臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3516號原 告 呂邱素玉
王惠玲茅麗敏陳柏蒼黃淇蓁蕭睦儒共 同訴訟代理人 呂美玲複 代理人 廖于清律師
楊慧娘律師被 告 周張緣麗訴訟代理人 陳和貴律師
劉倫仕律師郭佩宜律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國 105年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第 1項定有明文。查本件原告係依民法第767條第1項前、中段規定主張所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權，核屬因不動產物權涉訟，應專屬不動產所在地（即臺北市○○區○○段0○段000地號土地，下稱系爭土地）之法院管轄，又系爭土地位於本院轄區，故本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、4款定有明文。且不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條亦有明定。查本件原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告應將坐落系爭土地上於測量後範圍內之建築物拆除，並將占用之土地返還其他全體共有人。㈡被告應將原設於地下室之防空避難室封閉之通道及出入之防火門恢復原狀，另將原設於 1樓樓梯間共用壁面之電錶恢復原狀。㈢要求被告應將設於地下蓄水池、水塔予其他全體共有人清潔及維護。」（見本院臺北簡易庭103年度司北調字第1573號號卷【下稱司北調卷】第4頁）。嗣於民國103年12月29日以民事訴訟補充理由狀變更上開第1項聲明為：「被告應將無權占用系爭土地面積約為7.36平方公尺（以實際測量為準）搭建地上物之用，將其拆除，將空地返還予全體共有人。」，並撤回上開聲明第2、3項（見司北調卷第58至60頁）。又於104年3月24日以民事更正聲明暨準備狀變更上開訴之聲明為：「㈠被告應將坐落於系爭土地上如複丈成果圖所示之建物拆除，將土地返還予原告及其他共有人全體。㈡被告應自 103年12月16日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月給付原告及其他共有人全體新臺幣（下同）2萬6,803元，及自書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。㈢被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號（下稱系爭建物）之建物內1樓通往地下防空避難室通道之障礙物拆除，並將電錶自地下防空避難室移回通道壁面，回復共用部分之原狀。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院臺北簡易庭 104年度北簡字第2728號卷【下稱北簡卷】第12至13頁）。嗣因本院臺北簡易庭會同臺北市古亭地政事務所於 104年4月9日完成系爭土地與建物之複丈測量（見北簡卷第36至37頁，即附圖），原告遂於 104年8月4日以民事準備㈡狀變更上開聲明為：「㈠被告應將坐落於系爭土地上如附圖所示A1（面積9.05平方公尺）之地上物拆除，並將A1、A2（面積4.19平方公尺）及B3（面積2.03平方公尺）土地返還予原告及其他共有人全體。㈡被告應給付原告王惠玲 1,775元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第 1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告296元。㈢被告應給付原告蕭睦儒1,775元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 296元。㈣被告應給付原告呂邱素玉1,754元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 292元。㈤被告應給付原告茅麗敏 1,754元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第 1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告292元。㈥被告應給付原告陳柏蒼877元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第 1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告146元。㈦被告應給付原告黃淇蓁877元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 146元。㈧被告應將坐落系爭土地上，如附圖所示B1（面積 24.57平方公尺）之木門拆除，將B1騰空回復防空避難室使用。㈨原告願供擔保，請准宣告假執行。」，並追加系爭土地之共有人黃淇蓁為原告（見北簡卷第45至47頁）。經查原告上開所為訴之追加，係基於起訴後之複丈成果而以他項聲明代替最初之聲明，且係基於被告是否無權占有如附圖所示之A1、A2、B3土地，以及得否請求被告拆除如附圖所示A1部分地上物之同一事實，而追加系爭土地與建物之其他共有人為原告，及追加請求被告給付相當於租金之不當得利，核其請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊等分別為臺北市○○區○○段5小段第900、90
1、902、905、917建號建物之所有權人（門牌號碼分別為臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號2樓、17號3樓、17號4樓、19號2樓、19號5樓），被告則於103年5月21日購得系爭建物 1樓（建號：臺北市○○區○○段0○段○000○號）與系爭土地之應有部分（權利範圍：657/10000），並於同年6月17日登記為所有權人，惟被告之系爭建物 1樓無權占有系爭土地如附圖所示A1、A2及B3部分，且系爭建物 1樓之原屋主未經其他共有人同意，即於A1部分上興建圍牆，但A1部分為系爭建物竣工時所預留之法定空地，A2、B2部分則為通往如附圖所示B3部分公用儲水池之唯一樓梯間，又如欲通往B1防空避難室僅得經由A1、A2、B2，系爭建物1至5樓之公用電錶箱亦設於A2部分，但共有人間並未就A1部分法定空地成立分管契約，亦無默示承認分管契約存在，被告雖於購得系爭建物 1樓後並未擴建A1上之地上物（即圍牆），惟其既已買受系爭建物 1樓，即應拆除無權占用A1部分土地之地上物；又A2部分既通往儲水池，且設有公用電錶箱，顯然屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，亦不得約定為專用部分；另被告違反建築法、公寓大廈管理條例相關規定使用系爭建物之防空避難室，應將如附圖所示B1之木房門拆除，將B1騰空回復為防空避難室使用。再者，被告無權占有A1、A2及B3，且未支付對價，伊等自得請求被告給付相當於租金之不當得利，參考系爭建物為地上5層、地下1層之公寓建築，鄰近學校，人口稠密、交通便利，生活機能良好，應以系爭土地申報地價年息10％，並參酌伊等所持有系爭土地應有部分比例而計算相當於租金之不當得利金額，又被告係於 103年6月17日登記為系爭建物1樓之所有權人，自斯時起計算至伊等起訴之同年12月16日為止，計算得被告應給付伊等半年之不當得利金額如附表「半年之不當得利」欄位所示（計算式：申報地價10％原告所持有系爭土地應有部分比例被告占用面積【即A1＋A2＋B3＝ 15.27平方公尺】12個月 6個月），並自同年12月17日起至被告拆除A1部分土地之地上物並返還共有土地為止，每月之不當得利金額如附表「每月之不當得利」欄位所示（計算式：申報地價10％原告持有系爭土地應有部分比例被告占用面積12個月）。
為此爰依民法第767條第1項前、中段規定請求被告拆除如附圖所示A1部分之地上物，並將A1、A2、B3返還予原告及其他共有人全體，並依民法第 179條不當得利規定請求被告給付如附表「半年之不當得利」欄位所示金額之不當得利暨法定遲延利息，及自同年12月17日起每月如附表「每月之不當得利」欄位所示金額之不當得利等語。並聲明：㈠被告應將坐落於系爭土地上如附圖所示A1（面積9.05平方公尺）之地上物拆除，並將A1、A2（面積4.19平方公尺）及B3（面積2.03平方公尺）土地返還予原告及其他共有人全體。㈡被告應給付原告王惠玲 1,775元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告296元。㈢被告應給付原告蕭睦儒 1,775元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第 1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告296元。㈣被告應給付原告呂邱素玉1,754元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 292元。㈤被告應給付原告茅麗敏 1,754元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 292元。㈥被告應給付原告陳柏蒼 877元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第 1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告146元。㈦被告應給付原告黃淇蓁877元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自103年12月17日起至返還第 1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 146元。㈧被告應將坐落系爭土地上，如附圖所示B1（面積 24.57平方公尺）之木門拆除，將B1騰空回復防空避難室使用。㈨願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠伊係於103年5月21日購入系爭建物 1樓及所坐落之系爭土地
應有部分，系爭建物則早在70年間即建造完成，連同包含兩造在內之18名共有人所有之同區段第894、895、896、897、
898、900、901、902、903、904、905、915、916、917等建號建物，均係使用系爭土地做為建築基地，惟系爭建物於興建完成之初，建商即以磚牆將如附圖所示A1部分加以圍起專供系爭建物 1樓住戶使用，系爭建物17、19號2至5樓則另有共用之出入口及樓梯，此即為系爭建物迄今之使用狀況，有訴外人即系爭建物17號 1樓之前任屋主顏秀吉可證，又與系爭建物相鄰之同址15號1樓、19號1樓亦有類同之情況，且所有共有人對於此種情形從未提出質疑，顯然系爭土地之全體所有權人於系爭建物興建完成交屋時，已有將A1部分專供系爭建物 1樓所有權人使用之默示分管協議存在，而原告係於原土地所有權人於70年間成立分管協議後，方陸續於86至10
1 年間受讓系爭土地應有部分，自應受成立在前之分管協議所拘束，原告雖提出其他共有人之陳述書，欲證明兩造間就A1部分並無分管協議，惟伊否認陳述書之形式真正，且依陳述書內容觀之，亦無法證明兩造間無默示分管協議存在，是原告請求拆除A1部分之地上物，並無理由。次就A2、B3部分，依伊所有之系爭建物 1樓建物所有權狀記載，伊持有地下避難防空室之全部所有權，依法得自由使用、收益並處分，且所有權狀所載之地下避難防空室面積為 36.23平方公尺，此一面積與系爭建物 1樓於興建完成後之勘測成果表、竣工圖中繪製之防空避難室面積大致相符，鈞院臺北簡易庭於104年4月9日履勘現場所測得B1、B2、B3面積合計為31.4607平方公尺，亦未超出系爭建物 1樓建物所有權狀與勘測成果表、原始竣工圖之記載，測量所得之長寬亦均相近，而A2面積又係包含於B2區域中，顯然A2、B1、B2、B3均在系爭建物 1樓所有權範圍內，伊並無違法占用系爭土地之情形。退步言之，縱認A2、B3非屬系爭建物 1樓之所有權範圍內，然系爭建物17號2至5樓之住戶亦默示同意該部分建物向來均由系爭建物 1樓住戶使用，而系爭建物自竣工以來之電錶箱與儲水池位置均未曾變動，僅於有抄錶及清洗儲水池之必要時方經協調進入系爭建物 1樓處理，伊並非無權占用A2、B3部分。
㈡再就不當得利部分，伊既非無權占用A1、A2及B3部分，即非
無法律上之原因而受利益，則原告請求伊給付占用A1、A2及B3部分相當於租金之不當得利，即無理由。縱認分管協議不存在，A2、B3部分本屬系爭建物 1樓之所有權範圍，而伊所占用A1部分之土地面積為9.05平方公尺，加計系爭建物 1樓之面積14.956平方公尺（計算式：74.78平方公尺5＝14.956平方公尺），合計為24.006平方公尺（計算式：9.05平方公尺＋14.956平方公尺＝24.006平方公尺），並未超過伊對系爭土地應有部分比例即25.4916平方公尺（計算式：388平方公尺65710000＝ 25.4916平方公尺），是伊既未超過伊之應有部分範圍而為使用收益，自無不當得利之問題。
㈢末B1部分並非列管之防空避難室，且系爭建物係於建築法第
102條之1第 1項規定修正公布前即興建完成，亦非同法第72條所定應於申請使用執照前，由主管機關會同有關機關檢查防空避難設備合格後方發給使用執照之「供公眾使用建築物」範圍，伊自無提供原告隨時進出B1部分之義務，原告請求伊拆除B1部分木門、將B1部分回復防空避難室使用，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第98頁反面至第99頁）：㈠被告於103年5月21日購得系爭建物 1樓所有權全部（門牌號
碼為臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號1樓及地下室），與臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分（權利範圍657/10000）。
㈡系爭建物係於70年4月8日建築完成之 5層樓建築，與地上建
號894、895、896、897、898、900、901、902、903、904、
905、915、916、917號建物係共同使用系爭土地做為建築基地。
㈢被告占用如附圖所示之A1、A2及B3部分之面積分別為9.05、
4.19、2.03平方公尺，共計為 15.27平方公尺。其中A1部分於竣工時是空地，又系爭建物1至5樓之電錶箱設於A2部分，B3部分的儲水池出入口位於A2部分，欲通往B1防空避難室僅得經由A1、A2，又系爭建物所占系爭土地之面積為 74.78平方公尺。
㈣被告為臺北市○○區○○路 0段000巷0弄00號地下防空避難
室之所有權人，該防空避難所非臺北市政府警察局中正第二分局列管之防空避難處所。
四、本院得心證之理由：原告主張被告無正當權源占有系爭土地如附圖所示A1、A2及B3部分，爰依民法第767條第1項前、中段及同法第 179條規定，請求被告拆除A1部分之地上物，並返還A1、A2、B3部分土地予全體共有人，及給付相當於租金之不當得利，另將違法使用之B1防空避難室空間木門予以拆除，並回復為防空避難室使用等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被告是否無權占用如附圖所示A1、A2、B3部分土地？原告請求被告拆除上開A1部分地上物，有無理由？㈡原告請求被告給付無權占有上開A1、A2、B3部分土地相當於租金之不當得利，有無理由？若有理由，則租金金額為何？㈢原告請求被告拆除如附圖所示B1部分之木門，並將B1部分騰空回復為防空避難室使用，有無理由？茲析述如下：
㈠被告是否無權占用如附圖所示A1、A2、B3部分土地？原告請
求被告拆除上開A1部分地上物並返還A1、A2、B3部分土地，有無理由？⒈A1部分：
⑴按區分所有建築物之共有部分，指區分所有建築物專有
部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第799條第2項後段、98年 1月23日修正前民法第820條第1項分別定有明文。又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度臺上字第 585號判決意旨參照）。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決、99年度臺上第2278號判決意旨參照）。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第2278號判決意旨參照）。再按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外（最高法院29年上字第 762號判例意旨參照），倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院104年度台上字第463號判決、10
2 年度台上字第2154號判決、98年度台上字第1570號判決意旨參照）。
⑵經查，被告抗辯兩造間就A1部分存有分管契約，本院依
其聲請傳喚證人即系爭建物 1樓前屋主顏秀吉到庭證稱：伊係系爭建物1樓之前屋主，伊與建商及其他5個地主合建包含系爭建物在內的連棟公寓，伊本來的房子是16坪，後來建商分給伊系爭建物 1樓及地下室，伊補貼建商60萬元，當時系爭建物1樓及鄰房同址15號1樓、19號
1 樓的大門位置均與現在相同，當時A1部分的地上磚牆係建商自行圍起來，伊沒有向建商要求興建磚牆，其他地主也沒有意見，其他住戶當時尚未搬來，伊不清楚系爭建物 1樓前面空地（即A1部分）有無伊的土地，當時建商交給伊的情形就是這樣，但是圍牆確實不是伊所興建的，伊自建商處取得所有權狀時就是這樣，系爭建物地下室之出入方式至今均相同，系爭建物2至5樓出入的方式也是相同，公用電錶箱與水錶所在位置也未曾遷移，如果其他住戶要抄電錶，伊會開門，要清洗儲水池時，伊會通知當時之系爭建物 5樓住戶找來人清理，再由全體住戶平均分擔費用；後來伊購買系爭建物 2樓，但又在80年間將系爭建物2樓售出，並將系爭建物1樓通往2樓之內梯封住，並聽從友人建議將系爭建物1樓大門由右側改到左側，以免對沖到內門，原來的門在現在A1部分圍牆的白色磁磚處（即本院卷第83頁下方照片），當時其他住戶都沒有意見，也沒有要伊將大門拆掉等詞（見本院卷第119頁反面至第121頁反面），並提出陳述書為證（見本院104年度補字第223號卷【下稱補字卷】第9頁），復佐之原告所提出系爭建物1樓、相鄰之同址15號1樓、19號1樓竣工照片（見司北調卷第32至33頁、第42至43頁），以及本院 104年10月15日勘驗筆錄、現場照片（見本院卷第80至94頁），可知系爭建物連同相鄰之同址15號、19號建物，於竣工時之 1樓本體建物外均未興建圍牆，惟於本院履勘現場發現系爭建物 1樓與相鄰之同址15號1樓、19號1樓本體建築外側均以同樣材質、樣式之覆有白色小片磁磚磚造圍牆加以圍繞，僅有系爭建物 1樓之大門處圍牆係覆以較為新穎之白色大片磁磚，此部分應係顏秀吉所稱之系爭建物 1樓大門於80年間變更前之原來位置，足證A1部分圍牆地上物應係建商於系爭建物竣工後，連同相鄰之同址15號、19號本體建物外圍圍牆所一併興建。準此，系爭建物 1樓與2至5樓之出入大門，自興建完工時起即非相同，亦無互通，是以建商既於70年 3月間將系爭建物興建完工時（見司北調卷第 8頁使用執照存根），即將A1部分以圍牆加以封閉專供系爭建物1樓住戶使用，並將系爭建物1樓與2至5樓之入出大門予以分開，且系爭土地之其他共有人自系爭建物完工以來，均未對A1部分之使用、管理方法提出任何異議或為任何干涉，僅於需抄錄電錶、清洗儲水池時方與顏秀吉協調並徵得其同意後為之，據此足證系爭土地之全體共有人已就A1部分有默示合意由系爭建物 1樓所有人管理、使用之分管契約存在，嗣原告分別於86、87、94、96、101及103年受讓系爭土地之應有部分時（見司北調卷第10至19頁、本院卷第55頁），應可知悉或可得知悉A1部分土地為系爭建物 1樓之所有人所管理、使用，揆諸前揭說明，原告自應受分管契約之拘束，被告即非無權占有A1部分土地。
⑶原告雖主張A1部分於竣工之初並無圍牆圍繞其上，圍牆
係事後所興建，且兩造間就A1部分土地並無分管協議云云，並提出臺北市古亭地政事務所建築改良物勘測成果表、竣工照片、系爭建物 1樓平面圖以及訴外人周全福、林國恩、潘巫碧霞、郭楊秀敏所出具之陳述書等件影本為證（見司北調卷第31至32頁、第39至40頁、第42頁、本院卷第174、175、181、182頁）。惟觀之上開勘測成果圖、系爭建物 1樓平面圖與竣工照片上雖無繪出A1部分有無圍牆，惟A1部分之圍牆係由建商連同相鄰之同址15號與19號 1樓外側圍牆一併興建，而其他共有人對於A1部分向來均由系爭建物 1樓住戶使用一節，應均屬知悉，且多年來均未表示反對，已足以認定系爭土地之原始全體區分所有權人於公寓大廈管理條例施行前，至少已默示同意A1部分由系爭建物之 1樓住戶使用，均詳如前述，則原告主張兩造間就A1部分並無分管協議，自難憑取。至原告所提其他共有人出具之陳述書，用以證明兩造間就A1部分並無分管協議，惟查訴外人周全福並非系爭建物之原始起造人，訴外人林國恩、潘巫碧霞、郭楊秀敏所出具之陳述書僅得證明兩造對於A1部分並無書面分管協議，且所有陳述書均係於本件訴訟繫屬後之
104 年11、12月間方取得，並不足以推翻前述兩造間就A1部分自70年興建完工以來，已有默示分管契約存在之諸多事證，原告此部分主張，亦難採信。
⑷原告又主張被告所占用之A1部分係屬建築法第11條所稱
應留設之法定空地，兩造間就此部分復無分管契約，被告自屬無權占有云云。惟按，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條第 3項前段固定有明文，然所謂法定空地不得重複使用，當指不得重複用於不同建築基地而言，尚非不得由土地共有人約定分管使用。次按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前以第60條規約範本視為規約，但得不受第 7條各款不得為約定專用部分之限制，公寓大廈管理條例第55條第 2項亦定有明文。再按公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，為共用部分。公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，為約定專用部分（公寓大廈管理條例第3條第4款、第 5款規定參照）。公寓大廈共有部分之法定空地，若非屬公寓大廈管理條例第 7條各款規定之情形者，參照同條例第16條第 2項、第58條規定，應仍得約定由區分所有人之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體。準此，系爭土地之共有人既於公寓大廈管理條例施行前即默示合意A1部分由系爭建物 1樓之住戶使用，且未限制其使用用途，該分管約定亦拘束原告，均如上述，且原告亦未舉證被告就系爭空地之使用有何違法情形，而揆諸上開規定及說明，系爭空地非不得約定為供特定區分所有權人使用之客體，亦無違反建築法第11條第
3 項前段之規定，原告此部分主張，應屬誤會。⒉A2、B3部分：
⑴按公寓大廈管理條例固明文定義公寓大廈之共用部分，
並於該條例第7條第5款列舉：「其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」不得約定為專用部分，然為兼顧法律施行前既有之法秩序，亦於同法第55條第1、2項規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第
4 項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。
但得不受第 7條各款不得為約定專用部分之限制。」，可認公寓大廈管理條例對於舊有公寓大廈未盡合法之使用現狀（例如頂樓住戶專用屋頂平台、1 樓住戶專用地下室之情況），其立法政策係採取原則上加以承認之立場，並未即以新法之標準加諸舊有公寓大廈之使用秩序上，藉以調和現使用者之信賴利益與其他住戶之公共利益，先予敘明。
⑵經查，原告雖主張A2部分為通往如附圖所示B3部分公用
儲水池之唯一樓梯間，兩者均屬系爭建物之全體所有權人生活利用上不可或缺的共有部分，依據公寓大廈管理條例第3條第4款、第 7條規定，不得約定為專用部分，故應屬系爭建物全體共有人所共有，被告顯係無權占有云云。惟系爭建物係於公寓大廈管理條例84年 6月28日公布實施前所興建完成之建物，觀之系爭建物 1樓之建物所有權狀所載（見補字卷第18頁），被告所有之系爭建物1樓附屬建物之防空避難室面積為36.23平方公尺，經本院臺北簡易庭 104年4月9日履勘並做成如附圖所示之複丈成果圖，B1、B2、B3面積合計為 32.13平方公尺（計算式：24.57平方公尺＋5.53平方公尺＋ 2.03平方公尺＝ 32.13平方公尺），再斟酌部分B3儲水池內部實際面積並無法於本院臺北簡易庭複丈時精確測得，足認系爭建物 1樓建物所有權狀之附屬建物範圍應涵蓋如附圖所示之B1、B2、B3部分；又A2與B2部分同為系爭建物
1 樓通往B3之樓梯間，依附圖所載之B1、B2、B3空間之長度為7.85公尺（計算式：5.33公尺＋1.20公尺＋1.32公尺＝7.85公尺）、寬度為4.61公尺，系爭建物之勘測成果表所繪製之防空避難室長度為7.75公尺、寬度為4.61公尺（見司北調卷第31頁），原始竣工圖所載之防空避難室長度為 7.6公尺（計算式：5.24公尺＋2.36公尺＝7.60公尺）、寬度為4.46公尺（見司北調卷第39、41頁），是以勘測成果表、原始竣工圖所繪製之防空避難室長度、寬度與附圖B1、B2、B3所載相近，顯然A2（B2）、B3均涵蓋於系爭建物 1樓所有權狀之防空避難室範圍內，洵堪認定被告為B1、A2（B2）、B3部分之所有權人。基此，縱使建商於興建之初將公用電錶箱、儲水池等公共設備設置於A2、B3部分，被告既經登記為此部分之系爭建物 1樓所有權人，且全體共有人長久以來對於系爭建物 1樓所有人關於A2、B3與A1部分之使用、管理，均未提出任何異議，亦如前述，被告所受之信賴利益保護至少當不低於公寓大廈管理條例第55條第 2項之情況，僅生被告專有系爭建物 1樓與防空避難室之權利應否為全體共有人之公益而承受若干限制或負擔，以維持公寓大樓公共安全及正常運作之問題而已，尚無從僅因該等設備之存在，即認為系爭建物可能為獨立使用之本質已變更，或謂被告係無權占用A2、B3部分，是原告主張被告係無權占有云云，亦無理由。
⒊綜上，兩造間就系爭A1部分既存有默示之分管契約，且被
告復為A2及B3部分之所有權人，則原告主張被告係無權占用此部分土地，並應將A1部分之地上物拆除，連同A2、B3部分土地返還予其等及全體共有人，即屬無據，應予駁回。
㈡承上，被告既非無權占有如附圖所示之A1、A2、B3部分，自
非無法律上原因而受有利益，原告請求被告給付占有上開部分土地相當於租金之不當得利，即屬無據，不應准許。
㈢原告請求被告拆除複丈成果圖所示B1部分之木門，並將B1部
分騰空回復為防空避難室使用，有無理由？⒈按公寓之地下室得為獨立建物而為單獨所有權之標的，目
前情形，有將地下室單獨出賣者，亦有除公共設施外，以之作為停車場出賣者，其性質與建物之構成部分或從物均有不同，除原始建築人有特約將地下室之應有部分隨同房屋一併出賣外，該公寓建物之各樓所有人並不當然按其房屋之面積取得地下室之應有部分。經查，B1部分面積為24.57平方公尺，係防空避難室之一部，亦為系爭建物1樓之附屬建物，所有權係原告所有，此有複丈成果圖、系爭建物 1樓所有權狀在卷可稽（見北簡卷第37頁、補字卷第18頁），亦詳如前述。且證人顏秀吉亦證稱：伊於補貼建商60萬元後，分得 1樓及地下室，建商表示伊的坪數不夠，一定要給伊用地下室，出入地下室之方式自系爭建物完工以來均相同，未曾更動等詞（見本院卷第 120頁正、反面），顯然顏秀吉就B1部已額外支出較高價金以取得所有權，該部分自始即約定由系爭建物 1樓住戶所管理、使用並擁有所有權，並非由系爭建物全體共有人所共有，是被告得自由使用、收益、處分B1部分，而參酌前述之公寓大廈管理條例第55條第1、2項規定立法意旨，此部分僅生被告專有防空避難室之權利應否為全體共有人之公益而承受若干限制或負擔，尚難認被告係無權占用B1部分，是原告此部分主張，並無理由。
⒉原告雖主張被告違反建築法第72、73條、第102條之1及公
寓大廈管理條例第6條第1項第1款、第8條、第 9條第2、3項、第15條相關規定使用防空避難室，亦經臺北市建築管理工程處發函指明，被告自應將如附圖所示B1之木門拆除，將B1騰空回復防空避難室使用云云，並提出臺北市建築管理工程處函文影本為證（見司北調卷第45至48頁）。惟查，建築法第102條之1係於系爭建物興建完工後之73年11月7日修正公布，故B1部分之防空避難室自無該條之適用，又65年1月8日修正後之建築法第72、73條雖規定：「供公眾使用之建築物，依第70條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。」、「建築物非經領後使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」，惟依當時有效之內政部64年 8月20日台內營字第642915號函示之建築法第72條所指之「供公眾使用之建築物」中，甲項第20點規定為：「⒛六層以上之集合住宅（公寓）。」（見本院卷第219頁），系爭建物既為5層樓之公寓建築，即無適用當時有效之建築法第72條規定，原告此部分主張，應有誤會。又按公寓大廈管理條例第 6條第1項第1款、第8條第1、3項、第 9條第2、3、4項、第15條分別規定：「住戶應遵守下列事項：於維護、修繕專有部分、約定專用部分或行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生。」、「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」、「住戶違反第 1項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第49條第 1項規定處理，該住戶並應於 1個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前 2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住戶違反第 2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。
」、「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀。」，惟本件系爭建物既係於公寓大廈管理條例84年 6月28日公布實施前所興建完成，系爭建物 1樓所附屬之防空避難室有無該條例之適用，即非無疑。況且，違反該條例第 8條第1項、第9條第2、3項及15條第 1項規定者，既僅生管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償之問題，尚難認上開條項之規定為效力規定（最高法院10
3 年度台上字第2247號判決意旨參照），是原告此部分主張，均難憑採。
⒊是以，被告既係如附圖所示B1部分之所有權人，且亦無原
告所稱違反建築法、公寓大廈管理條例之情形，則原告主張被告係無權占有B1部分，自難憑取。
五、綜上所述，被告抗辯，應屬可信，原告主張，為不足採。從而，原告主張被告係無權占有如附圖所示A1、A2及B3部分，致伊受有相當於租金之不當得利及損害，復違法使用如附圖所示B1部分之防空避難室，伊得依據民法第767條第1項前段、中段及同法 179條規定，請求：㈠被告應將坐落於系爭土地上如附圖所示A1（面積9.05平方公尺）之地上物拆除，並將A1、A2（面積4.19平方公尺）及B3（面積2.03平方公尺）土地返還予原告及其他共有人全體；㈡被告應給付原告王惠玲1,775元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自103年12月17日起至返還第1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 296元；㈢被告應給付原告蕭睦儒 1,775元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自103年12月17日起至返還第 1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告296元；㈣被告應給付原告呂邱素玉1,754元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自103年12月17日起至返還第 1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告292元；㈤被告應給付原告茅麗敏1,754元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，並自103年12月17日起至返還第1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 292元；㈥被告應給付原告陳柏蒼 877元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，並自103年12月17日起至返還第1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 146元；㈦被告應給付原告黃淇蓁 877元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自103年12月17日起至返還第 1項土地與原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告 146元；㈧被告應將坐落系爭土地上，如附圖所示B1（面積 24.57平方公尺）之木門拆除，將B1騰空回復防空避難室使用；均無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
民事第三庭 法 官 張志全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
書記官 洪王俞萍附表（新臺幣/元）：
┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│編號│ 原告 │土地申報地價│申報地價│ 應有部分 │ 被占用面積 │ 每半年之 │ 每月之 ││ │ │ │ 10％ │ │（平方公尺）│ 不當得利 │ 不當得利 │├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 01 │ ○○○ │ 34,960元 │ 3,496 │ 665/10000│ 15.27 │1775.015元│295.8359元│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 02 │ ○○○ │ 34,960元 │ 3,496 │ 665/10000│ 15.27 │1775.015元│295.8359元│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 03 │ ○○○○ │ 34,960元 │ 3,496 │ 657/10000│ 15.27 │1753.662元│292.2770元│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 04 │ ○○○ │ 34,960元 │ 3,496 │ 657/10000│ 15.27 │1753.662元│292.2770元│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 05 │ ○○○ │ 34,960元 │ 3,496 │ 657/10000│ 15.27 │ 876.831元│146.1385元│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 06 │ ○○○ │ 34,960元 │ 3,496 │ 657/10000│ 15.27 │ 876.831元│146.1385元│└──┴──────┴──────┴────┴─────┴──────┴─────┴─────┘