臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3458號原 告 甲桂林廣告股份有限公司法定代理人 張裕能訴訟代理人 陳淑真律師被 告 欣巴巴事業股份有限公司法定代理人 黃烱輝訴訟代理人 趙聖哲上列當事人間請求給付服務費事件，本院於民國105 年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件依原告與訴外人巴森開發建設股份有限公司（下稱巴森公司）於民國101 年6 月15日簽訂之奇岩案廣告企劃合約書（下稱系爭契約）第17條約定合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷第11頁）。嗣巴森公司將系爭契約之所有權利義務移轉予興達股份有限公司（下稱興達公司），巴森公司、興達公司及原告於102 年6 月14日簽訂「廣告業務企劃合約備忘錄」，系爭契約之委任人由巴森公司變更為興達公司，其權利義務與原合約相同（見本院卷第12頁），而興達公司於102 年8 月14日更名為欣巴巴事業股份有限公司（下稱欣巴巴公司）即被告。本件被告既受讓系爭契約上之權利義務，自須受前開合意管轄約定之拘束，原告為該約款之當事人，亦受拘束。是原告據以向本院提起本訴，核與上開規定並無不合，故本院就本件請求給付服務費之訴訟自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第2 項分別定有明文。查本件原告起訴主張系爭契約應類推適用民法第548 條、第505 條規定，並聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，有民事起訴狀及爭點整理狀在卷可參（見本院卷第4 頁、第52頁、第72頁）。嗣原告於105 年1 月4 日以訴之變更暨辯論意旨狀將訴之聲明減縮為：「被告應給付原告2,892,857 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷第104 頁）。復於105 年1 月11日言詞辯論期日主張系爭契約性質為承攬，本件請求權基礎應類推適用民法第 505條第1 項規定（見本院卷第111 頁反面）。原告所為訴之變更，核其聲明之基礎事實同一，且係減縮應受判決事項聲明，並無礙被告之防禦及訴訟之終結，被告對之並無異議而為本案言詞辯論，揆諸前開說明，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠於101 年6 月15日由巴森公司與原告簽訂系爭契約，約定由原告擔任巴森公司奇岩案之房地廣告企劃及銷售業務事宜。
嗣巴森公司將權利義務移轉予興達公司，巴森公司、興達公司及原告於102 年6 月14日簽訂「廣告業務企劃合約備忘錄」，將系爭契約之委任人由巴森公司變更為興達公司，其權利義務與原合約相同，而興達公司於102 年8 月14日更名為欣巴巴公司。就系爭契約第9 條約定關於被告支付原告服務費之計算方式，雙方於102 年6 月15日簽訂之廣告業務企劃合約協議書第4 條，將原服務費計算方式更改為「依實際銷售金額6%計算請領之，溢價部分歸零」。於103 年7 月間，兩造針對服務費簽訂協議書（下稱系爭協議書），載明「緣雙方於101 年6 月15日就甲方（即被告；下同）起造興建，坐落於臺北市○○區○○段○○段000 ○0 ○地號土地之新建案（下稱奇岩案）簽訂廣告企劃合約，上開廣告企劃合約第9 條，暨其嗣後雙方所簽訂之若干備忘錄、協議書等，其中有關服務費之計算及給付方式，雙方於102 年10月20日合意全部撤銷，所有服務費以本協議書下列決議數額及方式給付：1.甲方應給付乙方（即原告；下同）之服務費總額雙方議定為60,000,000元。2.簽訂本協議書之前，甲方已給付57,000,000元，雙方確認無訛。3.其差額3,000,000 元，依奇岩案銷售戶數交屋比例，由乙方按月向甲方請款」。原告於確定奇岩案已為交屋且已成立管理委員會後，遂委由論衡國際法律事務所向被告發函通知，請求依系爭協議書約定給付服務費餘款3,000,000 元。被告竟以高雄西甲郵局第995 號存證信函回覆表示「前開律師函所述與事實顯有不符…」云云，並以失效之原合約條款向原告主張「原告非但拿不到系爭協議書所約定之餘款3,000,000 元，還要求須補足被告所謂之不足之數」。惟按雙方早已在系爭協議書合意就「所有服務費」之金額及給付，以系爭協議書所列之決議數額及方式給付予原告，被告此說違反系爭協議書之約定。是以，本案有兩戶解約未交屋，以總戶數56戶交屋54戶比例計算，原告依系爭協議書及民法第505 條第1 項規定，請求被告給付服務費2,892,857 元（計算式：3,000,000 元×54÷56＝2,892,857 元）。
㈡並聲明：1.被告應給付原告2,892,857 元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告為高雄在地建商，本件建案為被告第一次於大臺北地區
投資興建集合式住宅，對當時之房地產行情並不瞭解，故而邀請原告前來簡報。基於對於原告專業之信任，遂以每坪560,000 元至580,000 元之價格委託原告進行銷售，詎102 年
4 月至同年7 月預售推案狂銷近9 成，被告驚覺有異，派人親自進行市場調查及查察簽約資料，除發現原告低報當時同一區段市場行情價格外，並發現其中12戶簽約價格及過程有違常情。經被告向原告提出質疑後，原告始坦承12戶其中 8戶為原告公司內部高階人員，認為委售底價仍有高額獲利空間，遂以二親等內親屬名義參與搶購，其售價與底價如出一轍，除該8 戶以底價簽約出售外，其他尚有若干戶幾乎平底價簽約售出。兩造多次就此協商，原告自知理虧始同意簽訂系爭協議書，其廣告企劃服務費16,000,000元不計，並約定總廣告企劃服務費以60,000,000元計付，足證原告並非是廣告企劃服務費之折讓，而係放棄關係戶之廣告企劃服務費請求權，並於第二次請款時扣除。且當時並無任何解約退款致生請求返還服務費，足證兩造僅針對原告關係戶爭議而協商解決之道，而非為解約還款。
㈡否認兩造有承攬關係，且被告均已依約給付完畢，系爭協議
書係系爭契約之延伸，故兩造均不得否認系爭契約之存在，縱系爭協議書撤銷系爭契約第9 條約定，其他約定仍應維持既定效力且拘束雙方，始符合市場交易習慣及公平正義原則，原告依系爭協議書排除系爭契約第10條約定，殊屬無理。被告依系爭契約第10條約定請求原告返還退戶者之廣告企劃服務費，自不得以前述事由，據以主張應依原告放棄請求之部分，按比例換算百分比計算。截至目前為止，已知 D3-4F及D3-5F 兩戶確定退戶，B2-2F 主張原告銷售時承諾條件未履行，迄今未完成交屋手續，D3-4F 售價為23,770,000元、服務費為1,426,200 元，D3-5F 售價為24,720,000元、服務費為1,483,200 元，B2-2F 售價為22,730,000元、服務費為1,363,800 元，是被告依系爭契約第10條約定請求原告返還4,273,200 元（計算式：1,426,200 元＋1,483,200 元＋1,363,800 元＝4,273,200 元），自屬有理。倘依系爭協議書第3 條約定，以保留款3,000,000 元為基礎，按銷售戶數交屋比例請求返還服務費，則被告就前開爭執之解約戶，每戶僅得向原告請求返還53,571元（計算式：3,000,000 元÷56＝53,571元），其與原告所請領之原服務費差距至少26倍之多，顯不相當及不符比例原則。如被告接受如此退佣方式，因其數額差距顯違常理，被告應審慎處理系爭協議書，絕不至於系爭協議書隻字未提系爭契約第10條約定。況以今日廣告代銷業市場生態及慣例觀之，如豁免廣告代銷業退戶即退佣之義務，建設業將陷入不可預期之道德風險，人頭簽約戶將風行草偃，市場交易秩序必將蕩然無存。
㈢兩造係針對原告諸多「可疑價位成交戶」進行善後協商，乃
至嗣後所達成之服務費折讓協議，及3,000,000 元之保留款依照交屋比例請領之約定，均係依系爭契約第3 條第1 項：
「……所成交之戶別權全數辦理交屋完畢為止」衍生之約定，依系爭契約第10條第3 項：「……需保留5%之服務費（優先由超價中扣除），待全案興建完成並於客戶完成交屋後，乙方始得請領」可知，應類推適用民法第99條第1 項附停止條件之法律行為，必須達成交屋完畢始具該5%服務費請求權，無論形式上或當事人真意，均與系爭契約第10條無涉，更不可能同意「如有退戶僅得主張原服務費26分之1 返還請求權」。另依系爭契約第11條第1 項：「……但如簽約後退戶則不計入銷售戶數……」，可證兩造間確實存在「退戶即應退佣」之約定，且該約定關係到百餘萬元之鉅額，如雙方嗣後真有撤銷該約定之真意，自應審酌系爭契約全文，就相關約定條款逐一揭示於系爭協議書，一併聲明撤銷之意思表示，斷無如此草率以系爭協議書第9 條統稱之。倘原告確獲被告合意獲免該退佣義務，兩造應於系爭協議書中排除，如否，礙難據以推定系爭協議書效力及於系爭契約第10條。
㈣並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與巴森公司於101 年6 月15日簽訂系爭契約，約定由原
告擔任巴森公司奇岩案之房地廣告企劃及銷售業務事宜。嗣巴森公司將權利義務移轉予興達公司，巴森公司、興達公司及原告於102 年6 月14日簽訂「廣告業務企劃合約備忘錄」，將系爭契約之委任人由巴森公司變更為興達公司，其權利義務與原合約相同。興達公司於102 年8 月14日更名為欣巴巴公司，有系爭契約、廣告業務企劃合約備忘錄、興達公司更名為欣巴巴公司之ETtoday 新聞等影本在卷可參（見本院卷第9 頁至第13頁）。
㈡原告與興達公司於102 年6 月15日簽訂廣告業務企劃合約協議書，有上開協議書影本在卷可稽（見本院卷第14頁）。
㈢原告與被告於103 年簽訂系爭協議書，有系爭協議書影本在卷可憑（見本院卷第15頁）。
㈣原告於104 年6 月12日，寄發104 論衡法真字第0000000 號
律師函予被告，被告於104 年6 月15日收受，有上開律師函及送達回執影本在卷可按（見本院卷第16頁至第17頁）。㈤被告於104 年6 月25日寄發高雄西甲郵局第995 號存證信函
予原告，有上開存證信函影本附卷可參（見本院卷第18頁至第19頁）。
四、得心證之理由：原告主張奇岩案除兩戶解約未交屋外，其餘均已交屋且已成立管理委員會，以總戶數56戶交屋54戶比例計算，被告應依系爭協議書約定給付原告服務費2,892,857 元等情。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件本院應審究者為：
㈠系爭協議書約定：「上開廣告企劃合約第9 條，暨其嗣後雙
方所簽訂之若干備忘錄、協議書等，其中有關服務費之計算及給付方式，雙方於102 年10月20日合意全部撤銷」，撤銷範圍是否包含系爭契約第10條「服務費請款及付款辦法」部分？㈡原告依系爭協議書及類推適用民法第505 條第1 項規定，請
求被告給付服務費2,892,857 元，有無理由？茲分別論述如下：
㈠系爭協議書約定：「上開廣告企劃合約第9 條，暨其嗣後雙
方所簽訂之若干備忘錄、協議書等，其中有關服務費之計算及給付方式，雙方於102 年10月20日合意全部撤銷」，撤銷範圍並未包含系爭契約第10條「服務費請款及付款辦法」部分：
1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。除非確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，方可進行補充性之解釋（契約漏洞之填補），以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，並避免任意侵入當事人私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款，俾維持法官之中立性（最高法院103 年度台上字第71
3 號判決意旨參照）。
2.本件兩造於103 年間，就奇岩案簽訂系爭契約部分，另簽立系爭協議書，約定：「緣雙方於101 年6 月15日就甲方起造興建，坐落於臺北市○○區○○段○○段000 ○0 ○地號土地之新建案簽訂廣告企劃合約，上開廣告企劃合約第9 條，暨其嗣後雙方所簽訂之若干備忘錄、協議書等，其中有關服務費之計算及給付方式，雙方於102 年10月20日合意全部撤銷，所有服務費以本協議書下列決議數額及方式給付：⑴甲方應給付乙方之服務費總額雙方議定為60,000,000元；⑵簽訂本協議書之前，甲方已給付57,000,000元，雙方確認無訛；⑶其差額3,000,000 元，依奇岩案銷售戶數交屋比例，由乙方按月向甲方請款」等情，為兩造所不爭執（見本院卷第46頁），並有系爭協議書附卷可佐（見本院卷第15頁），堪信為真正。
3.原告主張：系爭協議書約定撤銷範圍，包含系爭契約第10條有關服務費之給付方式等語（見本院卷第106 頁）。被告則辯稱：系爭協議書撤銷效力，並不及於系爭契約第10條等語（見本院卷第103 頁）。
4.經查，系爭協議書約定「上開廣告企劃合約第9 條，暨其嗣後雙方所簽訂之若干備忘錄、協議書」部分，係指系爭契約第9 條、102 年6 月14日廣告業務企劃合約備忘錄、
102 年6 月15日廣告業務企劃合約協議書而言，為兩造所不爭執（見本院卷第86頁反面）。審諸系爭契約第9 條約定：「甲方同意付給乙方服務費（含稅）計算如下……」（見本院卷第9 頁反面），係有關服務費之計算方式；10
2 年6 月14日廣告業務企劃合約備忘錄約定：「……原簽訂之廣告業務企劃合約（即系爭契約），委任人由巴森公司變更為興達公司，其權利義務與原合約相同」（見本院卷第12頁），乃為系爭契約權利義務之移轉；102 年6 月15日廣告業務企劃合約協議書係約定系爭契約訂金等比例、未售戶底價調整、兩造溢價部分比例、回饋金及保留10% 服務費等（見本院卷第14頁）內容觀之，可見兩造簽立系爭協議書之真意，係在解決前開所載服務費之計算問題，並於系爭協議書明文約定：「……所有服務費以本協議書下列決議數額及方式給付……」，確認被告應給付原告之服務費納額為60,000,000元，被告已給付57,000,000元，尚餘3,000,000 元等情（見本院卷第15頁）。而系爭契約第10條則係有關「服務費請款及付款辦法」之約定，內容詳載：「⑴乙方請款時需備齊客戶已簽訂完成之正式買賣合約書、相關文件及繳足款項（含票據兌現）；並檢附符合請款條件之客戶資料明細表及請款金額計算表，交由甲方簽認收執。⑵乙方請款方式如下：①客戶付款達（訂金、簽約金）10% 時，乙方始得請款該戶成交總底價 70%銷售服務費。②客戶付款達（含開工款）15% 時，乙方始得請款該戶成交總底價30% 銷售服務費。⑶上述請款，乙方應於每月20日前製作符合上述請款條件之請款名冊向甲方請領行銷企劃服務費，甲方應於當月22日前核算完畢並通知乙方開立全額發票，乙方於當月25日前交付發票後完成請款手續。甲方得於隔月15日匯款應請款額之45% 於乙方指定之銀行帳號，並於下下月再行匯款支付應請款額之50% 於乙方指定之銀行帳號。上述請領之金額需保留5%之服務費（優先由超價中扣除），待全案興建完成並於客戶完成交屋後，乙方始得請領。即45% 為隔月15日即期匯款，餘50% 為第一次匯款日後60天期匯款。⑷如遇委託期間退戶，甲方得就乙方應請領之服務費中扣除。若於委託期滿退戶，或因交屋時乙方因銷售承諾客戶事項所產生之費用，甲方得於保留款中扣除」（見本院卷第9 頁反面至第10頁），事關被告公司之會計作帳及資金調度，若謂系爭協議書之撤銷範圍，係包含系爭契約第10條，則原告就請領服務費差額3,000,000 元部分，即不受系爭契約第10條之「請款時需備齊客戶已簽訂完成之正式買賣合約書、相關文件及繳足款項（含票據兌現），並檢附符合請款條件之客戶資料明細表及請款金額計算表，交由被告簽認收執……」等約定，造成被告公司會計作帳及資金調度困擾，應非當事人簽立系爭協議書之真意。何況系爭契約就「服務費計算」及「服務費請款及付款辦法」，係分別列為第
9 條、第10條（見本院卷第9 頁反面），其等內容區隔明確，一在費用額計算，一在費用之請款及付款，而系爭協議書既在確定兩造所有服務費之數額及給付方式，則約定就系爭契約第9 條部分合意撤銷，未併訂明包含系爭契約第10條在內，自是符合當事人簽立系爭協議書之真意。又證人即原告副總經理陳衍豪於本院審理時，亦結證稱：「（問：前開協議書『其中有關服務費之計算及給付方式，雙方於102 年10月20日合意全部撤銷』是何意？）答：原告與被告之前有訂合約書、備忘錄、有關服務費的部分，雙方同意以前開協議書所定的金額來做最後的結算」等語（見本院卷第91頁反面至第92頁），足認系爭協議書係在確認兩造所有服務費之數額及就差額3.000,000 元應如何給付方式，並未包含系爭契約第10條服務費請款及付款辦法部分。是證人陳衍豪證稱：「前開協議書的意思是指合約書第10條就不存在」、「我們訂定前開協議書的用意就是合約書第10條第1 項至第4 項都不存在，完全以協議書所載的內容為準」云云（見本院卷第92頁），與事實不合，應不可採。另證人即被告前特助與業務部經理黃曉珊於本院審理時證稱：「撤銷是指第9 條全部撤銷，……第10條並沒有撤銷」、「前開協議書中『有關服務費之計算及給付方式』等字是指系爭契約第9 條，並不包含第10條」、「協議書上有提到是合約第9 條，所以確定不含合約書第10條」等語（見本院卷第93頁及反面），與實情相符，應為可取。
5.據上，系爭協議書約定：「上開廣告企劃合約第9 條，暨其嗣後雙方所簽訂之若干備忘錄、協議書等，其中有關服務費之計算及給付方式，雙方於102 年10月20日合意全部撤銷」等語，其撤銷範圍並未包含系爭契約第10條「服務費請款及付款辦法」部分，洵堪確認。
㈡原告依系爭協議書及類推適用民法第505 條第1 項規定，請求被告給付服務費2,892,857 元，為無理由：
1.按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505 條第1 項定有明文。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務，此乃報酬後付原則之規定（最高法院97年度台上字第319 號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院101 年度台上字第1697號判決意旨參照）。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。
2.原告主張：奇岩案有兩戶解約未交屋，以總戶數56戶、交屋54戶比例計算，依系爭協議書及民法第505 條第1 項規定，被告應給付服務費2,892,857 元（計算式：3,000,00
0 元×54÷56＝2,892,857 元）等語（見本院卷第105 頁、第111頁及反面）。
3.經查，就系爭協議書之奇岩案，原告已銷售並交屋之戶數為53戶，另3 戶未交屋乙節，兩造均不爭執（見本院卷第86頁反面）。此外，原告復未舉證證明奇岩案係已交屋54戶，而非53戶，以實其說，依舉證責任分配原則，原告主張奇岩案交屋54戶云云，委無可取。是系爭協議書第3 條約定之「依奇岩案銷售戶數交屋比例」，應為56分之53，實可認定。
4.被告辯稱：尚未交屋之D3-4F 售價為23,770,000元、服務費為1,426,200 元；D3-5F 售價為24,720,000元、服務費為1,483,200 元；B2-2F 售價為22,730,000元、服務費為1,363,800 元。如以保留款3,000,000 元為基礎，按銷售戶數交屋比例請求返還服務費，則被告就前開爭執之解約戶，每戶僅得向原告請求返還53,571元（計算式：3,000,
000 元÷56戶＝53,571元），與原告所請領之原服務費差距至少26倍之多，顯不相當又不符法律比例原則等語（見本院卷第101頁）。
5.查系爭協議書簽立之目的，既係兩造就奇岩案之所有服務費決議其數額，並於第1 條約定：「甲方應給付乙方之服務費總額雙方議定為60,000,000元」等情，已如前述，是兩造真意顯係原告如銷售交屋數達奇岩案總屋數56戶，即交屋比例100%時，被告應給付原告之服務費總額為60,000,000元，扣除被告已給付之服務費57,000,000元，故就差額即餘額3,000,000 元部分，依原告交屋比例按月向被告請款。足徵依系爭協議書約定，原告所能請求之服務費總額為60,000,000元甚明。惟本件如依原告主張：有兩戶解約未交屋，以總戶數56戶、交屋54戶比例計算，其得請求被告給付服務費為2,892,857 元（計算式：3,000,000 元×54÷56＝2,892,857 元），加計被告前已給付之服務費57,000,000元，則被告在原告銷售交屋比例僅為56分之54情況下，即須共給付59,892,857元（計算式：57,000,000元＋2,892,857 元＝59,892,857元），設若原告其後完成其餘3 戶之交屋，原告得再請求被告依交屋比例給付服務費，則被告給付服務費總額顯將逾60,000,000元甚鉅，與系爭協議書之約定殊有違背。是證人陳衍豪證稱：「前開協議書第3 條約定意思為就差額300 萬元部分，若有發生退戶問題，就其退戶的戶數再與已銷售的戶數依比例計算，例如本案銷售戶為56戶，退戶2 戶，故交屋比例為56分之54，再以所定差額300 萬元乘以56分之54請款」云云（見本院卷第92頁及反面），與事實不符，不足採信。至證人黃曉珊證稱：「前開協議書第3 條所謂交屋比例是以 6千萬元來乘以交屋比例作為給付的依據，不是300 萬元」等語（見本院卷第93頁反面、第94頁），則與事實相符，應為可採。準此，本件原告就系爭協議書第3 條約定之差額3,000,000 元部分，應依兩造服務費總額60,000,000元，據以計算其得依奇岩案銷售戶數交屋比例向被告請求之金額，如原告交屋戶為56戶，即交屋比例100%時，自得向被告請款3,000,000 元（計算式：60,000,000元×56/ 56－57,000,000元＝3,000,000 元）。而本件原告已銷售並交屋之戶數為53戶，已如前述，則以總戶數56戶、交屋53戶比例計算，被告應給付服務費為56,785,714元（計算式：60,000,000元×53÷56＝56,785,714元），因被告已給付原告服務費57,000,000元（見本院卷第15頁），故原告依系爭協議書及類推適用民法第505 條第1 項規定，請求被告給付服務費2,892,857 元，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依系爭協議書及類推適用民法第505 條第 1項規定，請求被告給付服務費2,892,857 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
民事第七庭 法 官 詹慶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書記官 江昱昇