡政頎到場，他有到，我們的合約核定是20棵，在該私有地上面的櫻花樹數量沒有到20棵，大約15棵在國有土地上等語（見本院卷一第180及其反面頁），足認兩造所約定之20棵山櫻花已諸多因位在國有地上，受法令之限制，致原告無法交付，自屬客觀給付不能，依民法第246條第1項規定，該買賣契約書應屬無效。
⑶至原告主張尚有其他櫻花樹可供交付但被告不同意等語，並
提出購樹買賣合約書（見本院卷一第188頁）為憑，然原告所交付之櫻花樹已為特定，且證人張家維證稱：蔡政頎有提到說這些樹種的規格比較小，可否以2棵換1棵的方式來履行，我說我們的規格要符合我們才要，但是我是跟他說我要再問上級看看，上級說不行。我們規格就是要這麼大，原告無法再找這種規格給我們，所以就沒有達成合意等語（見本院卷二第14反面頁、本院卷一第181頁），是原告已無法履約，堪以認定。原告再主張證人簡文通所稱僅賣給原告位於農林公司土地上之早花型山櫻花樹，乃為避免遭原告求償所為之不實證述等語，縱確有此情，亦僅為原告與簡文通間之契糾紛，在原告未證明被告係屬惡意且知情者前，實與被告無涉，則原告既轉而賣樹予被告，並陪同被告進行圈樹，自當擔保其有履約之可能。從而，原告上開主張不足為其有利之認定。
⑷按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。依兩造所合意之買賣契約書第2條付款辦法第1項第1款約定：「簽約訂金為總價812,175元整（含稅），本費用經雙方確認乙方（即原告）業已收訖」（見本院卷一第190頁），且證人張家維、蔡政頎證稱20棵早花型櫻花樹之給付是取代第二份協議書中約定之46棵大型櫻花樹等語一致如前，則被告辯稱：812,175元之計算方式為：被告至101年12月10日止，已就50棵大櫻花樹給付總價金之70%即907,725元予原告，扣除原告已為給付之4棵大櫻花樹價金之70%即95,550元（計算式：136,500×0.7＝95,550），被告就其餘46棵大櫻花樹，已給付之價金為812,175元等語，即表原告就20棵早花型櫻花樹已受領812,175元之訂金，如上開買賣契約書之約定所載。準此，被告所不爭積欠原告443棵小櫻花樹尾款328, 671元、櫻花樹養護費用餘款637,362元及46棵大櫻花樹斷根及一年養護費用227,000元（以上均含稅），共計1,193,033元，已屆清償期，則被告抗辯以原告給付不能，請求返還上開812,175元訂金債權與上開被告所積欠原告之1,193,033元債權相抵銷，即符合上開民法規定，而生抵銷之效力。
⑸按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項亦定有明文。依前開規定請求損害賠償之人，須先證明①系爭設備有未依債之本旨給付之事實；②給付不完全係得歸責於債務人之事由所致；③債權人有損害發生；④損害之發生與該給付不能具有因果關係等事實。而損害之賠償範圍，則應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又所謂所受損害，則以現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例足參）。被告固辯稱因原告無法履行上開買賣契約書，被告已支付之斷根工程費用61,000元，其得請求原告賠償等語，然證人黃志清證稱：被告還沒有付錢，因為工程停擺，不知道要如何處理，所以還沒有請到款項等語（見本院卷二第4反面、5頁），且證人張家維亦稱：我們有和昱藝坊簽約，但還沒有付款，須斷根才給付，因為斷根尚未完成，所以沒有辦法給付等語（見本院卷一第181反面頁），是雖被告有委請昱藝坊進行斷根工程，但迄今尚未支付該筆費用，依照前揭說明，被告之現存財產並未因損害事實之發生而減少，且該筆債權之清償期何時屆至，尚屬不明，故被告以已支付斷根工程費用61,000元為抵銷之抗辯，即非有據。
⑹被告再辯以得依上開買賣契約書第3條第2款約定，請求原告
給付懲罰性違約金812,175元，並主張抵銷等語（見本院卷二第49頁），此部分雖未在兩造協議簡化之爭點內，但為助於紛爭一次性解決，且至言詞辯論終結前，原告並未就此提出異議，本院自得予以審酌。按上開買賣契約書第3條（乙方應履行之義務）第2項約定：「乙方如有其他違反本契約之規定者，經甲方限期改善仍未如期完成或無法完成時，甲方得請已支付價金等額之懲罰性違約金，並終止或解除契約，如有任何損失，概由乙方負責賠償」（見本院卷一第191頁）。茲因原告所圈選之20棵早花型山櫻花樹多在國有土地上，已屬給付不能，嗣原告另行購樹仍無法履約，依上開約定，被告自得請求已支付價金等額即812,175元之懲罰性違約金。是以，被告抗辯以該懲罰性違約金812,175元債權與前開被告所積欠原告之1,193,033元債權相抵銷，自應准許。
㈢、被證3號之買賣契約書及協議書若已合意成立，原告有無免除被告違約金及遲延利息之意？原告請求被告給付違約金1,178,530元及自104年5月2日後按日計算之違約金3,518元，是否有理？
1.原告主張第二份協議書，關於小型櫻花樹部分，第4條約定「甲方（即被告）應於結束養護期間，驗收完畢後一個月內（即103年5月30日內），支付第二期款項及第三期款項；倘未如期支付，每逾一日甲方應按總價金千分之二支付懲罰性違約金予乙方，並給付按年利率5%計算之利息予乙方（即原告）」、關於大型櫻花樹部分，第5條約定：「甲方應於結束養護期間，驗收完畢後一個月內（即103年5月30日內），支付第二期款項及第三期款項；倘未如期支付，每逾一日甲方應按總價金千分之二支付懲罰性違約金予乙方，並給付按年利率5%計算之利息予乙方，且應賠償乙方所受損害」。被告於103年5月30日前均未支付剩餘養護費用計637,362元，並經被告於訴訟中認諾，則依上開約定，原告自得請求養護費用總價金千分之二計算之懲罰性違約金，小型櫻花樹違約金共計1,093,775元，大型櫻花樹違約金共計84,755元，計至104年5月1日止，原告得向被告請求因遲延給付價金之違約金共計1,178,530元。又因上開違約金自104年5月2日後仍持續發生，故原告尚可持續請求計每日3,518元等語。惟查，兩造既於104年10月間達成共識，擬定上開買賣契約書之際，亦同時擬定被證3號之協議書，已如前述。細觀協議書開宗明義記載：兩造「分別於101年4月26日簽訂『買賣契約書』、101年12月18日『櫻花移植暨養護契約書』、103年01月07日『移植暨養護協議書暨103年01月15日買賣協議書（以下合稱『本案合約』），今雙方協議如下：一、乙方（即被告）同意雙方簽訂本協議書之翌日起30日內給付甲方1,212,982元整，並匯款至甲方指定帳戶（銀行：台灣企銀東台北分行，帳號：00000000000，戶名：圓月設計有限公司」（見本院卷一第151、195頁），將兩造所有簽訂之前揭契約一次性解決，而所約定1,212,982元金額之計算即為前述443棵小櫻花樹尾款328,671元、46棵大櫻花樹斷根及一年養護費用227,000元、櫻花樹養護費用餘款637,362元、4棵大櫻花樹19,950元之總和（計算式：328,671元+227,000元+637,362元+19,950元＝1,212, 983元），未再就第二份協議書內所載之違約金及遲延利息計算在內，甚於第4條約定：「除本協議書另有約定外，所有依據本案合約，雙方應給付之費用及應履行之義務，業已全部給付完畢，一方並不得再就本合約向他方為任何請求或主張」，堪認兩造已合意免除第二份協議書所約定之違約金責任，被告即不須給付原告違約金。職故，原告主張得向被告請求給付上揭違約金等語，顯屬無理。
2.準此以言，原告得請求被告給付其4棵大櫻花樹買賣價金19,950元、443棵小櫻花樹尾款328,671元、46棵大櫻花樹斷根及一年養護費用227,000元、櫻花樹養護費用餘款637,362元，共計1,212,983元，與被告得請求原告返還已給付之早花型山櫻花訂金812,175元及懲罰性違約金812,175元相抵銷後，尚不足411,367元（計算式：1,212,983元-812,175元-812,175元＝-411,367元）。是以，被告已無須再給付原告任何金錢。
五、綜上所陳，原告依據兩造間買賣之法律關係，請求被告給付小型櫻花樹尾款328,671元、小型櫻花樹養護費用637,362元、4棵大型櫻花樹買賣價金115,500元、損害賠償費用227,000元、計至104年5月1日止之養護費用違約金1,178,530元，合計2,465,912元，僅一部請求2,487,063元，及自104年5月2日起至遲付養護費用之每日違約金3,518元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，並駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
民事第六庭 法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 楊婷雅