臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3657號原 告 陳保全訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 俞百羽律師被 告 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司法定代理人 許光輝訴訟代理人 楊曉邦律師
陳威智律師江合貴律師被 告 台南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 王皪彬上列當事人間請求為一定行為事件，本院於民國104年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，原係請求：「主位聲明：㈠被告應連帶就台南市○里區○○段○○○○○○○○○○○○號土地之水池回填土石至深度以堤頂向下三公尺以內，以符合『申請農業用地農業設施容許使用審查辦法』第21條第2項附表四規定之室外水產養殖生產設施(養殖池)申請基準條件。㈡如被告不為前項之回填，由原告代為僱工回填，被告應負擔必要之費用。備位聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）3,206,000元及自98年9月22日起至清償日止按年息百分之五之利息」（見本院卷第1、2頁），嗣於104年10月22日變更其訴之聲明為：「㈠被告應連帶就台南市○里區○○段○○○○○○○○○○○○號土地之水池回填土石至深度以堤頂向下三公尺以內，以符合『申請農業用地農業設施容許使用審查辦法』第21條第2項附表四規定之室外水產養殖生產設施(養殖池)申請基準條件。㈡如被告不為前項之回填，由原告代為僱工回填，被告應負擔必要之費。」（見本院卷第93頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告於98年間在台灣台南地方法院98年度執字第25755號法
院拍賣程序中以3,206,000元投標，得標買到台南縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○○號土地（現在之地號改為台南市○里區○○段○○○○○○○○○○○○號，下稱系爭土地）。拍賣當時，拍賣公告註明「據地政指界人員稱：系爭土地均為魚塭；嗣依本件債權人代理人陳報，系爭土地現況少部分為荒地，大部分為廢棄魚塭……」(證一號:權利移轉證書所載)，原告決定去投標、買受係信賴上述陳述及公告，誤認系爭土地為合法之魚塭。不料，系爭土地並非合法魚塭，竟然是被告台南市政府疏於管理，致土地受到非法盜採土石後，留下來之「水池」，此有103年3月3日被告台南市政府自己以府地用字第1030154394號函稱系爭土地「現況為水池，涉嫌違反區域計法」(證二號:台南市政府函)，經追查，系爭土地早在86年起陸續被前所有權人方國展、第三人林金火、林文潔、方醫條等人違法挖掘砂石，並經台南地方法院判刑確定(證三號:判決書二份)，因系爭土地並非合法之魚塭，且違反法令，致原告無從合法使用系爭土地。如前所述，原告係信賴台南地方法院拍賣公告上所列被告台南市市政府地政指界人員所稱「系爭土地係魚塭」、被告馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱被告富析公司）代理人查報「大部分為廢棄魚塭」，致原告誤信為合法之魚塭而投標、買受系爭土地，被告就其疏忽行為應負損害賠償回復原狀，使原告得以合法以「魚塭」使用系爭土地之義務。經查，得以合法使用系爭土地之方法為回填土石至深度以堤頂向下3公尺以內，使其符合「申請農業設施容許使用審查辦法」第21條第2項附表四規定，室外水產養殖設施(養殖池)申請基準條件「其深度以堤頂向下3公尺以內為原則」，本件經台南市農業局履勘，目前現況為一大水池，現場丈量水深超出前揭規定，應以上述方法回復為合法之魚塭。又被告台南市政府負有依法令管理系爭土地之義務，竟不作為容任方國展、林金火、林文潔等人非法挖取土石，亦有管理之疏失、甚至圖利縱容，亦有義務回填土石，善盡管理之責，爰依共同侵權行為法律關係請求連帶為訴之聲明所為請求。莫查，本件業經台灣台南地方法院柳營簡易庭予以調解，亦相當於經國家賠償法規定之協議程序，對被告台南市政府之部分亦依國家賠償法之規定為請求。
㈡為此聲明：
⒈被告應連帶就系爭土地之水池回填土石至深度以堤頂向下
3公尺以內，以符合『申請農業用地農業設施容許使用審查辦法』第21條第2項附表四規定之室外水產養殖生產設施(養殖池)申請基準條件。
⒉如被告不為前項之回填，由原告代為僱工回填，被告應負擔必要之費用。
二、被告富析公司抗辯以：㈠系爭土地出賣人應為執行債務人方國展，被告富析公司與原
告間並無任何契約關係；系爭土地之拍賣公告則為執行法院依強制執行法所辦理之事務，亦非被告富析公司所為，被告富析公司依法並無調查系爭土地現況是否合法利用之義務，原告以執行法院之拍賣公告內容錯誤致其誤信而為投標，請求被告富析公司負損害賠償之責，實屬無據：又系爭土地拍賣公告乃執行法院依強制執行法第81條規定所作成，該拍賣公告既為執行法院依其職權調查所辦理之事務，並非系爭強制執行事件執行債權人之被告富析公司所為，被告富析公司依法復無調查拍賣標的物現況是否合法利用之義務，則執行法院所為拍賣系爭土地之公告無論是否有誤，以及原告是否
因誤信而為投標，均與被告富析公司無涉。再者，原告提出之系爭土地不動產權利移轉證書（見證一號）並未載明系爭土地為「合法」魚塭，復已於其附表備註欄第七點明確表示投標人應自行查證系爭土地現況，並載明「拍定後按現況點交」，原告既主張拍賣公告亦有與上開不動產權利移轉證書附表備註欄第七點相同之記載，其內容顯無使原告誤信為「合法」魚塭而為投標之虞，難認系爭土地之拍賣有何違法不當之處。且查，系爭土地拍賣公告，亦如不動產權利移轉證書附表備註欄第七點載有：「假扣押查封時，據地政指界人員稱：系爭土地均為魚塭；嗣依本件債權人代理人查報，系爭土地現況少部分為荒地，大部分為廢棄魚塭，並無租賃或供第三人無償使用或類此之關係存在，應買人請自行查證，拍定後按現況點交。」等語，此觀臺灣臺南地方法院民國（下同）98年8月28日南院龍98執清字第25755號公告（被證1，下稱「系爭拍賣公告」）附表備註欄第七點即明。據此足見，系爭拍賣公告確實未曾表明系爭土地為「合法」魚塭，且明確告知應買人須自行查證系爭土地現況，並於拍定後按現況辦理點交，應無足使人誤認系爭土地現況為「合法」魚塭之情形。是本件原告在投標前怠於自行查證系爭土地現況是否為符合法令使用之魚塭（此為原告所不爭執），拍定後復經法院依拍賣公告所載「現況點交」從無異議，況且依強制執行法第113條準用同法第69條規定及相關實務見解，原告亦不得主張物之瑕疵擔保責任或以錯誤為由撤銷其應買之意思表示。本件原告於事隔多年後，再以系爭土地非合法魚塭或須回填土石始得作為魚塭使用為由，請求被告富析公司負損害賠償之責，顯非有理。
㈡又被告富析公司依前開法院通知陳報「現況少部分為荒地，
大部分為廢棄魚塭」，除根據系爭土地查封時地政機關指界人員到場說明及法院履勘之結果外，另係信賴96年7月間受法院囑託辦理系爭土地鑑價之台中不動產估價師事務所出具之不動產估價報告書（被證4）所載：「標的現況少部分為荒地、大部分為廢棄魚塭」（見被證4第3頁土地鑑估表備註欄）等語，承上所述，系爭土地「少部分為荒地、大部分為廢棄魚塭」等情，乃法院原先就系爭土地所為查封履勘、鑑定之調查結果，被告富析公司僅係依法院通知訪查發現系爭土地嗣後仍未有遭人占用之情形，故於98年5月1日具狀陳報時，信賴地政機關人員及估價師之專業，而根據法院先前已為調查之結果陳報系爭土地現況如前開所述；況且，系爭拍賣公告乃執行法院應依職權調查所作成，並非被告富析公司所為，被告富析公司既無權利亦無義務查證系爭土地現況是否為合法魚塭，是故系爭拍賣公告之內容縱有與系爭土地現況不符之情形（此為假設語氣），亦與被告富析公司無涉，實不知被告富析公司有何過失可言！至於系爭土地荒廢前是否曾作為魚塭使用，以及是否合法使用，既非被告富析公司可得知悉，亦非被告富析公司之義務；而系爭土地之拍賣公告或不動產權利移轉證書既未標明系爭土地使用現況係「合法」魚塭，更已明確記載應買人應自行查證，並載明「拍定後按現況點交」，復於拍定後依現況完成點交，過程中原告亦從未表示反對意見。基上所述，原告指摘之系爭土地拍賣公告或所伊提出之不動產權利移轉證書，並無足始原告誤信系爭土地乃「合法」作為魚塭使用之內容，原告主觀上縱有誤認系爭土地先前乃作為「合法」魚塭使用而為投標，亦應屬原告在投標前怠於自行查證所致，系爭土地縱有無法按原告規劃而為使用、收益，亦應由原告自行承擔其後果，與被告富析公司何涉？綜上，被告富析公司既無查證之義務，也無故意或過失可言。是故原告以被告富析公司曾於系爭土地查封後向法院陳報系爭土地使用現況「大部分為廢棄魚塭」等語，逕謂被告富析公司應對原告負損害賠償回復原狀之責任云云，其主張顯屬無據。
㈡為此聲明：原告之訴駁回。
三、被告台南市政府則抗辯以：㈠按國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行
使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明。故行政機關所屬公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性（最高法院95年度台上字第1864號民事判決參照）。是以，本案被告公務員係依據區域計畫法第21條規定命原告負恢復原狀之義務，對於違反管制使用之土地既非在法令限制範圍內使用、收益，被告自得依前揭規定對所有權人為限制或剝奪，並無違背民法第765條規定，為公權力之正當行使（附件8，法務部94年8月31日法律字第0940031492號函參照），實欠缺違法性，故本案原告訴請被告賠償，自屬無據。原告於民事起訴狀指稱，係地政指界人員疏失向法院陳報致誤認為合法漁塭而拍賣取得一節；經查「辦理土地複丈與建物測量補充規定」第14點，「地政事務所受理法院囑託土地複丈或建物測量案件，依左列規定處理：…(四)法院囑託辦理查封欠稅人土地案件，其土地複丈費標準為:：1、指明為鑑定查封土地周圍界址者，依照鑑定界址費計收。2、僅指明查封土地之實地坐落位置者依照基地號勘查費計收。…」，故地政事務所受理法院囑託辦理查封欠稅人土地案件計有「指明為鑑定查封土地周圍界址」與「僅指明查封土地之實地坐落位置」二項。又本案地政事務所受理法院囑託辦理查封欠稅人土地案件，係採「僅指明查封土地之實地坐落位置」，依照基地號勘查費計收，合先敘明。按上開規定，地政指界人員之陳報義務範圍，僅就「僅指明查封土地之實地坐落位置」並不包括土地現況以外之事實、漁塭深度之認定或違法與否…等，亦非地政指界人員之權責業務。再查本案內臺灣臺南地方法院不動產權利移轉證明書之附表備註七、「假扣押查封時，據地政指界人員稱：系爭土地均為漁塭；嗣依本件債權人代理人查報，系爭土地現況少部分為荒地，大部分為廢棄漁溫，並無租質或供第三人無償使用或類此之關係存在，應買人請自行查證，…。」，係為地政指界人員為說明查封土地之實地坐落位置之狀況，且該備註亦請應買人自行查證。末查，原告目前尚未依國家賠償法第10條第1項之規定向被告台南市政府提出書面請求，自不能依國家賠償法第2條第2項為本件請求。
㈡為此聲明：原告之訴駁回。
四、經查，原告於台灣台南地方法院98年度執字第25755號被告富析公司與債務人方國展間給付借款強制執行案件，於98年9月22日以3,206,000元拍定購得系爭土地，而台灣台南地方法院98年9月22日南院龍98執清字第25755號拍賣公告備註欄記載：「假扣押查封時，據地政指界人員稱：系爭土地均為魚塭；嗣依本件債權人代理人陳報，系爭土地現況少部分為荒地，大部分為廢棄魚塭，並無租賃或供第三人無償使用或類比之關係存在，應買人請自行查證，拍定後按現況點交」等語，原告後向台南市政府農業局申請系爭土地農業用地農業設施容許使用（水產養殖設施）案，經台南市政府農業局函覆以：「依據『申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法』第21條第2項附表四規定，室外水產養殖設施(養殖池)申請基準條件，其深度以堤頂向下3公尺以內為原則，旨揭3比土地為一般農業區農牧用地，目前現況為一大水池，現場丈量水深超出前揭規定，爰申請容許使用作養殖池部分，應修正符合前該規定」等語，有兩造不爭執其真正之台灣台南地方法院98年9月22日南院龍98執清字第25755號不動產權利移轉證書（見本院卷第7、8頁）、台灣台南地方法院98年9月22日南院龍98執清字第25755號拍賣公告（見本院卷第10
0、101頁）及台南市政府農業局103年6月16日南市農漁字第1030553159號函（見本院卷第18、19頁）等資料附卷足憑，應堪信為真實。
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。是應由主張權利者，先負舉證之責，若不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回。而「就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。」，有最高法院70年台上2550號判決可參。本件原告主張其因系爭土地拍賣公告內被告台南市政府地政人員指稱「系爭土地係魚塭」、被告富析公司代理人查報「大部分為廢棄魚塭」，誤信系爭土地為合法之魚塭而投標買受致受有損害，被告應依共同侵權行為法律關係負連帶賠償責任，為被告所否認，依上揭說明，原告應就被告因故意或過失，不法侵害其財產權之事實，負舉證責任，合先敘明。惟查：
⒈按「拍賣不動產，應由執行法院先期公告」「前項公告，
應載明下列事項：一、不動產之所在地、種類、實際狀況、占有使用情形、調查所得之海砂屋、輻射屋、地震受創、嚴重漏水、火災受損、建物內有非自然死亡或其他足以影響交易之特殊情事及其應記明之事項」，強制執行法第81條第1項、第2項第1款定有明文；是以拍賣標的物之實際狀況、占有使用情形等事項之公告，本屬執行法院依法應辦理之事務，合先敘明。承上，不動產拍賣公告乃執行法院依強制執行法第81條規定所作成，該拍賣公告之內容本屬執行法院依其職權調查所應辦理之事務，是以無論被告富析公司抑或被告台南市政府就執行拍賣標的物現況均無調查是否合法利用之義務，則執行法院所為拍賣系爭土地公告之內容無論是否正確無誤，又以及原告是否因信賴系爭土地拍賣公告內容而為投標，要與被告富析公司、被告台南市政府均無所涉。
⒉再按，拍賣物應買人就物之瑕疵無擔保請求權，不動產之
強制執行準用關於動產執行之規定，此觀強制執行法第69條及第113條規定即明，其立法理由乃係於拍賣前，應買人得閱覽拍賣公告知悉受執行標的物所在處，並預為查詢明確，已有機會發現拍賣物之瑕疵，法律為確保拍賣結果之安定性，故排除物之瑕疵擔保責任，使應買人自行負擔瑕疵存在之危險，故上開規定之適用，並不因債權人有否據實陳報受執行標的物之品質而有異，應買人自不得執此以意思表示錯誤為由，主張撤銷買賣之意思表示。本件原告雖主張其係因系爭土地拍賣公告內被告台南市政府地政人員指稱「系爭土地係魚塭」、被告富析公司代理人查報「大部分為廢棄魚塭」，誤信系爭土地為合法之魚塭而投標買受致受有損害云云；惟查，台灣台南地方法院98年9月22日南院龍98執清字第25755號拍賣公告備註欄係記載：「假扣押查封時，據地政指界人員稱：系爭土地均為魚塭；嗣依本件債權人代理人陳報，系爭土地現況少部分為荒地，大部分為廢棄魚塭，並無租賃或供第三人無償使用或類比之關係存在，應買人請自行查證，拍定後按現況點交」等語（見本院卷第100頁反面、第101頁），已如前述，可認上揭拍賣公告確實未曾表明系爭土地為「合法」魚塭，復明確告知應買人須自行查證系爭土地現況，並於拍定後按現況辦理點交，應無足使原告誤認系爭土地現況為「合法」魚塭之情形，況拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，是拍定人取得拍定物之所有權後，對於拍定物上之任何瑕疵，皆應承受，並無民法上物之瑕疵擔保請求權之適用，是縱原告係為供作「魚塭」使用而應買系爭土地，其就拍定之系爭土地既無民法上物之瑕疵擔保請求權之適用，即不得於拍定後再行主張就該部分受有損害，而依共同侵權行為法律關係，請求被告富析公司與被告台南市政府負連帶賠償責任。
⒊末按「請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書
面向賠償義務機關請求之。於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第十條第一項、第十一條前段規定自明」，有最高法院97年度台上字第353號判決可資參照。本件原告雖主張其另依國家賠償法第2條第2項之規定為請求，然依原告所提台灣台南地方法院柳營簡易庭調解不成立證明書（見本院卷第6頁）僅足以認定原告與被告富析公司、被告台南市政府曾依民事訴訟法第419條第3項之規定聲請調解不成立，要與國家賠償法第10條所定之書面請求及協議書有異，原告復未提出其他證據證明其已踐行前述法定前置程序，依前揭說明，其依國家賠償法第2條第2項所為之請求，即難認為合法，併予敘明。
五、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶給付如其前揭聲明所示，均無理由，應予駁回。
六、而兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，兩造所提證據調查之聲請，因本件事證已臻明確，亦無調查之必要，均附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
民事第七庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書記官 劉冠伶