臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第379號原 告 千翔保全股份有限公司法定代理人 黃平璋訴訟代理人 李亞文被 告 大安麗池公寓大廈管理委員會法定代理人 陳志明訴訟代理人 黃碧芬律師複 代理人 林明煌律師
莊勝榮律師受 告知人 李迺瑄上列當事人間請求給付服務費事件，本院於民國104年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬貳仟肆佰陸拾參元，及自民國一百零三年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之六十五，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣貳拾壹萬貳仟肆佰陸拾參元供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條定有明文。查本件原告起訴時被告之法定代理人為劉立仁，嗣被告於民國104年3月24日以書狀聲明由變更後之法定代理人陳志明承受訴訟，經核與前揭規定尚無不合，自應准許。
二、復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查原告原起訴聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）593,960元，並自103年3月16日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」。嗣於104年3月5日以書狀變更訴之聲明為：
「被告應給付原告539,960元，並自103年3月16日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」。核其訴之聲明之變更，所主張之基礎事實相同，僅將誤載之金額更正，揆諸前揭說明，其所為並非訴之變更，毋須准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠原告與被告簽訂「駐衛保全服務契約」（以下簡稱「保全契
約」），依據契約第5、6條之約定，期間自民國102年4月1日起至103年4月1日止，每月服務費為新臺幣（下同）191,425，被告應於當月15日前給付。嗣兩造於103年3月31日屆期終止，但被告自102年12月至103年3月之管理服務費合計539,960元尚未給付，迭經催討未果，爰依保全契約請求被告給付管理服務費539,960元。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告關係企業「千翔公寓大廈管理維護股份有限公司」（以
下簡稱「千翔管理公司」）與被告另簽訂「委任綜合物業管理維護契約」（以下簡稱「物管契約」），期間自102年4月1日起至103年3月31日止，每月服務費為43,575元，被告所稱已給付之金額即103年7月29日支票635,040元，係支付物業管理費用於千翔管理公司，並非原告。被告雖抗辯原告派駐被告社區之總幹事即受告知人涉嫌侵占經手之管理服務費317,336元，惟代收管理服務費並非保全業務範圍，兩造保全契約亦未列入服務事項，應屬物業管理範圍，被告既未就物業管理之服務費主張扣抵，竟就保全費用部分主張扣抵，實有違誤。另原告提出之「千翔保全公司派駐大安麗池社區人員帳目不清明細表」係被告單方面製作，且為原告撤哨8個月後，於104年1月29日方製作，原告否認其真實性。被告雖指稱受告知人於102年11月至103年3月任職期間，向住戶收取管理費簽有收據卻未入帳，但原告於103年3月31日撤哨後，所有會計帳單、報表皆留置於被告社區，是否未入帳或已登入其他帳冊，容有疑慮。再者，被告指稱受告知人未簽收據，住戶已繳但未入帳者有D3—11蒙永詮103年度8,013元、何玲慧103年度34,480元、C2—02田浩雄102年度34,480元、B2—02林雲鶴42,154元之管理費，合計119,127元。然住戶若已繳款，應提出收據，不能空言稱已繳款，即認定其確實繳款，且被告前任主任委員邱美宜亦證稱其擔任委員時，並無帳務財務不明情事。又接手原告之訴外人三友物業公司派駐之總幹事許為山雖證稱103年5月14日開會時，原告營業二處副處長李天從同意被告扣款238,326元，但李天從刻意於該次會議紀錄上劃圈，並註記「只針對不明帳款先行扣除同意之」，係不明款項部分同意保留追索權，其餘應先給付服務費用，且李天從亦證稱並非同意被告扣款，可見原告並未同意被告扣款238,326元。
⒉被告抗辯受告知人遲到、早退，應每日扣款3,000元，按每
月20日計算，共5個月30萬元部分，因受告知人均依規定出勤，且被告未付之服務費用係103年1月至103年3月，共計3個月份，惟被告就已付款之102年11、12月份亦列入扣款期間，顯然有誤。且受告知人為社區總幹事，並非固定於辦公室內，尚須負責巡視及處理社區事務，不得僅因電話打至辦公室找不到人，即認定其遲到、早退。
⒊被告抗辯受告知人與被告社區監察委員張淑君發生言語衝突
，應扣款1,000元，亦屬空言。邱美宜亦證稱張淑君言語很難聽，所以受告知人態度不好，可見被告社區人員亦有可歸責之事由。
⒋被告抗辯受告知人未確實執行交辦事項，未按時提交報表，
應每日扣款1,000元，計5個月10萬元部分，被告並未具體說明受告知人每日皆未確實執行交辦事項為何，且就已付款項之102年11、12月亦列入扣款，顯有違誤。另邱美宜證稱原告皆有製作財務報表，僅遲延1、2個星期，亦有製作會議紀錄，而社區財報每月皆有公告，會議紀錄係社區管理委員會開會，總幹事列席紀錄，事後再由電腦繕打謄出，兩造並未約定財務報表及會議紀錄應產出之日期，且未造成被告社區任何實質上之損失，故被告此部分所辯，顯然有誤。
⒌至被告並未具體證明其受有何實質上之損失，主張依據消費者保護法請求懲罰性賠償金，亦屬有誤等語。
㈢並聲明：被告應給付原告539,960元，暨自103年3月16日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
二、被告則以：㈠被告自102年11月至103年3月應給付原告之服務費為1,175,
000元（235,000×5＝1,175,000），被告於103年7月29日支付635,040元，支票由原告公司人員即訴外人潘發財簽收，故被告確實尚欠管理服務費539,960元未給付。但原告派駐被告之總幹事即受告知人自102年11月至103年3月間，違反規定向住戶收取管理費，經手費用317,336元帳目不清，並未入庫而涉嫌侵占，包括住戶廖吉弘等12人已繳納但未簽發收據者計162,812元，未入帳者為D3-11蒙永銓103年度8,013元、何慧玲103年度34,480元、C2-02田浩雄102年度34,480元、B2-02林雲鶴42,154元等之管理費計119,127元，總計281,939元。103年3月受告知人交接時，零用金應為10,000元，但僅交接2,858元，短少7,142元，受告知人已收之管理費72,636元並未入帳，辦公室內僅70,404元，短少2,232元。
而受告知人將存摺帶走6本，被告繳交手續費1,400元，經接手之總幹事許為山陸續清查，至104年1月29日始發現受告知人帳目不清金額達317,336元。而原告營業二處副處長李天從亦承認受告知人侵占款項達238,326元，並同意被告扣款，依民法第188條之規定，原告應負連帶賠償責任，並依兩造契約11條按實際損害負賠償之責。
㈡受告知人任職期間，並未於每日上午10時上班，6時下班，
每日均於11時上班，下午3、4時下班，依兩造合約附表一⑵之約定，原告應給付懲罰金每日3,000元予被告，依每月上班20日計算，每月60,000元，自102年11月至103年3月共5個月合計300,000元，此有警衛人員陳福全、郭忠堡可以證明。另受告知人任職期間，與第11屆監察委員張淑君發生言語衝突，依兩造合約附表一⑹之約定，原告應給付懲罰金1,000元予被告。再受告知人任職期間對於交辦事項並未確實執行，依兩造合約附表一⑻之約定，每日應扣款1,000元，每月以上班20日計算，每月應扣款20,000元，5個月合計扣款100,000元，此有邱美宜、許為山可以證明。又受告知人任職期間並未按時提交報表，依兩造合約附表一⑾之約定，每日應扣款1,000元，以每月上班20日計算，每月應扣款20,000元，5個月計扣款100,000元，此亦有邱美宜及許為山可以證明，是總計原告應給付被告之金額為818,336元。㈢原告為一大型保全公司，取得ISO認證，訂有作業標準流程
，其受僱人即受告知人擔任被告總幹事期間，未按照作業流程，致會議紀錄及報表文件未製作，且侵吞被告管理費317,336元，原告顯有選任及管理不週之情形，依消費者保護法第51條之規定，原告應就受告知人侵吞管理費乙事，賠償1倍即317,336元之懲罰性賠償金，與原告本應給付被告之金額818,336元，合計1,135,672元，被告則以此為抵銷抗辯，而於抵銷後原告已無餘額，其請求顯無理由。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造簽立「駐衛保全服務契約」（即保全契約），約定由原
告提供駐衛保全服務，被告則按月給付駐衛保全費用191,425元，並應於當月15日前給付，保全服務期間自民國102年4月1日19時開始至103月4月1日19時止。另原告之關係企業即訴外人千翔管理公司與被告成立「委任綜合物業管理維護契約」（即物管契約」），約定由千翔管理公司提供全年全天綜合物業管理維護服務，被告則按月給付管理服務費用43,575元，系爭物管契約有效期間自102年4月1日起至103年3月31日止，此有保全契約及物管契約等影本各1件在卷可證（見本院103年度司促字第21347號卷第4至13頁、本院卷第36至46、56至68頁）。
㈡被告於103年6月5日開立票面金額635,040元之支票乙紙予千
翔管理公司，並由潘發財於103年7月29日簽收，此有潘發財簽收支票證明文件、繳款單及支票等影本各1件在卷可證（見本院卷第34、69頁）。
㈢受告知人李迺瑄為原告派駐被告之總幹事。
㈣被告尚欠原告管理服務費用539,960元。
四、兩造爭點及本院得心證之理由：本件原告主張被告積欠自102年11月至103年3月之管理服務費539,960元未付，被告對此雖不否認，惟以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：㈠受告知人是否有違反規定向被告住戶收取管理費後侵占317,336元之情事？㈡被告主張李迺瑄於任職期間有遲到早退、與被告監委發生言語衝突、未確實執行交辦事項、未按時提交報表等情事，違反系爭服務契約附表一⑵、⑹、⑻、⑾之約定，原告應給付被告懲罰金，有無理由？金額各若干？㈢被告抗辯原告顯有選任及管理總幹事不週之情形，依消費者保護法第51條之規定，應就受告知人侵吞管理費乙事，賠償1倍即317,336元之懲罰性賠償金，有無理由？㈣原告依據保全契約，請求被告給付管理服務費539,960元，有無理由？被告就上開情事為抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠受告知人是否有違反規定向被告住戶收取管理費後侵占317,
336元之情事？被告固抗辯原告派駐被告之總幹事即受告知人自102年11月至103年3月間，違反規定向住戶收取管理費，經手費用317,336元帳目不清，並未入庫而涉嫌侵占，包括住戶廖吉弘等12人已繳納但未簽發收據者計162,812元，未入帳者為D3-11蒙永銓103年度8,013元、何慧玲103年度34,480元、C2-02田浩雄102年度34,480元、B2-02林雲鶴42,154元等之管理費計119,127元，總計281,939元；103年3月受告知人交接時，零用金應為10,000元，但僅交接2,858元，短少7,142元，受告知人已收之管理費72,636元並未入帳，辦公室內僅70,404元，短少2,232元；且受告知人將存摺帶走6本，被告繳交手續費1,400元，經接手之總幹事許為山陸續清查，至104年1月29日始發現受告知人帳目不清金額達317,336元等語，並提出「千翔保全公司派駐大安麗池社區人員帳目不清明細表」1紙為證（見本院卷第35頁）。惟原告主張「千翔保全公司派駐大安麗池社區人員帳目不清明細表」係被告單方面製作，且為原告撤哨8個月後，於104年1月29日方製作，否認其真實性，而該明細表上並未有兩造人員核對之簽章，僅為接手原告之三友物業單方製作之文書，尚不足以做為證據，但可作為被告抗辯遭侵占款項。雖證人許為山於本院言詞辯論程序中證稱：「這個金額是我們查出來向被告報告的，我們一開始是發現支票跟現金，我就核對帳目，一個月才比對出來短缺的金額，在後面的會議我們就把這個金額告訴李天從」、「當時查到的金額是238,326元，後來陸續又比對出侵占的金額增加到317,336元」等語（見本院卷第102頁），並提出收據16紙、銀行手續費收據7紙及「大安麗池」住戶申請全新滅火器或換藥劑登記1紙附卷供參（見本院卷第80至98頁、第109至116頁，部分收據重複），金額合計172,497元。然原告主張已繳納但未入帳之D3—11蒙永詮103年度8,013元、何玲慧103年度34,480元、C2—02田浩雄102年度34,480元、B2—02林雲鶴42,154元之管理費，合計119,127元，並未提出收據以資佐憑，尚難認定各該住戶確有繳納管理服務費。另被告抗辯103年5月14日開會時，原告營業二處副處長李天從同意被告扣款238,326元等語，並提出會議紀錄1件存卷供參（見本院卷第117至121頁）。然該會議紀錄記載：「請千翔回覆社區後將先行扣除帳目不明金額231,641元及保全員6,685元，合計238,326元」，李天從則於該次會議紀錄上劃圈，並註記「只針對不明帳款先行扣除同意之」。而證人李天從於本院言詞辯論程序中證稱：「這是我的簽名沒有錯，當初我處理服務費用原則就是沒有爭議的部分先付款，有爭議的部分保留，之後雙方再依照其他方式處理，這個金額是管委會提出來的，如果有缺失需要扣款就依照合約的內容為扣款」、「238,326元是被告提出當時李迺瑄侵占管理費的數字，我不知道這個數據是否正確，我只是認為如果這個金額有爭議，後續再來調查，238,326元不是我明確認定的侵占金額，這要看被告提出的單據」等語（見本院卷第153至155頁）。可見證人李天從於103年5月14日開會時對於受告知人侵占管理服務費之金額，並未確認，亦非同意扣款，僅係保留日後處理之意。是本件有關受告知人及原告僱用人陳慶忠侵占管理服務費之金額，原告主張為238,326元，被告抗辯為317,336元，均乏證據足以證明，應以被告提出已繳納單據之172,497元，較為妥適。故被告抗辯受告知人及原告僱用人有違反規定向被告住戶收取管理費後侵占172,497元之情事，應屬可採。
㈡被告主張李迺瑄於任職期間有遲到早退、與被告監委發生言
語衝突、未確實執行交辦事項、未按時提交報表等情事，違反系爭服務契約附表一⑵、⑹、⑻、⑾之約定，原告應給付被告懲罰金，有無理由？金額各若干？⒈按對於乙方（指原告）服務人員有下列值勤疏失時，乙方應
按下列罰則給付懲罰金予甲方（指被告）：⑵值勤時，擅離職守、脫班，扣款3,000元；⑹值勤時，態度惡劣與甲方、所屬區分所有權人及住戶言語衝突，扣款1,000元；⑻主任（總幹事）對交辦事項未確實執行者，扣款1,000元；⑾主任（總幹事）未按時提交報表者，扣款1,000元，兩造保全契約附表一乙方保全人員及主任（總幹事）人員勤務缺失罰則分別定有明文。
⒉被告抗辯受告知人任職期間，並未於每日上午10時上班，6
時下班，每日均於11時上班，下午3、4時下班，依兩造合約附表一⑵之約定，原告應給付懲罰金每日3,000元予被告，依每月上班20日計算，每月60,000元，自102年11月至103年3月共5個月合計300,000元，並舉證人陳福全、郭忠堡為證。而證人郭忠堡於本院言詞辯論程序中證稱：「李迺瑄經常遲到早退，正常總幹事是早上10點上班，下午7點下班，李迺瑄都是11點左右到，下班時間不一定，有時候會去買東西、去銀行或去找廠商，有時候出去就沒有回來了，一個禮拜最少有2、3次都是遲到早退」等語（見本院卷第137頁背面、第138頁）。另證人陳福全則證稱：「我有碰過，且住戶也有反應過，主管的時間我不清楚，我們員工是上午7點到下午7點，12小時，他大概11點左右來上班，離開的時間我們也不知道，因為李迺瑄得上班地點跟我上班地點有點遠，所以我不清楚他下班的時間。我上班的地點有監視系統，可以在監視系統看到他離開社區，有時候會告訴我們，有時候不會說，李迺瑄剛到社區3個月以後遲到早退的頻率就很高，1個禮拜約有3天左右，之後總公司有發現，有限制李迺瑄到社區上班要打電話給公司報到，以後他就比較沒有遲到早退，因為社區主委有反應到總公司去」等語（見本院卷第138至139頁）。是由證人證詞可知受告知人1週約有2、3天有遲到、早退之情形，則依兩造保全合約附表一⑵之約定，原告應給付懲罰金每日3,000元予被告，以每月上班20日，有一半約10日有遲到、早退之情形計算，每月應扣款30,000元，而自102年11月至103年3月共5個月，合計150,000元。惟依保全契約第10條第1項之約定：「乙方或乙方駐衛人員未能善盡第3條、第4條所定之駐衛保全業務、洩漏應保守之秘密或其他侵害甲方、所屬區分所有權人或住戶權益之情事，乙方應負損害賠償責任，但賠償額度以不超過當月保全費用之20﹪為限」，則以兩造保全契約第6條約定駐衛保全費用每月191425元計算，20﹪即為38,285元，被告每月扣款並未超過駐衛保全費用之20﹪。故故被告抗辯原告就受告知人於值勤時有擅離職守、脫班之情形，應扣款150,000元，洵屬有據。
⒊被告另抗辯受告知人任職期間，與第11屆監察委員張淑君發
生言語衝突，依兩造合約附表一⑹之約定，原告應給付懲罰金1,000元予被告等語。惟被告就此並未舉證證明，而證人邱美宜證稱：「發生衝突的時候張淑君是住戶，當時我們在維修外牆，可能他有跟李迺瑄說什麼，也可能是張淑君的言語很難聽，所以李迺瑄對他態度也不好，這個已經事隔2年，我記不清楚」等語（見本院卷第103頁），故其抗辯此部分原告應給予懲罰金1,000元，尚非可採。
⒋被告再抗辯受告知人任職期間對於交辦事項並未確實執行，
依兩造合約附表一⑻之約定，每日應扣款1,000元，每月以上班20日計算，每月應扣款20,000元，5個月合計扣款100,000元，並舉證人許為山、邱美宜為證。惟被告就受告知人有何交辦事項未確實執行，並未具體說明，而證人邱美宜亦僅稱：「財務報表及會議紀錄遲延，還有每個月報表的歸檔，沒有確實執行」等語（見本院卷第104頁），並未再說明有何交辦事項未確實執行之情形，則此部分被告抗辯尚難採信。
⒌被告又抗辯受告知人任職期間並未按時提交報表，依兩造合
約附表一⑾之約定，每日應扣款1,000元，以每月上班20日計算，每月應扣款20,000元，5個月計扣款100,000元，並此舉證人邱美宜及許為山為證。而證人許為山雖證稱：「因為他沒有做財務報表，5個多月的財務報表沒有作」等語（見本院卷第101頁背面）。另證人邱美宜證稱：「他有提交財務報表，但是都遲延很久1、2個禮拜才提交。會議記錄他也有作，只是都拖很久，而且也都沒有歸檔，我卸任前有跟李迺瑄說要歸檔，不然下一屆主委無法了解我們社區的狀況」等語（見本院卷第104頁），可見受告知人確有未按時提交財務報表，且未歸檔之情形。惟提交財務報表及歸檔，應係每月製作1次，則受告知人每月未按時提交財務報表，應每月扣款1,000元，而非按日計算，故被告抗辯應依兩造合約附表一⑾之約定，每月扣款1,000元，5個月計扣款5,000元，洵屬可採，逾此部分，則屬無據。
㈢被告抗辯原告顯有選任及管理總幹事不週之情形，依消費者
保護法第51條之規定，應就受告知人侵吞管理費乙事，賠償1倍即317,336元之懲罰性賠償金，有無理由？按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條定有明文。查本件被告係以原告違反兩造保全契約，依民法第188條及保全契約第11條之規定，請求損害賠償，並與原告請求給付之管理服務費予以抵銷，並未依據消費者保護法之規定，請求原告賠償，核與消費者保護法第51條之要件不符，故被告抗辯原告顯有選任及管理總幹事不週之情形，依消費者保護法第51條之規定，應就受告知人侵吞管理費乙事，賠償1倍即317,336元之懲罰性賠償金，尚非有理。
㈣原告依據保全契約，請求被告給付管理服務費539,960元，
有無理由？被告就上開情事為抵銷抗辯，有無理由？⒈本件依據兩造保全契約，被告每月應給付原告管理服務費為
191,425元，另依據物管契約，被告應給付千翔管理公司之管理服務費為43,575元，合計被告每月應給付原告及千翔管理公司之管理服務費為235,000元，則自102年11月至103年3月，被告應給付原告及千翔管理公司之管理服務費為1,175,000元（235,000×5＝1,175,000），但被告已於103年7月29日支付635,040元予原告，故被告尚欠管理服務費539,960元未給付（1,175,000－635,040＝539,960），此為兩造所不爭執，可見原告所請求之管理服務費，除保全契約之管理服務費外，尚包括千翔管理公司之管理服務費，則原告主張被告不應就物管契約之扣款部分在保全契約之管理服務費部分主張抵銷，尚非可採，被告就原告違約部分，均得為抵銷之抗辯。
⒉原告依據保全契約第6條之約定，請求被告給付自102年11月
至103年3月未付之管理服務費539,960元，固屬有據，但被告抗辯受告知人及原告僱用人有違反規定向被告住戶收取管理費後侵占172,497元之情事，依民法第188條之規定，請求原告賠償其損害；及依兩造合約附表一⑵之約定，原告就受告知人於值勤時有擅離職守、脫班之情形，應扣款150,000元；及依兩造合約附表一⑾之約定，就未按時提交財務報表部分，應扣款5,000元，均屬有理。則原告得以請求之管理服務費應為212,463元（539,960－172,497－150,000－5,000＝212,463），逾此部分，則非有理。
五、綜上所述，原告依據上開保全契約第6條及物管契約第5條之約定，請求被告給付自102年11月至103年3月未付之管理服務費539,960元，雖屬有據，然被告抗辯應就受告知人及原告僱用人侵占管理服務費172,497元，及依兩造合約附表一
⑵、⑾之約定，分別扣款150,000元及5,000元，亦屬有理，則原告得以請求之管理服務費應為212,463元。又兩造保全契約於103年4月1日始終止，原告並未提出證據證明於契約終止後有催告被告給付管理服務費之情事，故被告縱有給付遲延，亦應自受催告即支付命令送達翌日起算遲延利息，始為妥適，原告主張自103年3月16日起算遲延利息，實屬無據。從而，原告聲明請求被告應給付原告212,463元，及自支付命令送達翌日103年10月31日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件所命被告給付原告之金額，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定如主文所示相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第一庭 法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 劉庭君