臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2304號原 告 黃啟盛訴訟代理人 張玉希律師
楊詠誼律師被 告 黃林美蝶
黃啟智黃啟發黃啟達黃惠敏共 同訴訟代理人 曾朝誠律師複代理人 王中蕙上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於105 年8 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表一所示不動產為黃火生全體繼承人所公同共有。
被告黃啟達應將於民國九十二年二月十一日以買賣為原因，將如附表一所示不動產登記至其名下之移轉登記予以塗銷。
被告黃林美蝶應將如附表一所示不動產，經臺北市大安地政事務所於民國六十八年收件，字號為大安字第一八一六五○號，擔保債權總金額為新臺幣柒拾伍萬元之抵押權登記予以塗銷。
被告黃林美蝶應將如附表一所示不動產更名登記為黃火生名義。
被告黃啟達應給付黃火生全體繼承人新臺幣肆拾柒萬參仟肆佰玖拾元及自民國一百零五年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之十，餘由被告負擔。
本判決第五項於原告以新臺幣壹拾伍萬柒仟捌佰參拾元為被告黃啟達供擔保後，得假執行；但被告黃啟達以新臺幣肆拾柒萬參仟肆佰玖拾元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第2 項分別定有明文。查本件原告起訴時原聲明：「㈠被告黃啟達應將於民國92年2 月11日以買賣為登記原因，登記於其名下之臺北市○○區○○段0 ○段000 ○號房屋（建物門牌：臺北市○○區○○○路○ 段○○號7 樓之2 ）所有權全部、同段
928 建號權利範圍應有部分1,000 分之8 及其基地臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地所有權應有部分10,000分之82（下稱系爭不動產），予以塗銷。㈡被告黃林美蝶應將系爭不動產，經臺北市大安地政事務所於68年收件，字號為大安字第181650號，擔保債權總金額為新臺幣（下同）750,00
0 元之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）予以塗銷。㈢被告黃林美蝶應將系爭不動產移轉登記予全體繼承人公同共有。㈣被告黃林美蝶及黃啟達應分別給付原告244,976 元及377,671 元，並均自起訴狀繕本送達被告黃林美蝶及黃啟達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈤確認系爭不動產為全體繼承人公同共有。㈥願供擔保請准宣告假執行。」（見本院104 年度司北調字第540 號卷第3 頁）。嗣於10
4 年12月2 日具狀變更聲明為：「一、先位聲明：同前開聲明㈠至㈥，惟將第㈢項變更為『被告黃林美蝶應將系爭不動產更名登記為被繼承人黃火生名義』。二、備位聲明：同先位聲明，惟第㈣項聲明為『被告黃林美蝶及黃啟達應分別給付被繼承人黃火生全體繼承人1,469,856 元及2,266,028 元，並均自本訴狀繕本送達被告黃林美蝶及黃啟達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計之利息。』」（見本院卷㈡第49頁）。最後於105 年6 月8 日具狀變更聲明：「一、先位聲明：同前開聲明㈠至㈥，惟將第㈣項變更為『被告黃林美蝶、黃啟發、黃惠敏、黃啟達應連帶給付原告643,639 元及自10
5 年1 月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。』二、備位聲明：同先位聲明，惟第㈣項聲明為『被告黃林美蝶、黃啟發、黃惠敏、黃啟達應連帶給付被繼承人黃火生全體繼承人3,861,833 元，並自105 年1 月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。』」（見本院卷㈢第48頁）。經核原告所為訴之變更，均屬基於同一基礎事實而為，且不甚礙被告防禦及訴訟之終結，與前揭規定核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭房地係屬被繼承人黃火生遺產，為兩造所公同共有：
⒈查被繼承人黃火生於00年以其配偶即被告黃林美蝶名義購買
系爭不動產，並登記於黃林美蝶名下，然依據74年6 月3 日修正前民法第1017條第2 項之規定，以及內政部93年編印之土地登記審查手冊：「夫妻聯合財產中，74年6 月4 日以前以妻名義登記之不動產，於民國86年9 月27日以前，夫或妻一方死亡或夫妻均死亡者，仍推定為夫所有」之規定，系爭不動產依法係屬黃火生所有，故於黃火生去世後，係屬遺產而為含原告在內之繼承人等公同共有。
⒉依黃火生遺產稅核定通知書記載遺產總額，亦包含系爭不動
產、被告黃啟達更以繼承人代表之名義繳納遺產稅，又被告等於83年間共同簽立之遺產分割協議書，亦包含系爭不動產，顯見被告等均明知系爭不動產係黃火生之遺產，應屬全體繼承人公同共有，被告臨訟辯稱系爭不動產乃受黃火生贈與取得，並不足採。
⒊又黃火生與黃林美蝶係於74年6 月4 日以前結婚，而黃火生
於00年0 月00日死亡，斯時民法施行法第6 條之1 尚未修正公布，依依最高法院103 年台上字第1338號、99年台上字第2281號、103 年台上字第964 號、102 年台上字第438 號及94年台上字第432 號判決意旨，並無民法親屬編施行法第6條之1 規定之適用，應依74年民法親屬編修正前第1017條之規定決定財產歸屬。被告主張本件未有繼承人於1 年緩衝期限內提起更名登記訴訟，故應適用修正後之民法第1017條規定，顯屬誤解。
⒋另按「土地法第43條所謂登記有絕對效力，旨在保護信賴登
記之善意第三人，以保障交易安全，此第三人自不包括繼承人在內」，最高法院103 年台上字第1146號判決著有明文，是本件繼承人並非第三人自無善意受讓規定之適用。再者，自黃啟達之繼承人代表身份，遺產清冊包含系爭不動產、被告等簽立之遺產分割協議書亦包含系爭不動產，顯見被告等均明知系爭不動產係屬遺產，因此，黃啟達稱不知係遺產而善意信賴登記名義人黃林美蝶，並不足採。
㈡系爭不動產係屬黃火生遺產，應為兩造所公同共有，已如前
述，然黃林美蝶於68年間將系爭不動產設定抵押，惟於清償後卻又遲未塗銷抵押權設定登記，顯已侵害原告對於系爭不動產之所有權。又於92年間未經原告同意，擅以不實之買賣原因移轉予黃啟達，顯屬侵害原告對於系爭不動產之所有權，故原告爰依民法第767 條、第828 條準用第821 條之規定，請求黃啟達塗銷所有權登記、黃林美蝶塗銷系爭抵押權登記，將系爭不動產更名登記為黃火生，於法有據。
㈢原告請求被告給付將系爭不動產出租予統領法律事務所（下稱統領事務所）而收取之租金，於法有據：
⒈依據統領事務所104 年10月14日陳報狀內容計算被告於黃火
生死亡後受領之租金如附表，並依計算之金額請求如訴之聲明第4 項所載。又黃火生係於83年8 月23日死亡，故自83年
8 月24日起算被告受領之租金。⒉查統領事務所承租之房屋包含系爭不動產（面積為34.87 平
方公尺＋共有部分989.94平方公尺×8/1000＝42.79 平方公尺）及同址7 樓之3 房屋（面積為84.61 平方公尺＋共有部分989.94平方公尺×20/1000 ＝104.41平方公尺），故系爭不動產面積占租賃總面積之比例為29％【42.79 ÷（42.79+
104.41）×100 ％＝29％】。⒊系爭不動產係被繼承人黃火生之遺產而應為全體繼承人所公
同共有，然被告等卻共同違背身為繼承人之原告之意思，由黃林美蝶、黃啟達容許黃啟發、黃林美蝶擅予出租，並由黃林美蝶、黃啟發、黃惠敏收取租金收益，而致原告無法取得應得收取租金權利之損害，核被告等人所為係屬不法無因管理，原告仍得享有因管理所得之利益。退步言，縱被告所為係屬適法無因管理，被告亦應向原告報告管理之顛末，並將所收取之利益按應繼分比例給付原告。又被告等上開行為，係基於故意不法侵害繼承人即原告本得因繼承所取得之財產權利，被告應共同負侵權行為損害賠償之責。被告等上開行為，未經公同共有人之一即原告同意，擅自出租系爭房地並私吞租金利益，致原告受有無法取得租金利益之損害，故原告自得依民法第177 條、第179 條、第181 條、第184 條、第185 條之規定請求被告返還利益及賠償損害。
⒋查本件原告起訴請求訴之聲明第4 項部分，係主張被告出租
系爭不動產獲有利益，致原告受有租金利益之損失，故依民法不當得利、無因管理之法律關係請求，上開請求權均非屬公同共有之權利，無須訴請返還繼承人全體，故起訴如先位聲明所載，最高法院104 年台上字第531 號判決意旨可參。
惟依民法第1151條及第827 條第2 項及最高法院84年台上字第1922號判決，如法院認定被告等出租系爭不動產所得之租金，乃黃火生遺產分割前之孳息，仍屬遺產，而為黃火生繼承人全體所公同共有，此利益應返還黃火生繼承人全體，則原告請求被告返還予黃火生全體繼承人如備位聲明所載，亦屬有據，並此陳明。
⒌末查，系爭不動產係屬遺產，因遺產所生之收益、負擔均為
遺產之一部分，最高法院93年台上字第1236號判決意旨可參，故原告係依據民法不當得利及不法無因管理之法律關係請求被告返還出租系爭不動產所生之利益或管理所得之利益，與民法第126 條乃出租人請求承租人給付租金、最高法院65年度第5 次民庭庭推總會會議決定所示無權占有受有相當於租金之不當得利之情形不同，簡言之，兩造並非承租人與出租人間之租賃關係，被告主張本件有民法第126 條短期時效之適用，顯屬誤解，並不足採。
㈣被告等主張抵銷，均屬無據：
⒈黃林美蝶主張之扶養費部分：
①按「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。
前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。」「民法第1117條第1 項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。而同條第2 項僅規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，並非規定前項之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利」，民法第1117條規定、最高法院62年度第2 次民庭庭推總會議決議㈣分別著有明文。
②查黃林美蝶名下有多筆股票、資金、存款等收入，此有財政
部北區國稅局桃園分局104 年9 月9 日函檢附被告黃林美蝶97年至103 年綜合所得稅各類所得資料清單，以及所得清單可稽；又單以出租台北市○○○路○ 段○○號7 樓之3 之收益而論，月租金即超過35,000元（月租金53,000×71％＝37,630元），早已超過臺北市平均消費支出標準，又於92年間因交通部公路總局辦理徵收受有利益519,120 元；更於100 年
3 月28日，未經全體繼承人同意，擅自出賣處分宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，初估受有利益千萬餘元，即使以應歸屬予黃林美蝶之應繼分比例計算，黃林美蝶亦受有數百萬元之利益，顯見黃林美蝶財力甚豐，並非無維生能力，請求扶養費並主張抵銷，並無理由。
③次查，黃火生遺產中之新北市○○區○○路○○○ 號房屋原由
兩造等6 人公同共有，然被告等人於86年間辦理共有型態變更，並將黃林美蝶應有部分以贈與為由移轉予黃啟智，並於92年10月起，未經原告之同意將之分別以月租金48,400元、58,000元出租他人，並由黃林美蝶收取租金，其後並於104年間將上開房屋出售並獲利千萬元，單計算租金收益至103年10月，亦已達7,080,000 元（92年10月至97年10月：48,
400 ×12×5 年＝2,904,000 ，97年10月至103 年10月：58,000×12×6 年＝4,176,000 ），顯見黃林美蝶財力甚豐，絕無由他人扶養之必要，請求扶養費並主張抵銷並無理由。④又黃林美蝶雖要求原告應給付扶養費，惟提不出任何無維生
能力之證明，空言主張並不足採。另被告等所稱「黃林美蝶扶養費與被告返還不當得利等債務給付總類均相同」，查被告等所負不當得利債務乃為黃火生之遺產，撫養費卻為黃林美蝶專屬請求權，且未成立受扶養要件，非為債務，訴求對象不同、屬性不同，被告等辯稱種類相同，主張抵銷，實屬誤解。主張與本件訴訟標的抵銷，於法無據。
⒉黃啟智主張之地價稅、房屋稅部分：
①查原告訴之聲明第4 項之請求並未列黃啟智為被告，是其以繳納之地價稅及房屋稅主張抵銷，並無理由。
②次查，原告請求標的乃臺北市○○區○○段○○段000 號建
物房屋及座落土地即金華段四小段821 地號土地應有部分10,000分之82，土地核算面積為4.08平方公尺（498 平方公尺×82/10000=4.08 平方公尺），然黃啟智主張之地價稅從92年起包括其他非屬系爭不動產所占土地應有部分之面積，不應由原告負擔，黃啟智計算之金額有誤。
③退步言，縱認為黃啟智得主張抵銷，查被告係於105 年1 月
20日為抵銷之主張，依據民法第125 條之規定，超過15年以上之部分已罹於時效，故被告主張90年1 月20日以前之地價稅及房屋稅，並無理由，併此陳明。
④至於被告辯稱前開地價稅、房屋稅係由黃啟達、黃林美蝶負擔，並未提出任何證據證明，空言主張，並不足採。
⒊被告主張之改建墓園費130萬元、購地費70萬元、墓園興建費200萬元部分：
①改建墓園費部分：
⑴查被告提出之承攬契約書既無全體繼承人之簽名，更無原告
之名，且契約係於83年7 月8 日簽立，早於黃火生於00年0月00日死亡之前，不足證明墓園改建乃支出黃火生殯葬費用所必需。又此原墓園為黃火生，已於生前親自堪地選取，出資購買並已新建完成原墓園地，以為其個人永生居住之地。再者，依被告所提出之工程承攬書，為黃家墓園改建工程，代表黃火生並非無墓地可供安葬，個人墓園改建欠缺合理及必要性，請求原告負擔，並無理由。
⑵次查，被告並未提出確實支付墓園改建費用之憑據，空言主
張業已支出130 萬元，並不足採。又，縱被告認為於83年至84年間有支出上開費用，被告於105年1月15日始於本件訴訟中主張，亦已罹於時效。
②遷葬購地費、墓園興建費部分：
⑴查黃火生於生前已親自選定位在新北市坪林區灣潭第21號公
墓，於其83年百年之後即安葬於此公墓，至被告等擅自遷移已約20年，而該公墓目前完整安好，此有該公墓之照片可稽，黃火生亦曾告知子嗣該公墓為其永生之地不可轉賣，在在均顯黃火生實無遷葬之必要，該等費用亦非因繼承所生之必要費用，而被告既未告知原告，又未經身為共有人之原告同意，更違背黃火生遺願，擅自將黃火生安葬之地遷移，請求原告負擔費用並主張抵銷，實屬無據，更屬無理。尤有進者，據悉被告等為圖私益，更欲出賣上開坪林灣潭墓地，作法實屬蠻橫無理。
⑵次查，被告雖稱於103 年於宜蘭購地並將被繼承人黃火生骨
灰遷至宜蘭，然該地係登記於黃惠敏名下，屬其私有不動產並非全體繼承人，且黃惠敏所購買之宜蘭土地係屬「農牧用地」，依法不得為殯葬設施所使用，被告未經原告同意，違法遷墓應受處罰，更顯被告等之遷墓行為，除悖於原告身為繼承人之一之意思，更無必要性。
⑶黃啟發雖檢附照片辯稱黃惠敏所承買之宜蘭縣○○鄉○○段
○○○ ○號土地落於宜蘭縣冬山鄉第四公墓區域內，並非農牧用地，然查，依據宜蘭縣冬山鄉公所104 年8 月27日冬鄉社字第0000000000 B號公告及範圍圖，並未包含上開土地，黃啟發之辯解顯不足採。再者，該土地既係農牧用地，作為墓園使用已屬違法，隨時有被檢舉罰款拆除之可能，又該地屬黃惠敏私有土地，其有事實上管領力，被告已事實上占有骨灰，亦可隨時就該墓園或骨灰為管領或處分，更限制包含原告在內之其他子嗣對骨灰管理、祭祀之權利。被告誑稱遷葬係屬必要並主張抵銷，自無理由。
⑷末查，證人張德寶於105 年4 月13日時雖證述曾收受200 萬
元作為興建宜蘭墓地之代價，並稱收據為其簽署，然如被告等人確有雇用張德寶造墓，理應自行提出契約、匯款資料佐證即可，卻反要求張德寶出庭證述，其情實屬異常。再者，上開收據上「張德寶」之簽名與本院報到單、證人結文張德寶本人之簽名截然不同，顯非其所出具，其證述更屬偽證。至於本院函調之合作金庫商業銀行羅東分行105 年5 月20日函檢附張德寶帳戶資料，雖記載黃林美蝶曾於103 年8 月25匯款予張德寶，然非惟與張德寶所稱造墓代價200 萬元不符，亦不足證明該筆100 萬元之金額即為造墓代價，又帳戶資料中103 年12月2 日、104 年3 月24日支2 筆匯款，匯款人非為被告等人，金額亦在收據日期之後，自不足證明與造墓有任何關連。
㈤綜上，爰聲明：一、先位聲明㈠被告黃啟達應將於92年2 月
11日以買賣為登記原因，登記於其名下之系爭不動產，予以塗銷。㈡被告黃林美蝶應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢被告黃林美蝶應將系爭不動產更名登記為被繼承人黃火生名義。㈣被告黃林美蝶、黃啟發、黃惠敏、黃啟達應連帶給付原告643,639 元及自105 年1 月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤確認系爭不動產為全體繼承人公同共有。㈥願供擔保請准宣告假執行。二、備位聲明㈠被告黃啟達應將於92年2 月11日以買賣為登記原因，登記於其名下之系爭不動產，予以塗銷。㈡被告黃林美蝶應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢被告黃林美蝶應將系爭不動產更名登記為被繼承人黃火生名義。㈣被告黃林美蝶、黃啟發、黃惠敏、黃啟達應連帶給付被繼承人黃火生全體繼承人3,861,833 元及自10
5 年1 月21日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈤確認系爭不動產為全體繼承人公同共有。㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠關於原告訴請黃啟達應將系爭不動產於92年2 月11日以買賣
為登記原因，以予塗銷，及黃林美蝶應將前開不動產更名登記為黃火生部分，顯無理由：
①黃火生於生前購買多間房屋並逐間分別贈與予配偶及兒子，
包括原告亦於70年6 月1 日（當時原告僅23歲）受贈門牌號新北市○○區○○路○○號1 樓房屋，此有系爭房地權狀可稽，是以，系爭不動產為黃林美蝶受贈而取得，原告之請求顯無理由。
②原告雖主張系爭不動產係黃火生於00年以黃林美蝶名義購買
，依據74年6 月4 日修正前民法第1017條第2 項及內政部93年編印之土地登記審查手冊規定，系爭不動產仍屬黃火生所有，係屬遺產而為全體繼承人公同共有云云，惟按85年9 月25日修正公布之民法親屬編施行法第6 條之1 規定74年6 月
4 日以前結婚並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而婚姻關係尚存續中，且該不動產仍以妻之名義登記或夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法85年9 月6 日修正生效一年後，適用74年民法親屬編修正後之第1017條規定。本條所以規定在施行法修正生效1 年後，適用74年6 月3 日修正後之民法第1017條規定，參考其立法理由，係在施行法第6 條之1施行後1 年緩衝期間內（即85年9 月27日至86年9 月26日），得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行1 年後則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益。故在1 年之緩衝期間內夫妻未重新認定財產歸屬之行為，即應適用修正後民法第1017條規定（最高法院89年度臺上字第986 號判決意旨參照）。又民法親屬編於74年6 月4 日修正前夫妻聯合財產中，不屬於妻之原有財產，而以其名義登記之不動產，於夫或妻死亡後，其繼承人辦理繼承登記時，固仍應由妻先辦理更名登記為夫名義後始得為之，而亦有更名登記請求適用之餘地（最高法院79年度臺上字第2681號判例意旨參照）。惟參諸前開民法親屬編施行法第6 條之1 所設1 年緩衝期間，其立法目的既係在調整夫妻雙方之利益，故若夫或其債權人、繼承人對於不動產所有權歸屬有所爭執，當可循訴訟外協議或以訴訟之方式請求辦理更名登記；倘夫或其債權人、繼承人於1 年之緩衝期間內，提起更名或確認所有權之訴，其適用之法律以訴訟繫屬時為準，如法院於民法親屬編施行法修正生效1 年後始判決確定，仍應適用74年修正前之民法第1017條規定，聯合財產中之不動產仍為夫所有，非當然依登記結果認為妻所有；而若於前開1 年之緩衝期間內，夫或其債權人、繼承人未提起更名登記訴訟，重新起求認定財產歸屬時，即應適用修正後民法第1017條規定，該財產之歸屬即屬妻或妻之繼承人所有，其法律秩序即已確定，要不容夫或其債權人、繼承人再就該財產之歸屬，為與修正後民法第1017條之規定為相異之主張，始符民法親屬編施行法第6 條之1及司法院大法官會議解釋第410 號解釋意旨暨憲法第七條之男女平等原則。
③又查，系爭不動產固為被告黃林美蝶於婚姻關係存續期間之
67年間買受，然黃火生業於83年8 月23日死亡，並未有任何繼承人於民法親屬編施行法第6 條之1 於85年9 月6 日修正生效後之緩衝期間一年內，提起更名登記之訴訟，則系爭不動產之財產歸屬即應適用新法之規定，而確定由被告黃林美蝶取得。故本件原告遲至104 年始提起本件訴訟，請求將系爭更名登記為全體繼承人公同共有，洵屬無據。
④末查，縱被告黃林美蝶非系爭不動產之所有權人，然被告黃
啟達因信賴登記而善意取得其權利，依法應受保護，依98年
1 月22日修正公布同年7 月23日施行之民法第759 條之1 第
1 項、及最高法院99年台上第592 號判決意旨均可參。倘原告主張被告黃啟達並非善意，應就其主張之事實負舉證責任。
㈡關於原告請求租金不當得利及無因管理費用部分：
①縱認系爭不動產為黃火生之遺產，惟依民法第126 條、最高
法院49年度台上字第1730號判例及最高法院65年度第5 次民庭庭推總會決議㈡，原告請求相當租金之不當得利消滅時效應為5 年，超過部分已罹於消滅時效，不得請求。原告係於
104 年5 月7 日起訴，回溯5 年為99年5 月8 日，是以，依其潛在應有部分1/6 計算金額應如下（計算至104 年5 月7日），超過部分並無理由：
⑴依統領事務所回函，99年至102 年8 月9 日間系爭不動產（
面積：34.87 平方公尺）及同門牌號7 樓之3 （面積：104.41平方公尺）之租金為52,000元。依比例計算，每平方公尺每月之租金為373 元【計算式：52,000÷（34.87+104.41＝
139.28）＝373 】。是以，系爭建物每月租金應為13,007元( 373×34.87 ＝13,007) 。計算至102 年8 月9 日共計3年又3 個月（39個月），原告潛在應有部分1/6 計算金額應為84,546元( 13,007×39÷6 ＝84,546) 。
⑵102 年8 月9 日至104 年5 月7 日共21個月，每月租金為53
,000元，依比例計算，每平方公尺每月之租金為381 元。是以，系爭建物每月租金應為13,285元。原告潛在應有部分1/
6 計算金額應為46,498元（計算式：13,285×21÷6 ＝46,498）。
②另查倘原告請求相當租金之不當得利部分有理由，依被告前
於104 年12月10日具狀所計算原告得請求金額為131,044 元，而系爭不動產歷年由黃啟智繳納之地價稅及房屋稅合計共380,440 元，此有歷年地價稅及房屋稅單可憑，另83年間黃火生死亡時，所支出之殯葬費及墓園改建工程費1,300,000元、黃火生之墓園103 年間從坪林遷葬至宜蘭之墓園土地購買費用700,000 元、黃火生之墓園103 年間從坪林遷葬至宜蘭之墓園興建工程費2,000,000 元及黃林美蝶自83年9 月至
104 年11月止間之扶養費用共計4,406,824 元等，均應以原告潛在應有部分1/6 計算金額而抵銷。
③黃林美蝶高齡87歲，本身無工作收入，自黃火生於00年0 月
間過世後，無自行謀生能力須靠子女扶養維生，原告為黃林美蝶之子，依民法第1115條及第1116條之規定，應負擔扶養義務，惟從未分擔絲毫扶養之責，爰依據行政院主計處公布之家庭收支報告新北市平均每人每月消費支出為準，計算自83年9 月至104 年11月止間之扶養費用共計為4,406,824 元（計算式：13,147×4 ＋14,743×12＋14,714×12＋15,254×12＋15,499×12＋16,357×12＋15,931×12＋16,187×12＋15,171×12＋16,185×12＋16,786×12＋17,846×12＋18,319×12＋18,848×12＋18,450×12＋18,835×12＋19,634×12＋18,722×12＋18,843×12＋19,131×12＋19,512×12＋19,512×11），由子女5 人平均分擔，原告自應負擔黃林美蝶之扶養費用共881,364 元，且由於原告就此部分之債務，與被告等對原告所負之返還不當得利等債務給付種類均相同，並均屆清償期，黃林美蝶自得以該部分之扶養費主張抵銷。雖原告抗辯被告黃林美蝶並無不能維持生活，依法不能請求扶養費云云，惟依民法第1117條第2 項，原告所言顯不足採。
㈢爰聲明：⒈原告之訴均駁回。⒉如受不利判決願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、不爭執事項：㈠系爭不動產為黃火生與黃林美蝶於婚姻期間之67年間，以黃
林美蝶名義所購入，黃林美蝶於68年將系爭不動產設定750,
000 元之抵押權，並於92年2 月11日以買賣為原因將系爭不動產移轉登記予黃啟達。
㈡黃火生於00年0 月00日死亡，繼承人有配偶黃林美蝶、子女
黃啟智、黃啟發、黃啟達、黃啟盛、黃惠敏，黃火生之遺產迄今尚未完成分割。
四、得心證之理由：原告主張系爭房不動產乃黃火生遺產，被告黃啟達、黃林美蝶應分別將其所有權及抵押權登記予以塗銷，黃林美蝶應將系爭不動產之所有權人更名登記為黃火生及請求被告黃林美蝶、黃啟發、黃惠敏、黃啟達連帶給付原告因出租系爭不動產所得之租金，被告則抗辯系爭不動產為黃林美蝶受贈於黃火生，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭不動產是否屬黃火生之遺產？㈡原告請求塗銷移轉登記、抵押權登記，並將系爭不動產更名登記為黃火生名義，是否有理由？㈢原告依民法第177 條、第179 條、第181 條、第184 條、第185 條，請求被告黃林美蝶、黃啟發、黃啟達、黃惠敏連帶給付原告643,639 元或連帶給付黃火生全體繼承人3,861,833 元之租金（系爭房屋自83年8 月24日起至
105 年8 月9 日止，出租予統領法律事務所之租金），是否有理由？㈣被告以黃啟達、黃林美蝶繳納之地價稅稅及房屋稅共計380,440 元、黃火生墓園興建工程130 萬元、黃火生墓園103 年從坪林遷葬至宜蘭之墓園土地購買費70萬元、興建工程費200 萬元，黃林美蝶自83年9 月至104 年11月止之扶養費4,406,824 元，與原告請求租金抵銷，是否有理由？㈠系爭不動產是否屬黃火生之遺產？⒈按74年6 月3 日修正前民法第1017條規定，聯合財產中，妻
於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。由妻之原有財產所生之孳息，所有權歸屬於夫。又婚姻關係，因夫妻一方之死亡而消滅。民法親屬編施行法第6 條之1復規定，74年6 月4 日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，於施行法85年9 月6 日修正生效一年後（按該條於85年9 月25日公布，同年月27日生效），適用74年民法親屬編修正後第1017條規定者，限於下列兩種情形，即⑴婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者；⑵夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者，始得稱之。如於上開施行法修正公布生效前，夫或妻之一方已死亡，即無婚姻關係存續，該不動產仍以妻之名義登記者，因非屬該施行法第6 條之1 規定之情形，自無該條適用之餘地。蓋此涉及繼承問題，關係複雜，且與第三人權義影響重大，故仍適用74年民法親屬編修正前即19年12月26日制定之民法第1017條之規定，以認定不動產所有權之歸屬（最高法院102 年度台上字第438 號、103年度台上字第1338號判決意旨參照）。
⒉查本件被繼承人黃火生與黃林美蝶於婚姻關係存續中未約定
夫妻財產制，應以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制。再者，系爭不動產乃黃火生與黃林美蝶婚姻存續中，於74年6 月4 日以前之67年間以買賣為原因而登記於黃林美蝶名下，為兩造所不爭，並有土地及建物登記謄本可佐，堪信為真，而黃火生乃於民法親屬編施行法85年9 月6 日修正生效前之83年8 月23日死亡，依上開說明，仍以其妻即黃林美蝶名義登記而非黃林美蝶原有財產或特有財產之部分，即為黃火生所有之財產，則系爭不動產既係於黃火生、黃林美蝶婚姻關係存續中取得之財產，並非黃林美蝶之原有財產，黃林美蝶復未能舉證證明系爭不動產為其自行出資購買或是由黃火生無償贈與，則無從認定系爭不動產為黃林美蝶之原有財產或特有財產，是依74年修正前民法第1005條、第1013條第
3 款、第1017條第1 項、第2 項，應屬黃火生所有，雖登記於黃林美蝶名下，依上開說明，仍應屬於黃火生之遺產甚明。
㈡原告請求塗銷移轉登記、抵押權登記，並將系爭不動產更名
登記為黃火生名義，是否有理由？⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就其共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第1151條、767 條、821 條定有明文。又按民法親屬編修正前夫妻聯合財產中，以妻名義登記之不動產，於夫死亡後，如妻會同其他繼承人申請辦理繼承登記時，為顧及登記之連續性，自應由妻先辦理更名登記為夫名義後，再據以辦理繼承登記（參最高法院79年台上字第2681號判例、103 年度台上字第964 號判決意旨）。
⒉查黃火生於00年0 月00日死亡後，其配偶黃林美蝶與其子即
原告、被告黃啟達、黃啟發、黃惠敏、黃啟智為其繼承人，因繼承而公同共有系爭不動產，黃林美蝶卻未經全體公同共有人同意，於68年間為系爭抵押權登記，又於92年2 月11日以買賣為原因，將系爭不動產移轉登記至黃啟達名下，自屬侵害全體繼承人之權利，且被告等拒絕辦理上開塗銷及更名登記，則原告主張依民法第767 條第1 項中段、第828 條準用第821 條之規定，請求除去妨害，請求黃林美蝶應將系爭抵押權登記予以塗銷，黃啟達應將於92年2 月11日以買賣為登記原因，將系爭不動產登記之其名下之登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
⒊按公同共有之土地，公同共有人中之一人或數人，為全體公
同共有人之利益，得就公同共有土地之全部，申請為公同共有之登記，土地登記規則第32條第1 項定有明文，又參酌前揭說明及內政部（86）台內地字第8683600 號函釋：「74年
6 月4 日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義登記之不動產，除妻之原有財產或特有財產外，於86年9 月26日（含）前，夫或妻一方死亡或夫妻均死亡，而尚未於上開日期前申辦夫妻聯合財產更名或繼承登記者，仍推定為夫所有，如於上開日期之後申辦更名或繼承登記者，登記機關應予受理。其申辦更名或繼承登記，如妻死亡者，得由夫提出更名登記之申請；如夫死亡者，得由夫之繼承人於申辦繼承登記時先申辦更名為夫名義後連件辦理繼承登記；夫妻均死亡者，與夫死亡者同」，是黃林美蝶就系爭不動產自負有辦理更名登記為黃火生名義之義務，是原告請求黃林美蝶將系爭不動產更名登記為黃火生名義，應予准許。
㈢原告得否依民法第177 條或第179 條、第181 條或第184 條
、第185 條，請求被告黃林美蝶、黃啟發、黃啟達、黃惠敏連帶給付原告643,639 元或連帶給付黃火生全體繼承人3,861,833 元之租金（系爭房屋自83年8 月24日起至105 年8 月
9 日止，出租予統領法律事務所之租金）？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。又所謂於侵權行為賠償損害之請求權，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係及實際上受有損害為其成立要件；故原告所主張侵權行為損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。系爭不動產既屬黃火生之遺產，而為黃火生全體繼承人所公同共有，原告個人亦不得單獨對之為使用收益，則難認原告之權益有因系爭不動產遭其他繼承人出租之情形，而受有何損害，且其他繼承人亦為系爭不動產之公同共有人，渠等出租系爭不動產而受有逾越渠等繼承權利範圍之租金，應屬不當得利之問題（詳如後述），故原告依民法第184 條第1 項、第185 條規定，主張被告侵害原告之所有權，造成原告財物上之損害，而請求將系爭不動產出租予統領事務所之人連帶負賠償之責，為無理由，礙難准許。
⒉按管理事務不合於民法第176 條之規定時，本人仍得享有因
管理所得之利益，而本人依該條第1 項規定對於管理人所負之義務，以其所得之利益為限。前項規定，於管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之，民法第17
7 條定有明文，所謂不合於前條之規定之無因管理，其情形有三，⑴管理事務雖不違反本人之意思但其結果不利於本人；⑵管理事務違反本人之意思其結果亦不利於本人；⑶欠缺為他人管理事務，明知為他人事務而以自己利益之意思而管理之。本件關於原告以外之其他黃火生之繼承人，將系爭不動產出租以收取租金之行為，其結果並未不利於原告，已如前述，是不該當於⑴、⑵之情形，而關於⑶之部分，黃林美蝶、黃啟達或渠等所指示、授權之人將系爭不動產出租予統領事務所，乃屬⑶之情形，而本件出租行為並未侵害原告權利，僅係就逾越渠等繼承權利範圍者，因欠缺為原告管理事務之意所為，其本質上即屬不當得利之情形，應依不當利之法律規定處理之。
⒊又按民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物
之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照）；又民法第827 條第2 項所定各公同共有人之權利固及於公同共有物之全部，惟在為公同共有物之遺產，各公同共有人有應繼分雖非應有部分，但各繼承人僅得就公同共有物全部於無害他繼承人之權利限度內以按其應繼分行使用益權，故繼承人，如逾越其應繼分之範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。次按民法第179 條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。而受益非基於受損人之給付而生者，為非給付不當得利。又按不當得利法則之功能，並不在於填補損害，而在於使受領人返還其無法律上原因而受之利益，自有別於損害賠償之意義。在非給付不當得利，所謂受利益致他人受損害，基本上係指取得依權益內容應歸屬於他人之利益，既違反法秩序所定權益歸屬而取得其利益者，即欠缺法律上原因，自為不當得利，又所謂無法律上之原因，係就財產變動間之受益人與受損人彼此為觀察而言，其判斷是否該當上揭不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利（最高法院101 年度台上字第1999號判決意旨參照）。①原告雖主張系爭不動產自黃火生83年8 月23日死亡後，繼續
出租予統領事務所迄今，是請求如附表二所示金額，惟按，利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金利益，不得依不當得利之法則請求返還（最高法院65年度第5 次民庭庭推總會議決議㈡可參），是以，因無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並已致不動產所有權人受有損害，則不動產所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付5 年內相當於租金之利益。是被告抗辯超過
5 年部分，原告之請求權已罹於時效，被告得拒絕給付等語，應屬可採。原告僅得請求自起訴時起回溯5 年相當於租金之不當得利，超過部分並無理由。
②關於原告就此5 年相當於租金不當得利所得請求之對象，原
告雖主張依統領事務所所提出之租賃契約及收款收據，黃林美蝶、黃啟達、黃啟發、黃惠敏均應負給付之責云云，惟查，原告係於104 年5 月7 日起訴，有其起訴狀上本院之收文章可查（見本院104 年度司北調字第540 號卷第3 頁），回溯5 年為99年5 月8 日，然系爭不動產於92年2 月11日即已自黃林美蝶名下移轉登記至黃啟達名下，是上開原告得請求不當得利之期間，系爭不動產之登記名義人為黃啟達，黃啟達因登記而取得系爭不動產之占有使用管理權，其餘擔任出租人與統領事務所締結租賃契約者或向統領事務所收取租金者，乃係本於黃啟達之同意授權而為，尚難認黃啟達以外之人，有何逾越其應繼分之範圍而就系爭不動產為使用收益，是僅黃啟達受有該5 年期間相當於租金之不當得利，原告主張黃林美蝶、黃啟發、黃惠敏亦應與黃啟達付連帶付給付之請求，並無理由。
③查系爭不動產自99年5 月8 日迄今均繼續出租予統領事務所
，有上開統領事務所陳報狀暨租約可查，且被告就統領事務所提出歷年租金之數額並不爭執，而統領事務所承租者乃系爭不動產及同門牌號7 樓之3 建物，是應依系爭不動產及同門牌號7 樓之3 建物之面積比例計算系爭不動產之租金，是關於原告得請求之金額分別計算如下：
⑴99年至102 年8 月9 日間，系爭不動產（面積：34.87 平方
公尺）及同門牌號7 樓之3 （面積：104.41平方公尺）之租金為52,000元。依比例計算，每平方公尺每月之租金為373元【計算式：52,000÷（34.87+10 4.41 ）＝373 】。是以，系爭不動產每月租金應為13,007元（計算式：373 ×34.8
7 ＝13,007）。自99年5 月8 日起計算至102 年8 月9 日共計3 年又3 個月（39個月），黃啟達因將系爭不動產出租，所受利益為507,273 元（計算式：13,007×39＝507,273)。
⑵102 年8 月9 日至104 年5 月7 日共21個月，每月租金為53
,000元，依比例計算，每平方公尺每月之租金為381 元【計算式：53,000÷（34.87+104.41）＝381 】。是以，系爭不動產每月租金應為13,285元，黃啟達因將系爭不動產出租，所受利益為278,985 元（計算式：13,285×21＝278,985 ）。合計上開5 年期間所受之利益為786,258 元（計算式：507,273 ＋278,985 ＝786,258 ）。④原告先位聲明㈣雖請求黃啟達應依原告應繼分比例給付上開
因占有管理使用系爭不動產所獲不當得利云云，惟按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之。是以，各繼承人在依民法第1164條請求分割遺產之訴判決確定，或依民法第828 條第3 項規定已得全體公同共有人同意變更登記為分別共有外，就遺產中個別單一財產並無顯在之應有部分，而僅有潛在之應繼分，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利，最高法院37年上字第6419號判例、84年度臺上字第1922號判決可資參照。查黃火生死亡後，兩造尚未就所得遺產為分割完成，乃兩造所不爭執（見本院卷㈠第63頁反面），足認本件兩造就黃火生之遺產尚未分割，亦無經全體繼承人同意之分割協議甚明，則系爭不動產即為兩造所公同共有，而系爭不動產出租所得之租金乃係屬房屋之收益與孳息，亦應屬黃火生之積極遺產範圍，甚為顯然。揆諸前開法條規定及判例意旨，原告尚不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受，或提起交還自己部分遺產之訴，是原告先位聲明㈣依不當得利之規定，請求黃啟達將所收得租金給付予原告個人，並無理由。應以其備位聲明㈣請求黃啟達將上開所受利益共786,258 元給付予黃火生全體繼承人為有理由。
㈣被告以黃啟達、黃林美蝶繳納之地價稅及房屋稅共計380,44
0 元、黃火生墓園興建工程130 萬元、黃火生墓園103 年從坪林遷葬至宜蘭之墓園土地購買費70萬元、興建工程費200萬元，黃林美蝶自83年9 月至104 年11月止之扶養費4,406,
824 元，與原告請求租金抵銷，是否有理由？⒈按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之
，民法第1150條前段定有明文。又因遺產而生之稅捐及費用，應由繼承人按其應繼分負擔之，此為繼承人間之內部關係。則繼承人之一代他繼承人墊支上開稅捐及費用者，該墊支人即得向他繼承人請求返還其應負擔部分，並依民法第1150條規定自遺產中支取前開費用。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條第1 項，定有明文。又被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。最高法院67年台上字第647 號判例意旨參照。又債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337 條著有明文。上開不當得利之債務人僅為黃啟達，已如前述，是黃啟達僅得以自己對黃火生全體繼承人之債權主張抵銷，而系爭不動產係於92年2 月11日移轉登記予黃啟達，黃啟達始成為納納稅義務人，而系爭不動產之地價稅、房屋稅乃因遺產而生之稅捐，黃啟達自可依民法第1150條之規定，請求自遺產中支取前開稅捐，是黃啟達主張92年以後之地價稅及房屋稅與上開其因占有管理使用系爭不動產應給付予黃火生全體繼承人之不當得利金額相互抵銷，應有理由。查系爭不動產92年至104 年之房屋稅及地價稅共計為312,768 元（詳如附表三所示），此有被告所提出92年至104 年間之地價稅繳款書及房屋稅繳款書在卷可憑（見本院卷㈡第120 頁至第129 頁、第133 頁至第141 頁），其中96年之地價稅所含169 元之滯納金，因係黃啟達遲延繳納所生，故不予計入，是黃啟達主張以此312,768 元稅捐與上開不當得利金額抵銷，為有理由。至系爭不動產92年以前之房屋稅及地價稅部分，因該等稅捐之納稅義務人乃黃林美蝶而非黃啟達，黃林美蝶並未負有上開不當得利債務，是被告以系爭不動產92年以前之稅捐主張抵銷，並無理由。
⒉按民法第1117條規定受扶養權利者，以不能維持生活而無謀
生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利。所謂不能維持生活，係指不能以自己財力維持生活者而言，而直系血親尊親屬是否不能維持生活，則應依其現在及將來可能取得之財產推斷；反面言之，如能以自己之財產維持生活者（如以自己所有房屋出租收入之租金維持生活），自無受扶養之權利（最高法院101 年度台上字第12號判決、78年台上字第1580號判決意旨參照）。被告雖主張以黃林美蝶對原告之扶養費與上開不當得利債權抵銷，然查黃林美蝶名下財產眾多，有財政部北區國稅局桃園分局104 年9 月9 日北區國稅桃園綜字第1042126396號函所附黃林美蝶97年至103 年綜合所得稅各類所得資料可憑（見本院卷㈠第87頁、第95頁至第107 頁），難認有不能維持生活之情形而得向原告主張受扶養權利。且縱認黃林美蝶對原告有扶養費債權存在，惟債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷可言（最高法院18年上字第1709號判例可資參照），黃林美蝶並未對黃火生之全體繼承人負有上開不當得利債務，則黃啟達尚無從以黃林美蝶對原告之債權主張與自已所負不當得利之債權抵銷。
⒊黃火生墓園興建工程130 萬元、黃火生墓園103 年從坪林遷
葬至宜蘭之墓園土地購買費70萬元、興建工程費200 萬元部分，被告雖提出工程契約書、不動產買賣契約書及張開寶所簽收之收據（見本院卷㈡第142 頁至第155 頁、第159 頁至第161 頁），主張有上開款項之支出，惟原告否認該等費用為繼承費用之支出，且黃啟達復未舉證證明該等費用為其所支付，是被告此部分之抵銷，亦無理由。
⒋綜上，黃啟達以其為黃火生全體繼承人所墊支之地價稅、房
屋稅共312,768 元債權，與上開其應對黃火生全體繼承人所負不當得利債務786,258 元為抵銷，為有理由，其餘抵銷之抗辯，則均無理由，而上開不當得利債權，經抵銷後則餘473,490 元（計算式：786,258 －312,768 ＝473,490 ）。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件被告黃啟達經原告起訴請求返還上開不當得利，迄未給付，原告就起訴前5 年不當得利金額之請求部分，自得請求自起訴狀繕本送達翌日（104 年5 月25日）起至清償日止，按年利率5 ％之遲延利息，是原告主張遲延利息起算日為105 年1 月21日起，為有理由。
五、綜上所述，系爭不動產乃屬黃火生全體繼承人所公同共有，是原告請求確認系爭不動產為黃火生全體繼承人所公同共有，依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求黃啟達塗銷移轉登記、黃林美蝶塗銷系爭抵押權登記、黃林美蝶應將系爭不動產更名登記為黃火生名所，均有理由；而就原告主張不當得利部分，其對黃林美蝶、黃啟發、黃惠敏之請求並無理由，僅得對黃啟達為請求，且尚不得在分割遺產前，主張返還自己應繼分所得分得之款項，而應由黃啟達將所受利益給付予黃火生全體繼承人，又該不當得利債權經黃啟達以其自己之債權行使抵銷後，僅餘473,490 元，是原告備位聲明㈣請求黃啟達將473,490 元返還予黃火生全體繼承人，並自105 年1 月21日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告相當於租金不當得利勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘相當於租金不當得利之假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另原告請求確認系爭不動產為黃火生全體繼承人公同共有部分，並無執行之問題，而關於塗銷、更名登記部分，依強制執行法第130 條第1 項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。故宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130 條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行，就原告此部分假執行之聲請，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事第二庭 法 官 葉藍鸚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
書 記 官 顏莉妹附表一：系爭不動產臺北市○○區○○段0 ○段000 ○號房屋（建物門牌：臺北市○○區○○○路○ 段○○號7 樓之2 ）所有權全部、同段928 建號權利範圍應有部分1,000 分之8 及其基地臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地所有權應有部分10,000分之82附表二：原告先位聲明㈣所請求之金額┌─┬─────┬─────┬───┬───┬─────┬──────┬──────┐│編│租期始日 │租期終日 │租期 │月租金│租金總額 │系爭不動產租│原告應繼分比││號│ │ │ │ │ │金（占租金總│例（系爭不動││ │ │ │ │ │ │額29％） │產租金/6） │├─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│1 │83.08.24 │84.08.09 │350天 │46,000│536,667 │155,633 │25,939 │├─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│2 │84.08.10 │86.08.09 │2年 │48,000│1,152,000 │334,080 │55,680 │├─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│3 │86.08.10 │87.08.09 │1年 │50,000│600,000 │174,000 │29,000 │├─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│4 │87.08.10 │88.08.09 │1年 │50,000│600,000 │174,000 │29,000 │├─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│5 │88.08.10 │97.08.08 │9年 │50,000│5,400,000 │1,566,000 │261,000 │├─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│6 │97.08.09 │102.08.09 │5年 │52,000│3,120,000 │904,800 │150,800 │├─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│7 │102.08.09 │105.08.09 │3年 │53,000│1,908,000 │553,320 │92,220 │├─┼─────┼─────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│8 │總計 │ │ │ │13,316,667│3,861,833 │643,639 │└─┴─────┴─────┴───┴───┴─────┴──────┴──────┘附表三┌──┬──────┬──────┐│年度│地價稅 │房屋稅 ││ │（新臺幣元）│（新臺幣元）│├──┼──────┼──────┤│92 │14,493 │4,105 │├──┼──────┼──────┤│93 │15,568 │8,103 │├──┼──────┼──────┤│94 │15,568 │7,992 │├──┼──────┼──────┤│95 │15,568 │7,160 │├──┼──────┼──────┤│96 │16,930 │6,996 │├──┼──────┼──────┤│97 │16,930 │6,576 │├──┼──────┼──────┤│98 │16,930 │6,480 │├──┼──────┼──────┤│99 │18,843 │6,387 │├──┼──────┼──────┤│100 │18,843 │6,294 │├──┼──────┼──────┤│101 │18,843 │6,588 │├──┼──────┼──────┤│102 │19,000 │6,486 │├──┼──────┼──────┤│103 │19,000 │7,098 │├──┼──────┼──────┤│104 │19,000 │6,987 │├──┼──────┼──────┤│小計│225,516 │87,252 │├──┴──────┴──────┤│總計：312,768 │└────────────────┘