臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3595號原 告 邱夏欣訴訟代理人 吳奎新律師複代理人 陳添信律師被 告 日出南京管理委員會法定代理人 彭玉君訴訟代理人 陳世上
巫垂晃古宏彬律師上列當事人間請求容忍修繕等事件，本院於民國107年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應容許原告於臺北市○○區○○○路○段○○○號頂層平台及女兒牆，按照中華民國全國建築師公會鑑定報告書所示之修復項目及修復方式，及台灣營建防水技術協進會鑑定報告書第五十頁項目「二、8」「屋頂給水管設備(安裝拆卸)技術工資」、「
二、9」「排水管疏通及蝶式高落水頭蓋」之修復項目及修復方式，進行頂層漏水修繕工程，及原告所有之臺北市○○區○○○路○段○○○號之一、之二房屋(含陽台頂板)之漏水修繕與回復原狀工程。
被告應給付原告參拾萬玖仟參佰捌拾元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣參拾萬玖仟參佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告起訴時原聲明：「1.被告應容忍原告修繕台北市○○區○○○路○段○○○號之頂層平台。2.被告應給付原告新臺幣（下同）499,210元。3.請依職權宣告假執行。」（見104年度司北調字第933號卷第3頁，下稱調解卷），嗣於民國107年4月22日具狀變更訴之聲明為：「1.被告應容許原告於台北市○○區○○○路○段○○○號頂層平台及女兒牆，按照台灣營建防水技術協進會鑑定報告書所示之修復項目及修復方式，進行頂層漏水修繕工程，及原告所有之台北市○○區○○○路○段○○○號之1、之2房屋(含陽台頂板)之漏水修繕與回復原狀工程。2.被告應給付原告1,129,377元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷三第21頁），原告變更第一項訴之聲明，係本於同一爭訟事實，訴訟及證據資料具共通性及同一性，堪認請求之基礎事實同一，而變更第二項訴之聲明，核屬擴張應受判決事項之聲明，茲均與首開規定相符，應予准許。
二、被告之法定代理人原為陳世上，嗣於訴訟繫屬中變更為彭玉君，有106年6月22日民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷二第131頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告所有之臺北市○○區○○○路○段○○○號12樓之1及之2房屋（下稱系爭建物）係該大樓最頂樓，而該建物頂層平台共有部分並無約定專用情形，被告係管理委員會，自應負責該大樓頂層平台及女兒牆等公共區域之管理維護，依公寓大廈管理條例第10條第2項、第36條第2款之規定，並就頂層平台有修繕之責。因被告疏於修繕頂層，造成原告室內專有部分漏水，經原告多次請求，被告均未理會，甚至拒絕原告自行雇工修繕（104年度司北調字第933號卷第3至5頁，下稱調解卷。本院卷二192頁），爰提起本訴並請求：
1.被告應容許原告依台灣營建防水技術協進會(下稱防水技術協進會)鑑定報告書所示之修復項目及方式，在頂層平台及女兒牆，進行漏水修繕工程，及原告所有系爭建物專有部分(含陽台頂板)之漏水修繕與回復原狀工程：
(1)漏水可歸責於被告：此節業經防水技術協進會、中華民國全國建築師公會（下稱建築師公會）鑑定明確，而被告於現場勘驗前，急於頂層平台塗抹防水漆之證明妨礙行為，亦足為證。（本院卷二第12、193頁、卷三22頁）
(2)被告辯稱漏水係因原告天花板為氧化鎂板，且因原告裝潢破壞所致云云，惟被告僅以目視其他住戶情形之方法觀察，並未提出相關證明文件，再參考證人江星仁證詞（本院卷二第194頁），可知此原因之可能性甚低，係被告推諉卸責之詞。
2.被告給付原告漏水修復費用，應以防水技術協進會鑑定之237,253元及632,024元為準：因建築師公會係於被告破壞現場後所為鑑定，無法完全反映原本漏水所造成之損害，而防水技術協進會所列修復項目能根本解決問題，避免未來再生同樣糾紛，自應採用其修復工法及評估費用。（本院卷二195頁、卷三24頁）
3.被告應給付原告損害賠償費用，包含拆除天花板38,000元、天花板回復原狀費用172,100元、搬家費50,000元：本件除因檢測及修復天花板致支出費用外，原告因屋內長期潮濕恐孩童誘發氣喘過敏及電線短路走火，被迫搬家至他處安置而生搬家費用之損害，均可歸責於被告怠於維護平台防水功能之行為，原告自得請求被告負上揭損害賠償責任。（本院卷二197頁、卷三25頁）
4.綜上，原告依民法第767條請求被告容忍原告修繕頂層平台及系爭建物之損害，並依無因管理或不當得利之規定，請求被告給付修繕費，依侵權行為規定請求原告專有部分之損害賠償。(調解卷第7至10頁)
(二)爰聲明：⒈被告應容許原告於臺北市○○區○○○路○段○○○號頂層平台及女兒牆，按照台灣營建防水技術協進會鑑定報告書所示之修復項目及修復方式，進行頂層漏水修繕工程，及原告所有之臺北市○○區○○○路○段○○○號之1、之2房屋(含陽台頂板)之漏水修繕與回復原狀工程。⒉被告應給付原告1,129,377元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：
(一)本件漏水非因頂層防水層損壞所致：原告固主張其房屋天花板有漏水情形，惟造成房屋漏水情形所在多有，如大陸製造便宜之氧化鎂板長期吸收室內濕氣等，故原告空言指摘係因被告管理大樓之頂層漏水造成，實屬無稽。本件雖經防水技術協進會及建築師公會二單位進行鑑定，惟於鑑定標準及程序，均有多處不合理處；況建築師公會於鑑定現場進行放水、積水測試，在頂層積水3個半小時、積水深度達8公分之嚴峻條件下，僅有一顆未滴下之小水珠，足證頂層防水層並無瑕疵。另被告亦曾多次配合原告並委請防水公司鑑定勘查，均未查出積漏水跡象，且曾於97年7月維護施作頂層防漏工程並支出385,000元，有支出單據及明細可證，是原告空言指摘被告怠於管理致系爭建物年久失修，實乏所據。（本院卷一第31頁、卷二135、178頁）
(二)原告請求被告給付1,129,377 元，並無理由：
1.鑑定報告足證鋼筋裸露非漏水造成，乃建築品質問題，故原告應向建商究責或請求前手減少價金，詎竟向被告請求負責修復，實係無稽。另被告僅請防水工人進行查勘及估價，並未授權拆除原告之天花板，故原告自行拆除之費用應自行負擔。（本院卷二180、181頁）
2.倘認有漏水，因本件經兩次積水鑑定，均未見有實質漏水現象，故無理由採用防水技術協進會之整個防水層打掉重做且價格昂貴之保護型工法，應以建築師公會之估價為準（本院卷二第182頁）
(三)爰聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證理由：原告主張被告未修繕維護系爭建物頂層防水層導致漏水，被告應容許原告進行修繕與回復工程，並應給付原告相關損害賠償費用共1,129,377元，惟為被告否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：(一)原告請求被告容許原告於系爭建物之平台及女兒牆，依防水技術協進會鑑定報告書所示修復項目與方式，進行頂層漏水修繕工程，及原告所有系爭建物專有部分內含陽台頂板之漏水修繕與回復原狀工程，有無理由？(二)原告依侵權行為、無因管理或不當得利法律關係，請求被告給付原告1,129,377元，及自起訴狀送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，有無理由？茲分敘如下：
(一)原告請求被告容許原告於系爭建物之平台及女兒牆，依防水技術協進會之鑑定報告書所示修復項目及方式，進行頂層漏水修繕工程，及原告所有系爭建物專有部分內含陽台頂板之漏水修繕與回復原狀工程，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。又共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。又「管理委員會之職務如下：……二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。」公寓大廈管理條例第10條第2項、第36條第2款亦有規定。查原告依侵權行為法律關係與與民法第767條規定，主張被告未注意修繕頂層，致原告所有系爭建物漏水，受有損害，原告有過失等情，為被告所否認。依上揭規定，原告自應就被告未注意修繕頂層，致原告房屋漏水及受損，原告有過失等事實，負舉證之責。
2.次按，民事訴訟法第282條之1第1項規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」係指因可歸責於一造訴訟當事人（通常為不負舉證責任之一方）之事由，而毀滅或隱匿證據，致妨礙他造當事人證明之情形，即所謂「證明妨礙」。經查，
(1)原告為系爭建物之所有權人，有其提出系爭建物(12樓之1、之2)建物登記謄本在卷可稽（調解卷第13、14頁）。原告主張系爭建物之天花板有滲漏水，係被告依法應修繕、管理、維護之頂層防水層失效所致乙節，被告就其有修繕、管理、維護之責並不爭執，原告就漏水之事，則提出東鉅企業有限公司等三家公司報價單及漏水照片為佐（調解卷第17頁、第40至54頁、本院卷二第16至18頁），惟被告否認有漏水之事實。經本院於104年11月6日囑託台灣營建防水技術協進會就原告系爭建物牆壁及平頂有無漏水、發生原因、修復所需費用等項辦理鑑定(卷一第42頁)，該會於104年11月23日出具鑑定報告書(外放)。原告另提太一結構土木工業技師事務所負責人巫垂晃(嗣後擔任被告訴訟代理人，106年7月10日委任狀見本院卷二第149頁)出具之104年12月30日鑑定報告書(外放)，大意略為：防水層狀況良好，防水技術協進會鑑定報告書無法證明系爭建物屋況與防水層施作、女兒牆裂縫有因果關係等情。嗣於105年2月1日言詞辯期日，本院經訊問證人巫垂晃、證人楊敏楠、證吳俊仁後，認防水技術協進會鑑定結果需予釐清，而定於105年4月13日勘驗。嗣於105年4月13日本院勘驗時，原告指被告於105年3月21日至4月8日間施作防水漆工程(本院卷二第3頁)，被告對施作之事實並不爭執，並表示已在沒有雨遮地方、約四分之一區域作防水漆工程，屬例行性保養，於二個月前(按本件起訴後)就決定要做等情，原告嗣提104年11月6日與105年4月13日現場相片佐證被告確有就待鑑定之證物即頂層施作防水漆之事實(本院卷三第26至32頁)。嗣於105年5月30日言詞辯論期日，被告表示防水技術協進會鑑定報告仍有疑義，聲請再行鑑定，原告亦表同意(卷二第53反面)，本院乃於105年7月19日、10月17日函囑建築師公會再作鑑定，該會並出具106年6月8日鑑定報告書，認本件漏水原因為「屋頂面防水層及女兒牆內牆面防水層之防水功能欠佳所致」（該報告書第6頁），有該鑑定報告書(外放)可憑。
(2)觀諸上述證據調查過程，被告於105年3、4月間確有在系爭建物之頂層塗布防水漆之舉，被告亦無爭執。而被告自行洽請巫垂晃於104年12月23日勘查現場(參該報告書第3頁)後，依該報告書之意見，被告理當認頂層防水層狀況良好，並無何施作防水漆之必要。惟查，被告於105年5月30日本院訊問時自承：施作防水工程前，有詢問過訴訟代理人意見，律師說沒有關係，因為當時原告一直在抱怨漏水，所以想要試試看，總共花了九千元，單據在四月份有登在財報上等情，並又表示該施工屬「『例行性』保養」等情，顯然被告對防水漆能阻止既有之漏水問題，知之甚詳。再參酌被告明知本件就有無漏水之事實與原告爭執甚烈，自己已一再主張並無何漏水情事與因果關係，明知本院即辦理勘驗與鑑定，竟於鑑定前以塗布防水漆之方式，進行修繕，顯見被告有出於妨礙之目的，故意將屋頂有關漏水之證據滅失、隱匿或致礙難使用之行為。本院再審酌建築師公會嗣以105年9月12日函表示，實務上除去防水漆有困難等語(本院卷二第76頁)，另於被告妨害證明行為後表示「被告於105年3月底、4月初於屋頂平台塗防水漆之動作顯為有效，…研判塗防水漆之前，…室內之滲漏水會比目前嚴重」等語（鑑定報告第5頁），並認本件漏水原因為「屋頂面防水層及女兒牆內牆面防水層之防水功能欠佳所致」，以及本院於105年5月30日勘驗原告提供「漏水光碟」，確於系爭建物拆除天花板後，仍有水滴滴落之事實(本院105年5月30日言詞辯論筆錄)，堪認關於「頂層」證據之使用與證明，已無法完全除去被告妨害行為(塗布防水漆)之影響，依上揭規定，本院認被告確已妨害原告就屋頂之關鍵證據使用與證明，則原告主張頂層防水層破裂，致伊房屋漏水等情，應可信為真實。
(3)從而，被告前於97年7月間曾施作頂層防水工程，有其提出之支出明細與支出證明單2紙可考(本院卷二第153至155頁)，迄至原告發生漏水問題並通知被告之103年11月間(調解卷第5、18頁)，已近6年，衡諸防水工程年久失效之一般社會經驗及證人江星仁亦證稱「一般我們做公家的防水層5年就要做，就算97年有做新的，也無法撐到現在」等語(本院卷二第160頁反面)，可見被告於平日未善盡維護修繕頂層致漏水，經原告通知漏水問題後，被告亦不加修繕，解決問題，被告具有未盡善良管理人注意義務之過失，亦可認定。原告依民法第184條第1項前段規定，主張被告應負損害賠償責任，並依民法第767條中段規定，請求被告容許原告修繕，作為除去侵害之方法，洵屬有據。
(4)被告雖辯稱建築師公會採用異常嚴苛之測試條件，不合實際，且現場僅見一滴水珠，非漏水之證明云云，惟按鑑定之目的係發現真實，在有限時間內，以增加頻率、加高壓力等方法進行檢測，以達迅速發現之效，事所有多，本無以正常時序或條件模擬測試之必要，況被告已故意為上揭妨害證明之舉，阻撓鑑定人發現原有漏水問題，造成原告證據使用之負面影響，鑑定人自有必要酌量被告所造成之不利因素，為對應措施。被告事後空言該測試過於嚴苛，僅有一滴漏水，未全面漏水，鑑定意見不可採云云，與建築師公會鑑定意見不符，應非可採，亦不足認原告就漏水及因果關係等事實之舉證責任不足。另被告辯稱本件系爭建物之滲漏水係因原告天花板採用便宜氧化鎂板材質吸濕、及混凝土氯離子過多造成鋼筋暴露所致云云，亦與上揭鑑定報告書結論不符，並不可採。
3.按原告所有系爭建物，因被告未善盡修繕維護之過失，致頂層平台防水層破損，受有漏水損害，原告自得依民法第767條中段規定，請求被告容許原告修繕，作為除去侵害之方法，已如上述。惟原告主張應依防水協進會鑑定報告書所示方式加以修繕部分，
(1)查防水技術協進會之鑑定，係於被告未施作防水漆破壞現場前所為，而被告有證明妨害之行為，並經本院審酌後，減輕原告就因果關係部分之舉證責任負擔，並為有利原告主張之認定，已如前述，惟原告就修繕方法之舉證責任，並未隨之免除。
(2)次查，該建築師公會公會鑑定報告書表示「被告於105年3月底、4月初於屋頂平台塗防水漆之動作顯為有效」，可見系爭建物頂層漏水之勢，已非本件起訴時或防水協進會鑑定時之狀態，客觀上，防水協進會鑑定意見所據之基礎事實已失，所提修復方法自不宜遽採。而建築師公會所提之修復方法，係在被告塗布防水漆後所為，相關意見之基礎事實仍在，應屬可行。再參酌證人江星仁就修繕方法乙事，證稱：「我的鑑定報告的確的外露型的工法。…我的評估是現漏水只有一處，屋頂有棚架，地板平整，故只需在棚架外進行外露型防水。」「協進會是針對屋頂全部都施做防水工程，我認為不用的理由是漏水的地方是在沒有棚架的部分。第1項我認為依現在的狀況，不用把原有的覆蓋層打掉。第2、3項是伴隨第1項，有第1項才需要第2、3項。第4項可做可不做，做的話可以跟隔壁有明確的區分。不做以後可能會被鄰房責怪就是因為你的施工導致他家漏水。第5項我覺得應該做。第6項我也有在第1項，只是他的面積比較大，我的單價是鑑定手冊出來的，他的單價我不清楚。第7項是伴隨第1項而來。
第8項是協進會有考慮到水管要移動，這是我沒有想到的部分，有列是正確的。我已經忘記屋頂有無水管，一般的屋頂是有。第9項落水頭如果有缺要補」等語，補充表示於原訂施工項目外，防水技術協進會鑑定報告書第50頁所示施工項目「二」之第8、9項亦有必要，有本院106年8月24日言詞辯論筆錄可考，足見建築師公會所提之修復方法，均屬有必要之修復，且未逾越或擴張防水協進會之修復工法，故原告請求之修復方法於建築師公會所提方法，併同上述證人江星仁提及其應補施工之防水技術協進會鑑定報告書第50頁項目「
二、8」「屋頂給水管設備(安裝拆卸)技術工資」、「二、9」「排水管疏通及蝶式高落水頭蓋」範圍內，均有理由，逾此範圍以外，並無必要，為無理由。
(二)原告請求被告應給付1,129,377元(含修繕費2,372,253元、632,024元、天花板拆除38,000元、回復172,100元、搬家費50,000元)，是否有理由？
1.按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」。「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」；「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第184條第1項前段、第213條、第216條分別定有明文。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有規定。
2.次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。
3.承上所述，被告未善盡其管理、維護、修繕屋頂平台之義務，而有疏失，致原告所有系爭房屋因屋頂平台漏水，原告主張被告應負侵權行為之損害賠償責任，尚非無據。茲就原告請求之項目應否准許，分述如下：
(1)查原告所有之系爭建物受損，其回復原狀及修繕所需費用於建築師公會鑑定報告書所示之修復項目及防水技術協進會鑑定報告書第50頁項目「二、8」「屋頂給水管設備(安裝拆卸)技術工資」、「二、9」「排水管疏通及蝶式高落水頭蓋」之修復項目範圍內，即修復12樓之1、2屋內所需費用145,530元、修復屋頂平台及女兒牆內牆面所需費用59,950元、如上述防水技術協進會之二項目各為10,500、5,400元(見建築師公會鑑定報告書第6頁、該報告附件七、防水技術協進會鑑定報告書)，共計221,380元之範圍內，均有理由，應予准許。至於防水協進會鑑定報告書所列其他項目，因原始鑑定所據之基礎事實已不復存，相關修復項目與金額，即乏所據，難認有必要，原告該部分主張非有理由。
(2)原告請求被告應給付天花板拆除費用38,000元、回復費用172,100元、及搬家費50,000元等部分，並提出瑞升工程行天花板拆除及回復估價單及統一發票、搬家費用收據為佐（見調解卷第55至58頁）。查搬家費用50,000元與拆除天花板費用38,000元部分，係因原告受有漏水之積極損害後，被告否認漏水情事，拒不修繕之結果，衡酌社會常情，原告為排除侵害及伴隨後續回復天花板之需要，所生之先拆除天花板費用，及因應修繕工程及生活不便致無法居住所生之搬家費用，均與漏水之原因事實具有相當因果關係，且屬必要，為有理由。至於回復天花板費用172,100元部分，雖屬回復原狀之必要費用，但建築師公會鑑定報告書「甲、5」項已列有「天花板復原」修復費用，逾已准許範圍及重複請求部分，均無理由，應不准許。
4.綜上，原告請求被告給付309,380元範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。又原告起訴請求被告負損害賠償責任，屬給付無確定期限之債務，原告另請求被告給付自起訴狀繕本(原告訴之聲明第二項真意為「起訴狀繕本」，惟漏載「繕本」二字）送達翌日（見調解卷第61頁）起算之法定遲延利息，亦屬有據；逾上開範圍外之其餘請求，則屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張系爭建物頂層防水層破裂，被告未盡修繕維護屋頂平台之責，具有過失，致原告所有系爭建物漏水，受有損害，被告應容忍原告依如主文第一項所示方式為漏水修繕，被告並應給付原告309,380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告其餘請求，則屬無據，應予駁回。
五、本判決第一項所命被告給付之金額，未逾新臺幣50萬元，爰就原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，就被告陳明部分則酌定相當之金額准許之。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 林修平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書 記 官 賴靖欣